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食品安全犯罪刑事治理的立场方法-基于经济学的分析进路 一、问题的提出二、“严而不厉”的刑事立法理念三、“衔接顺畅”的刑事移送机制四、“企业合规”的刑事合作模式关键词 食品安全犯罪；严而不厉；行刑衔接；企业合规摘 要 食品安全犯罪是经济社会发展中的一个棘手问题。就刑事领域而言，应当采取治理多元化的基本立场，在立法上秉持严而不厉的理念，构建食品安全严密的刑事法网，实现刑罚的轻缓化；在制度上保证案件移送衔接顺畅，协调行政执法与刑事司法，实现食品安全犯罪的一体化治理；在管理上建设企业合规体系，完善企业内部运行结构，增强食品经营企业防范刑事风险的能力。一、问题的提出近年来，我国食品行业发展迅猛，随之而来的是，食品安全事件频发，食品安全犯罪急剧攀升。对此，我国政府高度重视，食品安全问题一直也是人大代表和政协委员关注的焦点。目前，我国已经基本形成初步的食品安全法律体系，食品安全整治工作依法有序开展，但是食品安全犯罪形势依然严峻。在司法实践中，案源追溯难、调查取证难、案件查处难，这三大难题深刻制约着食品安全犯罪的惩治力度。由此可见，刑事法的资源供给能力明显不足，而且单纯依赖刑法的威慑与惩罚对当前食品安全犯罪问题的解决已经力不所逮。因此，需要重新审视现有刑事体系在食品安全犯罪规制过程中的实际效果。“治理”一词原本属于管理学与政治学范畴，后被广泛应用于社会经济领域。治理一词凸显了其本身的法治化底色，同时倡导主体的多元化与手段的多元化。在此框架中，国家与社会不是管理与被管理的关系，而是共同参与和处理公共事务。同此，刑事治理也就意味着需要转换严刑峻法的规制思路，采取多元化的治理立场，改变在食品安全犯罪中单线管控的方式，强调刑事法、行政法、企业体的全方位参与和应对，三方相互补充与配合，从而实现对食品安全犯罪的无缝化治理。二、“严而不厉”的刑事立法理念“严而不厉”是相对于“厉而不严”而言，它表明刑法整体结构呈现的一种态势趋向，“严”意味着严肃、严格、严密，“厉”意味着厉害、猛烈、苛厉。在刑事层面上，“严”主要指刑事法网的严密，刑事责任的严格；“厉”主要指刑罚苛厉，刑罚过重。储槐植教授认为，“严而不厉”主要包括严密法网和刑罚轻缓，“严密法网的主要价值在于使罪犯难逃法网，利于控制犯罪”；而刑罚轻缓顺应了世界刑罚轻缓化的大趋势，应该适当减轻刑罚、严格限制重刑和酷刑的适用、逐步废除死刑。目前各国法律中的刑法结构，主要体现为“严而不厉”与“厉而不严”两种类型。从经济学视角来看，基于理性人的假设，犯罪是行为人在个体效用影响下同时考虑一系列犯罪约束条件而作出的理性选择。按照预期效用理论，在控制其他因素的前提下，理性人对是否犯罪的选择取决于其不法行为失败的概率，该概率又和国家司法支出及对犯罪的惩罚程度成反向关系。对于最优惩罚策略的制定来说，有效的惩罚策略通过两个路径对潜在罪犯产生威慑作用：一是确定性；二是严厉性。确定性是指罪行逮捕与罪行定罪的概率；而严厉性是指刑罚对于行为人的制裁程度，其实这就是“严”与“厉”的问题。唯有构建“严密”的法网才不会轻易放纵一些犯罪行为，使司法追诉更加具有效果性，这是确定性策略的应有之义。因此，“严而不厉”的背后反映了提高惩罚概率、降低制裁程度的结构倾向；而“厉而不严”则意味着提高制裁程度、降低惩罚概率。 那么，应该如何选择合理的惩罚策略呢？这就要取决于更大概率与更严厉制裁的相对成本的比较，即当提高罪行逮捕与罪行定罪的成本高于提高制裁的严厉程度的成本时，在惩罚政策上应该选择适用一个较低概率与较严厉制裁的配置结构；反之，则应该选择适用一个较高概率与较轻缓制裁的配置结构。