论法益概念去精神化——以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪为例.pdf

6713(510320)许：Oct 2023GraduateLaw Review2023年1 0 月Vol.38 NO.II研究生法学第3 8 卷第2 期论法益概念去精神化一以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪为例许洋瀚*摘要当今诸多罪名的增设体现了法益概念精神化的倾向。在历史脉络中，当法益被严格区别于行为客体而成为观念上的东西时，其实便具有了精神化的属性。不过，导致法益概念精神化加剧的更重要原因在于立法者未重视实在的、可把握的前实定法的法益概念，以至于对诸多罪名的保护对象仅从表面上看会留下抽象的、不可把握的印象，而解释者也无法捕捉其中被同时保护的实在利益。为了缓解这一现象，要立足于立法批判的角度，以个罪在刑法中的体系位置为起点，对其疑似精神化法益进行还原。一来要注意还原的尺度，避免一律还原至个人利益而复又滑向精神化，在能够还原为以服务公民为目的的利益时，该罪名的存在亦能得到容许；二来要注意还原的方向，原则上要在该罪名所处体系位置的周边领域内进行还原，方可真正实现立法批判。透过这种方法论，对侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益可理解为公民享受英烈奉献的公共利益之维持。关键词法益精神化还原论前实定法立法批判一、当前法益理论面临的精神化危机在最近的刑事立法上，经常能够看到为响应“风险社会”“民众“体感治安”下降”“公众情感受损”而进行的犯罪化。相应地，法益理论也面临着如下困境：一是出现了“环境”“秩序”之类的、难以还原为人的具体生活利益的抽象法益；二是将对传统的具体生活利益的保护提前，只要有发生侵害的危险哪怕是抽象危险，就允许刑法介入。2 这种局面的出现，逐渐化解了通说一一所主张的“没有法益侵害就没有犯罪”命题之机能，进而，“没有被害人的犯罪”的立法活性化正成为当前的趋势。我国学者曾就社会危害性与法益二概念的替换问题尖锐地指出，并不是以法益概念取代了社会危害性概念就能避免“保护客体”的精神化与抽象化，实际上，罪刑规范的抽象化才是导致“保护客体精神化”的主要原因。3 因而，法益与社会危害性二概念在逐渐精神化的这一问题维度上，仅存在命名之别。以法益概念精神化的问题为例，人们普遍认为，像德国学者李斯特那样，严格区分了行为客体与保护客体，犯罪侵犯的是“法益的可明确感知的具象化”，而法益自身则是一个“不朽的概念”，这在涉公共安宁之罪中便可以将保护客体诉之于“安全感”“法的平稳”，4 这就造成了法益本身成为了一个不能具体运用于立法批判的空洞概念。然而，将保护客体独立于行为客体，未必是法益概念精神化的直接驱动力，换言之，其仅是必要条件。事实上，即便现在的法益论者一直强调前实定法的法益概念并倡导其立法批判机能，也未必能够阻挡我国立法者走在学者所预设的洋瀚，广东财经大学法学院刑法学专业2 0 2 1 级硕士研究生松原芳博刑法鲶（第3 版）（日本评社，2 0 2 2 年）2 1-2 3 真参照。2参见黎宏：法益论的研究现状和展望，载人民检察2 0 1 3 年第7 期，第1 2 页。参见苏永生：法益保护理论中国化之反思与重构，载政法论坛2 0 1 9 年第1 期，第6 5 页。参见张梓弦：感情法益：谱系考察、方法论审视及本土化检验，载比较法研究2 0 2 2 年第1 期，第页。68第3 8 卷第2 期研究生法学“法益概念精神化”之道路上。值得留意的是，现在理论上所讲的这种精神化，未必直指“某罪名的保护法益确实抽象得无法把握”，而是结合罪名的立法背景、体系位置、规范目的以及构成要件设计等因素体现出该罪名保护法益具有实在把握的难度，故赋予其（以及这类普遍现象）精神化的称呼。这种精神化首先是上述诸因素留给人们的初步印象，当着实无力解读出与个人自由发展相关的内容时，才能给出精神化的确定结论。5 因此，本文所言之“去精神化”指的是，对特定罪名保护法益的“表面上的”精神化倾向进行检讨。以上问题反映到我国刑法中，令人心生疑虑的罪名之适例可谓是刑法第2 9 9 条之一的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。一方面，主流见解认为法益概念应该结合个人的自由发展进行说明，在立法上不应该脱离对“人”的关注而仅借“保护社会感情”之名义增设罪名，故本罪设立的动机确实引发疑虑；另一方面，即便将其保护法益理解为个人利益，也会与本罪所处章节为“妨害社会管理秩序罪”存在隔阅，是否能将本罪的“损害社会公共利益”要件与个人利益衔接起来，也不乏疑问。