我国食品安全犯罪领域刑事法网的设计不够严密，直接针对食品安全犯罪的具体罪名只有2个，且罪名仅仅涉及生产与销售环节的食品安全犯罪，而种植、养殖、制造、加工、运输、贮存等环节的食品安全犯罪并没有明确适用何种罪名。同时，在法定刑配置上带有明显的重刑主义色彩，司法实践中对量刑的把握也体现了轻轻重重的政策倾向，即对基本犯罪判处的刑罚较轻，大量适用缓刑，而对加重结果情节判处刑罚较重，频繁适用死刑。这表明我国食品安全领域中存在一种“厉而不严”的刑法结构。在如何选择“厉而不严”与“严而不厉”两种刑法结构时，应该根据惩罚概率与制裁程度的相对成本来确定，但问题是，当预期刑罚成本既定时，概率与程度所形成的多种配置组合对潜在犯罪人的威慑力度是否都相同呢？从结构上看，不管是多高的概率与何种程度的刑罚配置组合，其威慑总力度是一样的。但是，这种假设是基于风险中性的立场，而当潜在犯罪人是风险偏好者时，一个较高的惩罚概率比一个较严厉的刑罚更能阻止他的犯罪行为。实证研究显示，潜在犯罪人大多都是风险偏好型，这是对个人活动的成本与收益进行衡量比较后所形成的一种价值选择。所以，相对于较严厉的刑罚，较大概率的惩罚对其威慑效果更为显著。对此，有学者也指出：“基于严厉性惩罚策略并不能有效抑制犯罪，而基于确定性惩罚政策可以达到有效控制犯罪的目的”。按照这种经济逻辑，“严而不厉”的惩罚策略在刑事治理中更具效率性。由此，在食品安全领域，应该将刑事治理的重点放在“严”与“不厉”上。“严”注重惩罚的高概率，在立法上，就要降低入罪门槛、减轻控方举证责任，使定罪更具可行性、有效性与便利性，即使刑事追诉变得更加可能。“不厉”则注重制裁的轻缓程度，在立法上，就要调整刑罚的刑种与刑度，使刑罚更具明确性、边际性与指向性。三、“衔接顺畅”的刑事移送机制行政执法与刑事司法的衔接互动一直以来都是法学理论与司法实践关注的焦点议题，中共十八届三中、四中全会更是明确提出了健全、完善行刑衔接机制的重要性与迫切性，它是我国全面深化改革的重大问题之一，而该问题在食品安全领域尤为突出，行刑衔接不畅的局面严重影响了对食品安全犯罪的打击力度。我国行政处罚法第22条规定：违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。问题是，食品药品监管部门一旦认定涉案行为可能构成犯罪，之后它是立即中止案件处理程序并移送公安机关，还是在移送的同时继续开展调查并作出行政处罚决定？实际上，这一选择难题折射出“一事不再罚”原则在司法实践中的适用困惑。在美国的联邦法中，很多法律对违法行为同时规定了刑事处罚与行政处罚，从司法判例所蕴含的法理来看，“一事不再罚”原则并非是否定制裁手段的并科模式，而是要在整体上审查并科制裁是否符合罪刑均衡原则。即这一原则强调的重点在于“过度”，而非“重复”。依据我国行政处罚法与行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定的有关规定，同一种类的制裁方式在适用时应予以折抵，这说明，“一事不再罚”原则在立法中获得了一定程度的确认，但同时也意味着不同种类的制裁方式可以实施并罚。对此，有学者称之为“有限的一事不再罚”原则。实施并罚可以说契合了帕累托最优原理。帕累托改进是达到帕累托最优的路径和方法，帕累托最优是公平与效率的“理想王国”。行刑衔接机制就是一种追求帕累托最优的过程，它将不同性质的权力进行理顺与协调，消解权力之间的冲突，实现不同权力的高效运转，从而达到规制整体效果的最优化，并使双方各自的规制目都能充分实现，而不是顾此失彼。事实上，如果受损的境况没有得到明显改善或足够补偿，那么就意味着现阶段的资源配置不是一种帕累托改进。同样，对于涉案行为可能构成犯罪的，食品药品监管部门除了应当及时移送案件，还应当继续进行行政调查并作出有关行政处罚的决定。