透过这种罪名的体系位置能够看到立法者对其保护法益具有朝向“公众感情”理解的偏好。结果就是，罪名的保护法益内容不再如以往一样能够诉诸实在的、经验上可把握的利益，这对此后刑法无节制的扩张便具有鼓动的危险性。如何对这种有精神化之嫌的保护法益进行说明，值得一番推敲。以下将对历史上诸个有涉法益概念精神化问题的重要节点进行简要梳理与评价，对法益概念的精神化属性进行说明，并倡导透过还原论的方法，对以上所举罪名的保护法益之精神化倾向，进行具体化、实在化、可把握化的归拢。二、法益概念的演变与精神化倾向（一）法益概念的雏形如所周知，若追溯法益概念发展史，则有必要将起点定位于费尔巴哈提出权利侵害说这一时期。对于法秩序得以产生和维持的根据，费尔巴哈在反对霍布斯的无条件服从契约说主张之基础上，借助社会契约论进行了说明。6 “民事契约、服从契约和宪法契约构成了市民社会外部范围和市民个人自由范围的要素服从契约并不是对统治者意志的承认以便确保和平，而是首先创设法律框架条件，然后在这些框架条件范围内确定新的权利和义务在保障和维护市民自由或权利方面，即使市民联合体的无政府状态也要好于一个侵害市民基本权利的专制政府。”7 是故，费尔巴哈着眼于限定国家权力的任意、刑法的不稳定，旨在保护公民个人自由，对犯罪描述为是对权利的侵害。8违反伦理的行为被排除出刑罚处罚范围，权利侵害“只应该是以外在行为为对象对照直接把情操作为问题的人伦准则来把握权利侵害是不能允许的”。9 费尔巴哈仍承认了那些“未侵犯真正意义上的权利”的违警罪，这与其出发点存在着矛盾，1 0 5比如在我国台湾地区“刑法”中，至今仍保留着以直系血亲尊亲属为行为对象的根据而加重处罚的犯罪（如第1 7 0 条的陷害尊亲属、第2 7 2 条的杀害尊亲属），对于这种处罚根据（实为该加重情形的保护法益）便存在着精神化的印象，也因难以与个人自由发展挂钩而面临着正当性方面的质疑。同样的事情亦发生于日本，在关于是否废除杀害尊亲属条款的历史背景中，刑法是否应保护与“忠孝”有关的纲常伦理亦引发了激烈的争议，其中不乏借助“道德”“社会道义非难”“国民感情”等依据而力主保留该条款的说法。参见黄源盛：传统与当代之间的伦常条款一一以“杀尊亲属罪”为例，载华东政法大学学报2 0 1 0 年第4 期，第1 0 4-1 0 5 页。6】参见【日庄子邦雄：近代刑法思想史序说费尔巴哈和刑法思想史的近代化，李希同译，中国检察出版社2 0 1 0 年版，第9 0-9 1 页。7徐久生：费尔巴哈的刑法思想一一费氏眼中的刑法与社会，载北方法学2 0 1 3 年第5 期，第9 2 页。8 嘉門優法益现代的意刑法5 0 卷2 号（2 0 1 1 年）1 2 1 真参照。9参见【日】庄子邦雄：近代刑法思想史序说费尔巴哈和刑法思想史的近代化，李希同译，中国检察出版社2 0 1 0 年版，第1 5 页。10参见许恒达：法益保护与行为刑法，元照出版有限公司2 0 1 6 年版，第1 1-1 2 页。69论法益概念去精神化许洋瀚：以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪为例部分宗教犯与风俗犯实际上被他转移至违警罪范畴中。1 尽管如此，回避这种未能明确“权利”涵盖范围的问题，权利侵害说本身的逻辑是排斥处罚反伦理行为的，故该阶段犯罪的“保护客体”范围有被自觉地予以限定。此后，社会契约论在历史主义与浪漫主义的冲击下开始衰落，出现了以实证主义为马首是瞻的思潮，稳健实证主义（温和实证主义）随之登上学术舞台。该学派的代表者米特迈尔强调法是民族历史文化的产物，并反对启蒙运动宣扬的普遍理性，主张要回归到实定法的基础上以历史的方法解释实定法。1 2 紧接着，比恩鲍姆接替了对犯罪概念的说明工作，提出了“财”（Gut）概念，这被认为是法益概念的原型。比恩鲍姆指出，犯罪侵害的对象并非费尔巴哈所言之主观权利，而是权利的对象即财（Gut），后世便称该说为法益侵害说。于是，刑法所保护的对象可划分为两类，其一为产生于个人自然属性的自然的财，其二为社会的财，包括道德和宗教信念。1 3 针对比恩鲍姆这一主张的批判，主要是围绕着其扩大了处罚范围这一点进行展开。具体而言，如果像费尔巴哈那样将主观权利作为犯罪的对象，倒还能够将道德与伦理等排除出必须附着于个体上的权利范围，但将视线转移至权利的对象甚至是更广范畴内的东西上时，便认同了除公民个人以及其保护者即国家之外，存在着需要保护的“公共财”，这就为处罚那些反伦理等行为提供了根据。一言以蔽之，法益侵害说之下的被害人已经不局限于个人与国家，而可以“法益持有人”进行统称。1 4 不过应留意的是，提出该主张的比恩鲍姆，初衷就是要试图扩大刑法的处罚范围以处罚反伦理行为。然而，尽管称比恩鲍姆的观点导致了处罚范围的扩张，未必能够立刻得出法益概念自始就具有偏向抽象化的属性。比如，时下常可看到存在着对德国旧时处罚通奸行为的质疑。诚然，按照现在的眼光，通奸只不过是与伦理有关的行为，但在以前，社会中存在着配偶单方难以参加社会生产活动、难以抚养子女的情况，故有必要将婚姻视为“财”。1 5 这样，仅以法益侵害的现在眼光观察特殊时期下刑法对违反伦理行为的处罚，而未能注意到具有伦理属性的东西可能动摇社会秩序的稳定、导致个体的生活出现困难，并得出法益侵害说必然滑向对伦理的保护，就显得十分片面。（二）法益概念的实体性剥离为贴合主旨，以下将梳理法益理论后续发展中与法益概念精神化有关的两个重要节点。一般认为，受到新康德学派的价值哲学方法论的影响，自李斯特的理论开始，法益理论逐渐表露出去实体的倾向，法益从具体的事物逐渐转变为价值（Wert）的载体。【1 6 如所周知，李斯特承认了前实定法的法益概念，即生活创造利益，法规范只是发现了利益并将其上升为法益。1 7 这一观念与宾丁截然不同，即宾丁重视实定法，认为法益产生于立法者的价值判断，法益是“法的财”而非“人的财”，1 8 故宾丁依此提出了著名的规范论主张即“刑罚法规规定了国家与犯人的法律关系，而不是针对行为人的禁止、命令特定行为的行为规范犯罪，与其说是符合刑罚规范，宁说是以行为规范本身为违反对象。刑罚则是进一步否定了否定规范的犯罪”。1 9 然而，原本李斯特的主张可以顺势地激活前实定法的法益概念所具备的立法批判功能，诚如学者所指出的，其主张却未能彻底贯彻，而是将选择特定利益作为刑法保护对象的选择权交给立法者而未设定价值标准进行指导。11，参见黄宗曼：法益论的局限与困境：无法发展立法论机能的历史因素解明，载台大法学论丛2 0 19年第1 期，第1 7 8 页。12 参见陈璇：法益概念与刑事立法正当性检验，载比较法研究2 0 2 0 年第3 期，第5 7 页。13 参见陈璇：法益概念与刑事立法正当性检验，载比较法研究2 0 2 0 年第3 期，第5 7 页。14参见许恒达：法益保护与行为刑法，元照出版有限公司2 0 1 6 年版，第1 4 页。15嘉門優法益现代的意羲刑法5 0 卷2 号（2 0 1 1 年）1 2 2-1 2 3 真参照。16 舒洪水、张晶：近现代法益理论的发展及其功能化解读，载中国刑事法杂志2 0 1 0 年第9 期，第17页。17大壕仁刑法概说（）（第四版）（有斐閣，2 0 0 8 年）9 1 真参照。18参见张明楷：法益初论（增订本），商务印书馆2 0 2 1 年版，第4 9 页。19日高羲博刑法懿（成文堂，2 0 1 5 年）5 1 真参照。70第3 8 卷第2 期研究生法学20可见，立法批判机能就极可能在前实定法的法益概念过渡为刑法上的法益概念这一过程中被人为地消解掉了。依此见解，李斯特对保护客体与行为客体进行了区分，如在杀人的场合中，“人”为行为客体，“生命”为保护客体即法益，而作为法益的生命正是化体于作为行为客体的人，这恰如我国传统理论所言之“犯罪对象体现犯罪客体”。2 1 这样，李斯特的主张便存在着如下疑问：如果贯彻其“化体论”，会产生使法益概念精神化的倾向，亦即既然肯定了行为客体的客观性，就不可能再处于同一水平面上对保护客体进行考察，故法益受到侵害不是借助因果法则得以观察，而是透过观念的思考所得出的结论。在杀人的场合，对于死者而言很容易得出其生命法益被侵害的结论，但若还同时总结出死者的自由、尊严、名誉等事物被侵害，亦无不可，只不过人们总是经验性地将生命法益放置于考察的重心。可见，这种思考方式会使得将一切可附着于客观载体上的观念上的东西都进入保护客体的范畴，精神化、抽象化的东西入此门便有机可乘。李斯特将前实定法的法益概念进入至立法范畴的选择权交给了立法者而未提供指导原则，更进一步纵容了法益概念精神化的倾向。再者，如果刻意强调保护客体与行为客体的区分，就必须回答保护客体究竟能否、怎样受到侵害，李斯特“强调法益保护论，但他又说利益是一个不能受侵害的概念法益是不可能被消灭的东西，又说立法者可以废止某种法益”。2 一旦认为不能透过因果法则观察法益是否受到侵害或其危险，则难以对不存在行为客体的犯罪进行解释。2 3 总结而言，法益概念精神化的主要原因之一在于李斯特的极端的物理学的行为概念。2 4 亦即，如果过于强调在自然因果层面考察那些能见的损害结果并只将其作为行为客体，其结果自然就是使得人们只能停留在抽象的观念层面思考保护客体是否遭到侵害。一般而言，人们常常能够透过死亡的现象得出生命法益被剥夺的结论，但是，“身体机能的停止”未必不能与生命法益直接划上等号，止于此，不能称法益概念丧失了客观性与可把握性。在此基础上，人们还可能得出死者的尊严、自由被剥夺的结论，但这些利益却可能在特殊情况下被承认遵从了死者的遗愿而未被侵害。据此，如果不能精确地将有“必然牵连性”的利益复位于客观载体之上，自然会使更为抽象的利益也被作为行为客体受害的价值评判之对象。此外，甚至有论者指出，李斯特将法益同时运用于报应论与预防论中，其实际上是将目的思想等外在的思想放入犯罪论体系中，其法益概念毋宁说成为了类似“容器”的概念。2 5 后来的霍尼希之主张被认为更加剧了法益概念的精神化。霍尼希主张目的论的法益概念，即片面重视法益对犯罪构成要件的解释机能。霍尼希认为，国民意识常常对人的行为做出有价值或无价值的反应，这种共同体意识对某种行为的无价值判断便成为了立法动机，这些价值就是刑罚法规的保护客体，而这种保护客体之概念只不过是法律学概念构成的产物，即这种保护客体只有在将共同体价值作为刑罚法规的目的客体时才具有意义，其本来是不存在的。2 6 在回应嘱托杀人与自杀之间可罚性有无之别的问题上，霍尼希就认为，由于作为保护客体的某人的生命是一种共同体价值，他人侵害了这种价值，即便获得了生命主体的承诺，也具有可罚性；对于生命主体而言，由于其未处在当罚行为的侵害的关系中，故其自杀行为就不具有可罚性。2 7 这样，霍尼希的法益概念便成为了必须透过共同体价值进行转述的目的设定，这就加剧了该概念的精神化。在霍尼希之后，施温格继承了这种目的论的法益概念，他指出，若某个刑法命题保护何种法益并不明确，解释者就必须考虑包含在这一刑法命题中的禁止或者命令应起何种作用，从而确定保护法益的内容。2 8 20参见陈璇：法益概念与刑事立法正当性检验，载比较法研究2 0 2 0 年第3 期，第6 0 页。21参见张明楷：法益初论（增订本），商务印书馆2 0 2 1 年版，第4 4 页。22张明楷：法益初论（增订本），商务印书馆2 0 2 1 年版，第4 4 页。23参见日】伊东研祐：法益概念史研究，秦一禾译，中国人民大学出版社2 0 1 4 年版，第7 6 页。24 参见张明楷：法益初论（增订本），商务印书馆2 0 2 1 年版，第4 5 页。25嘉門優法益现代的意羲刑法雄5 0 卷2 号（2 0 1 1 年）1 2 3-1 2 4 真参照。26参见张明楷：法益初论（增订本），商务印书馆2 0 2 1 年版，第6 4 页。27参见张明楷：法益初论（增订本），商务印书馆2 0 2 1 年版，第6 4 页。28参见张明楷：法益初论（增订本），商务印书馆2 0 2 1 年版，第6 5 页。71论法益概念去精神化-许洋瀚：以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪为例这种目的论的法益概念，一言以蔽之，即是在容忍各种刑罚法规的制定后，抽象地把握该刑罚法规的立法目的，并将其冠以保护法益之名义。尽管施温格的观点可能导向现在所谓的客观解释论，然而，如果一开始就没有界定保护法益，就不可能对解释者进行限制（诸构成要件要素也已经成为了解释的素材），于是特定罪名的保护法益无非是作为结论而非前提以登场的。由于在一些场合很难明确法益范围的界限，故透过极度抽象和观念的把握，对于任何刑罚法规都可以主张法益的存在。29如此一来，“法益概念成为一种内容空洞的形式概念，丧失了一定的实质性和实质性意义内容，被理解为每一个刑罚法规的规范目的、立法目的或意义和目的思想的缩写”。30（三）法益概念精神化一定程度的扭转一般认为，新康德主义下法益概念精神化的倾向，在迈尔和韦尔采尔的主张中得到一定程度的扭转。3 1 迈尔主张刑法的任务是维护民族的道德秩序，只有通过刑法确认主流文化秩序中关于保护法益之规范的效力，才能全面性地预防犯罪行为的侵害。3 2 在迈尔那里，法益概念与社会道德伦理秩序紧密联系在一起，故其是透过“必须是严重违反道德秩序的行为才具备可罚性”的说明，限制了刑法的处罚范围。迈尔还有意区分了保护客体与法益，并认为并非所有罪名都存在着行为客体。于是在一些罪名中，保护客体便成为“某种状态的维持”，而法益则是与该状态有关的礼节或风俗。3这样一来，虽然法益概念与个体的利益相脱节，但毕竟还能透过与公众所知悉的普遍伦理秩序的相联系而获得一定程度上的可把握性。韦尔采尔则认为，法益与行为客体二者间只是用语上的性质问题，即在自然主义上进行理解时就是行为客体，在法律的、社会的意义上进行理解时就是保护客体（法益)。3 4 因此，他承认法益是可以在自然因果层面受到影响的。之所以如此，是因为韦尔采尔重视行为无价值，他虽然承认了法益概念，该概念所对应的结果无价值之评价却被逐出了违法性层面，故违法性层面充斥着与保护伦理秩序有关的内容。于是，在韦尔采尔的一元行为无价值论中，道德不是法益，而是规范。3 5 在该阵营中（尤其是此后在阿明考夫曼的主张中)，结果无价值成为了犯罪成立的客观处罚条件。3 6 由于禁止规范的对象只有行为而无结果，故没有侵害法益的行为也可能是犯罪，为了限制处罚，在结果无价值的考察中，法益概念必须具体且清晰，否则就发挥不了这种限制处罚的机能。显然，此时作为结果无价值的法益侵害已然不是违法性层面要关注的重点，但既然违法性以规范违反为核心，法益的内容就至少（相应地）剔除了“规范”本身，3 7 法益概念本体在一定程度上自然也就“被动地”排除精神化。可以看到，上述论者将法益概念的内涵由原本生活的利益更替为规范或伦理所保护的状态，与前述如李斯特那样硬生生地将法益概念上升为观念上的东西不同，这种法益概念在某种程度上可以为社会一般人所知和把握。因此，关于这一时期的法益概念精神化得到扭转的评价基本上是准确的。然而，既然“法益”的原意是“法的财货”，即其本身是实存的，而仅仅只是因为对人们有用而被29井田良護羲刑法学鲶（第2 版）（有斐閣，2 0 1 8 年）2 2 真参照。30開哲夫危除社会记扫计法益概念役割國学院法学5 3 卷3 号（2 0 1 5 年）7 5 页。31 参见【日伊东研祐：法益概念史研究，秦一禾译，中国人民大学出版社2 0 1 4 年版，第2 2 2 页。32 参见王钢：法益与社会危害性之关系辩证，载浙江社会科学2 0 2 0 年第4 期，第3 9 页。33 参见黄宗曼：法益论的局限与困境：无法发展立法论机能的历史因素解明，载台大法学论丛2 0 19年第1 期，第1 7 3 页。34 参见张明楷：法益初论（增订本），商务印书馆2 0 2 1 年版，第1 0 1 页。35小林惠太郎法益立教法学8 5 号（2 0 1 2）2 8 夏参照。36对此，韦尔采尔完全否否认了过失犯中结果无价值在违法性中的地位，但这一主张是否完全贯彻于故意犯中并不明确；而韦尔采尔的门生考夫曼则贯彻了这一点。相关讨论，参见日松原芳博：犯罪概念与可罚性：关于客观处罚条件与一身处罚阻却事由，毛乃纯译，中国人民大学出版社2 0 2 0 年版，第1 4 1 页；许恒达：“行为非价”与“结果非价”一论刑事不法概念的实质内涵，载政大法学评论2 0 1 0 年第2 期，第2 4 1 页。37参见黄宗曼：法益论的局限与困境：无法发展立法论机能的历史因素解明，载台大法学论丛2 0 19年第1 期，第1 8 7 页。此外，有学者也指出，法益概念精神化的表现之一是将法益内容解读为“规范秩序”，这种场合相当于是，将原本应当通向规范以外之保护对象的论证管道又暗中折返到了规范自身，以规范论证规范的正当性。参见陈璇：法益概念与刑事立法正当性检验，载比较法研究2 0 2 0 年第3 期，第5 9 页。72第3 8 卷第2 期研究生法学赋予了价值，就很难说这种从伦理秩序中挖掘出来的法益概念本身是妥当的。3 8 正如前述提及，曾经的德国刑法中存在着通奸罪，如果联系起“实存的东西”，那么在那时候的社会背景下，配偶一方因另一方通奸使得稳定、正常生活的维持受到侵害，若该情形具有普遍性，保护“婚姻”、对通奸行为进行处罚应该说是比例原则允许范围内的极限。在当下的社会现状中，某种类型的个人行为透过对伦理的违反而对他人的实存利益造成损害，已经很难说具有普遍性，故无论是从法益概念内容的可把握性，还是从刑法的谦抑性出发，都很难再承认伦理在刑法保护中占有一席之地。就处罚卖淫或通奸的问题，日本学者曾指出，行为自身因为反伦理而被处罚，与公然实施该行为，由于伤害了人们的感情而被处罚，是不同的两个问题，后者的处罚根据在于对他人的“侵害”。3 9 可是，即便按照现在的眼光将公众感情视为一种利益，也不得不承认“因为是反伦理的，所以伤害了公众的感情”。这样，“性健全的风俗”“勤劳的美风”等词汇无非是用以遮掩对伦理的保护，很难说具备了可以称为“法益”的实体。【4 0 三、疑似精神化法益的还原论（一）法益概念精神化的原因通过以上梳理，可知法益概念自脱离出权利概念伊始，就是被用以扩大处罚范围的。然尚不能直接得出法益概念具有精神化的属性之结论。如果对犯罪侵害对象追求物理属性和观念属性之别，进而严格区分行为客体与保护客体，法益概念就不仅会被僵硬地独立于现实的行为客体外而陷入“是否会被侵害”的自相矛盾境地，而且很容易让其他附随性的观念上的东西也顺势而入成为同一罪名的法益，此时才能赋予法益概念以“朝向精神化”之属性。因此，在杀人的场合应当说“身体机能的停止与生命利益是一体两面的关系”，在部分危害公共安全的场合应当说，“虽然会因没有特定的行为客体而将社会本身作为客体，但毋宁说直指群众生命、财产安全的社会秩序维持已经担当了行为客体、保护客体两个角色”。止于此，在观察法益概念与行为客体之间的关系时，只能承认法益的相对独立性。进一步而言，保护客体与行为客体之间的分离是法益概念精神化的必要条件而非充分条件。正如在韦尔采尔时期的一元行为无价值论被认为是在一定程度上扭转了这种精神化，毋宁说这种扭转与否取决于人为而非法益概念本体属性。如果承认了前实定法的法益概念，便可以透过宪法以及相关原则的筛选将那些过于抽象的东西逐出刑法保护的范围。可见，导致法益概念精神化的另一个重要原因正是在立法乃至司法阶段无法甄别特定罪名能否还原至对公民个人自由发展的保护上。详言之，即立法阶段重视不特定公民未落实的感情（比如安全感）而轻视对特定公民的实在保护，司法阶段重视行为规范的立法目的而轻视对实在利益受损的客观考察。如前所述，在特定历史时期，具有明显的反伦理色彩的行为可能具有对公民个人造成利益侵害的普遍性特征，就此，在运用其他部门法进行规制仍无法制止这种行为的前提下，透过比例原则的审查，对这种反伦理行为进行犯罪化是可以得到容忍的。这种表面看上去是处罚反伦理行为的场合，其背后还可能搬出“法益保护”的名义进行支撑。只是，若经过时代的变迁，当人们的物质生活条件得到了普遍性的提升，当反伦理行为只不过是人们普遍地在茶余饭后拿来进行道德批判的对象时，就有必要警惕立法者再次以保护个体利益为由动用刑法维持伦理秩序。这些旧时代的观念或许确实曾是重要的社会稳定力量，但其实践结果在当下来看反而令特定个人的人格与自由被过度压缩。(4因此，法益概念精神化虽肇始于部分论者对行为客体与保护客体进行严格区分的追求（以及处38松原芳博刑法（第3 版）（日本评社，2 0 2 2 年）1 6 真参照。39参见日平野龙一：刑法的基础，黎宏译，中国政法大学出版社2 0 1 6 年版，第8 8 页。40松原芳博刑法（第3 版）（日本评社，2 0 2 2 年）1 6 页参照。41参见廖宜宁：从“妨害风化的狠物品”到“妨害性隐私的性影响”一一散布性关联影音图像之不法性质，载月旦法学杂志2 0 2 2 年第8 期，第1 6 7 页。73论法益概念去精神化许洋瀚：以侵害英雄烈荣誉罪为例在特定历史背景下部分论者的意识形态所决定），但对这种现象的加剧直至今日引起学界普遍的警惕，应归于未重视法益论与个人自由发展利益的立法者与解释者。依当下立法趋势以观，纯粹地处罚反伦理行为的现象已经很难看见，更多立法场合在“伦理道德、社会感情”与“实在利益”之间呈现出交融保护的特征，使得罪名保护法益在原本可能脱离行为客体的状态下，由于很容易与伦理道德、社会感情联想在一起，便最终体现出精神化的倾向。换言之，此类犯罪客观上确实会留下保护精神化东西的印象，但这种保护究竟是作为目的还是效果而存在的，尚不是定论。可见，在既定的天平中，解释者在假定罪名最终保留的基础上，是否能够捕捉该罪名中与公民个人自由发展有关的利益，如何对该罪名“客观上所能保护的各种对象”进行取舍，将极大地影响该罪保护法益是否滑向精神化的结论。最近我国台湾地区“刑法”的修正内容可谓为适例，其第2 2 2条的强制性交罪加重情形中增设了第九项行为类型“对被害人为照相、录音、录影或散布、播送该影像、声音、电磁纪录”，而该项行为类型以往一直为属于妨害风化罪章中的散布狠亵物品罪所规制。对于该条前八项法定情形的刑罚加重根据（保护法益），原可诉诸对性决定自由更严重的压制、对身体或生命法益的同时侵害或威胁、对住宅平稳或名誉的同时侵害等，4 2 但第九项却言明“只要进行了照相等行为”即可加重刑罚，结合该项前身以及台湾地区曾大修“性刑法”的背景，便存在着该项是否再度处罚反伦理行为的疑虑。有论者指出，此修正虽反映出与社会成员主观抽象情绪状态有关的风化概念，但也有可能透过个人的内化，以及形塑其人格上自我认同的关键要素，进而取得刑法介入的正当性，即对被害人照相等行为是在强制性交的基础上进一步贬损其人格的表现。【4 3 可见，尽管当下诸多饱受争议的罪名的诞生背景与各种抽象的、主观的因素相关，但其保护法益未必真正意义上存在着精神化，关键在于如何将这些保护法益的精神化倾向拉回可实在把握的范畴中，并有意识地抵制“迎合伦理道德、社会感情而又未详实说明欲保护对象”的立法态度。（二）疑似精神化法益与还原论我国刑法中部分罪名的保护法益也存在着抽象化、模糊化甚至与伦理道德亲和化的表象，故诸多论者尝试将这类罪名抽象的保护法益“还原”至与公民个人自由发展息息相关的易于把握的利益。对于这类存在争议的罪名之保护法益，本文称之为“疑似精神化法益”。那么，什么是还原论呢？有的观点认为，必须将所有法益还原至以服务公民为目的的利益，有的观点则更极端地主张要将所有法益还原至个人利益。【4 4 如果不能做到这一点，就有必要质疑特定罪名的正当性，此乃还原论。这两种观点反映出的问题实质是，“是否要将所有法益都还原为个人利益”，但第二种观点明显存在适得其反的缺陷。因为许多“看上去合理的罪名”，并不能现实地将其解释成保护个人利益。比如在受贿罪中信赖保护说是一种很有力的观点，但一方面诸独立的公民未必都会赋予这种“个人与国家”之关系以信赖利益；另一方面，这种个人信赖利益的反面即不利益在特定场合也可能表现为有价值，4 5 比如在法治社会中保持着对国家工作人员适度的不信赖册宁说是一种积极的信号。4 6 同样，如若采取不可收买性说，充其量只能体现国家工作人员的职务不能被收买是“人民的要求”，“最终利于建设清廉政府而更好地为人民服务”。其实，这类罪名的42我国台湾地区“刑法”第2 2 2 条前八项行为类型分别是“二人以上共同犯之”“对未满十四岁之男女犯之”“对精神、身体障碍或其他心智缺陷之人犯之”“以药剂犯之”“对被害人施以凌虐”“利用驾驶供公众或不特定人运输之交通工具之机会犯之”“侵入住宅或有人居住之建筑物、船舰或隐匿其内犯之”“携带凶器犯之”。43】参见廖宜宁：从“妨害风化的狠衰物品”到“妨害性隐私的性影响”一散布性关联影音图像之不法性质，载月旦法学杂志2 0 2 2 年第8 期，第1 6 7-1 6 8 页。44嘉門優法益现代的意羲刑法5 0 卷2 号（2 0 1 1 年）1 2 2-1 2 3 真参照。45类似说法有如，若称聚众淫乱罪的保护法益是一夫一妻制的家庭制度，也有可能认为，某些“换妻”行为的目的非但未侵害这种制度，反而挽救了感情日益淡漠的婚姻。参见罗翔：从风俗到法益一一性刑法的惩罚边界，载暨南学报2 0 1 2 年第1 期，第7 2 页。46 参参见黎宏：贿赂犯罪的保护法益与事后受财行为的定性，载中国法学2 0 1 7 年第4 期，第2 3 3 页。74第3 8 卷第2 期研究生法学保护法益虽不能还原为个体利益，但其终归能够指向对公民个人自由发展有利的方向，这便能得到容忍。若贯彻第二种观点，无非是要么透过有利于个人的思虑而对保护了社会法益的罪名进行立法批判；要么是创设所谓的“公民对某种状态、秩序的期待、期盼”概念去迎合业已成文的罪名，反而使得原本较为清晰具体的法益内容又抽象化了。【4 7 因此，在检讨（同时试图解读）罪名的保护法益的维度上，如若实无余地对某种保护法益还原为个人利益，则应倾向采纳第一种观点。易言之，当在试图对某罪的疑似精神化法益进行还原时，原则上若能够还原至个人利益就再好不过了，如若不能，当能够还原至以服务公民为目的的程度亦无不可。4 8 问题在于，若要尝试透过还原论使得法益内容不再精神化，则理应存在着“还原的起点”。也就是说，既定的罪名事先给人留下了具有疑似精神化法益的印象，在运用还原论进行归拢时，才能逐渐使得其保护法益内容清晰且易于把握。4 9 本文以为，只有在承认既定罪名有其一开始就被立法者赋予的特定目的，并以该目的中的保护对象为起点，以保护个人自由发展为标识进行还原时，由此得出的法益内容才能区别于目的论的法益概念。质言之，并不是凭空设想一种与个人自由发展有关的利益来说明罪名的正当性，而是要挖掘立法者客观上是否保护了值得保护的利益。至于如何确定这种还原的起点，显然离不开对立法背景、立法目的、构成要件设计等因素的综合考量。举例而言，中华人民共和国刑法修正案（三）对投放虚假危险物质罪的增设，既以2 0 0 1 年的“投放干燥剂事件”5 0 为契机，也与该修正案旨在构建恐怖活动犯罪体系的立法目的有关。5 1 作为还原的起点，初步将本罪的保护法益设定为“社会心理秩序”，5 2 固然可作为第一步骤，但其毕竟属于疑似精神化法益，有必要继续追问在这类恐吓行为中应得到保护的具体利益。显然，所谓心理秩序不外乎是人们在接收到虚假信息时产生的主观想法之集合，当恐慌的主观想法外部化时，将妨碍人的意思活动自由。不特定且多数的公民意思活动自由受到压制，这种状态符合“扰乱公共秩序或社会秩序”的描述，故“社会心理秩序”可还原为“不特定且多数的公民的意思活动自由”。反过来，从这种空泛的起点进行还原后得出的保护法益内容，不仅具有解释构成要件的机能，亦会被考虑成为前实定法的法益概念，在体系性思维下对该罪、类罪与待增设罪进行检讨。比如，现行刑法对负有照护职责人员性侵罪的增设与社会舆论有关，其立法目的又十分含糊，导致其保护法益难以把握。5 3 若认为本罪保护了已满1 4 周岁未满1 6 周岁女性的身心健康，显然会出现“身心健康概念过于空泛而无法把握”的疑虑。5 4 在尝试进行还原时，就有必要论证未成年女47参见马春晓：现代刑法的法益观：法益二元论的提侣，载环球法律评论2 0 1 9 年第6 期，第1 4 2页。48 此处“以服务公民为目的”的说法，亦可理解为“保护个人自由发展的社会条件”。相关论述，参见张明楷：集体法益的刑法保护，载法学评论2 0 2 3 年第1 期，第5 0 页。49如果一个罪名的保护法益并非疑似精神化法益，那么这一保护法益往往就是约定俗成的一类，即便存在争议，也只是受制于“可把握的利益”框架内，作为目的论的法益概念进行探讨。50，肖某得知炭疽杆菌的是一种白色粉末的病菌，便将粉末状的食品干燥剂装入信封中寄给了上海市政府与东方电视台的相关人员，引起工作人员的精神高度紧张和周边人民的恐慌。法院判决肖某构成以危险方法危害公共安全罪。参见游伟，谢锡美：论罪刑法定原则的价值及其实现一一全国首例投寄虚假炭疽恐吓邮件案定性研究，载福建政法管理干部学院学报2 0 0 2 年第4 期，第1 页。51】参见胡康生：关于中华人民共和国刑法修正案（三）（草案）的说明，载中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报2 0 0 2 年第1 期，第1 8-1 9 页。52参见张波：论投放虚假危险物质罪以案例分析为视角，载北京航空航天大学学报（社会科学版）2005年第1 期，第6 1-6 3 页。53】比如，立法者对本罪的立法理由表述为：“由于收养、监护等特定关系，对未成年人而言，往往会由于恐惧、不知所措等而不敢反抗.毕竞尚未成年，尚不具备完全认知自己行为性质的能力。因此，从保护未成年女性健康成长出发，有必要对此类行为作为犯罪加以规定。”参见王爱立主编：中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定，北京大学出版社2 0 2 1 年版，第8 8 8 页。从这一表述中可发现，立法者有对未成年女性的性决定自由、身心健康采取一并保护的模糊态度。54】参见付立庆：负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型，载清华法学2 0 2 1 年第4 期，第125页。75许洋瀚：论法益概念去精神化以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪为例性在该特殊年龄段内生理健康、心理健康的要保护性。进而，透过解释论，可对本罪的“发生性关系”内涵作出适当扩充（如包容“使用异物插入行为”），还可尝试打破行为主体的性别限制。此外，在未成年男性、女性身心健康具有保护同等性的问题意识下，这一利益可处在前实定法领域中，对该罪保护范围的不充分进行立法检讨。总之，在对疑似精神化法益进行还原时应坚持二元的还原路径，在无法还原为个人利益的场合中，还原为以服务公民为目的的利益亦能得到允许。在进行还原时，往往可借助立法背景、立法目的、构成要件设计等因素对还原起点进行确认。还原得出的法益内容可成为前实定法的法益概念，有益于对立法现状进行检讨。还应留意的是，这种“二元的”还原路径也应有所限制。假设某罪的增设原本是打着“保护公共利益”的旗号，若存在着能够将其保护法益还原为个人利益的情况，也未必允许这样做；非要将其还原为个人利益而使得该罪得以正当化，恐怕只是为当初的立法者诡辩的表现。有论者对此作出了生动的解释，之所以是社会利益（公共利益），正是因为它对特定个人并未产生好处；而对个人来说，他在基于对社会利益与自已利益的权衡后决定破坏这种公共利益时，对其他人而言亦是如此。结果就是，每个人都破坏了这种公共利益，于是个人会开始觉得，还是要保护这种公共利益为好。5关于此点疑问，想放在文章最后一部分进行讨论。（三）以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪为对象的还原论展开如前所述，中华人民共和国刑法修正案（十一）