如果坚持刑事优先处理，固然可以使行为人受到刑事追究，但是停止后续的行政处罚，则会使行政制裁丧失其应有的规制效果，这是追究刑事责任所无法补足的。最明显的表现便是违法利益剥夺作用被弱化，即责令停产停业、暂扣或吊销许可证或执照等能力罚没有发挥其特定的遏制功能，仅凭刑事制裁难以填补社会与个体所遭受的全部损失，这不是一种规制层面上的帕累托改进。因此，涉罪案件移送之后，构成犯罪的，行政处罚与刑事处罚应当一并作出，使危害社会的行为受到全面规制，避免单一评价所造成的法益失衡局面，但在同种类的处罚范围内则要考虑行刑折抵问题。尽管行政处罚法要求涉嫌犯罪的案件应该移送司法机关追究刑事责任。但是在日常行政监管中，食品药品监管部门对很多涉罪案件“有案不移”，而对这些案件进行降格处理，即以罚代刑，极大减弱了对食品安全犯罪的惩罚效果。这一现象实则反映了“智猪博弈”的行为模式，“小猪搭便车，大猪辛苦奔波”是其中最为常见的一种博弈形态。尽管“搭便车”是小猪的最优选择，但是从效率的角度来看，“小猪搭便车”却是一种资源分配不合理的表现，即大猪的数量逐渐减少，而小猪的数量则会越来越多。所以，针对这种情况，需要设计一套科学合理的激励制度，得以削弱“搭便车”带来的负面影响，使大猪与小猪都能充分参与到竞争中来，从而优化资源配置，最大程度地增加社会福利。就行刑衔接而言，在主体评价层面，必须改变食品药品监管部门的利益诉求，激发案件移送的内在积极性，强化案件移送的审查能力，努力提高行刑衔接资源的利用率。四、“企业合规”的刑事合作模式当前经济新态势下，企业逐渐成为社会架构的重要组成部分，在各行各业拥有很大的资源支配权，由此企业犯罪的社会危害性越发加深，如何有效治理单位犯罪是国家与社会所面临的重要议题，而企业合规的兴起就与此相关。企业合规不仅是企业管理现代化的新趋势，也是国家刑事规制的新方向，合规制度将企业与国家紧密联结在一起，成为两者共同的行动目标。从主体之间的关系来看，企业合规表明了不同主体互相进行合作的一种意愿。“人类的进步几乎都是合作的结果。并且，合作的范围越大，社会进步越快。”合作往往会给各方主体带来很多好处，即所谓的合作红利。因此，考量不同主体为谋求自身利益而实施的多边决策行为尤为重要，这就涉及到了博弈的问题。从博弈的结果来看，博弈分为负和博弈、零和博弈与正和博弈。正和博弈又称双赢博弈、合作博弈，在此模型中，参与者采取的是一种互相合作的方式，各方主体为了自身利益而进行某种程度的妥协，这种妥协就是互相讨价还价之后形成的一种合作意向。合规，意为合乎规则，强调行为主体对国家或民间认可的正式制度与非正式制度的严格遵守。但是，合规绝不能被简单地理解为“遵纪守法”，它在国家、社会维度上有着深远的建构意义。就企业涉罪而言，合规与企业的刑事责任密切关联，它是主要针对刑事犯罪风险而建立的一种内部防控机制。刑事合规的发展进一步提高了企业合规的规范性与重要性，如果没有合规的刑法激励，企业对合规计划的接受和推行，就没有强大的推动力。企业合规主要涉及两方主体，一为国家，二为企业。尽管，企业的涉罪行为由国家公权力机关进行侦查、起诉及审判，但在合规语境下，企业通过将刑事法律中规定的禁止义务内化为企业管理的必要一环，其主动积极应对刑事风险问题，合规作为一种结构性、功能性的存在，极大增强企业对刑事犯罪风险的防控能力。与此同时，国家对符合合规标准的企业给予刑事法制度上的鼓励与回应，将合规作为减轻或免除企业刑事责任的依据。“由于企业以追求经济利益为目的，如果企业不能从合规计划中获得好处，就会导致合规计划流于形式。” 近年来，我国营商环境日益优化，市场潜力巨大、前景广阔，各种企业组织体也纷纷建立并快速发展，但同时国家也面临着企业犯罪案件频发的严重态势。而对企业来说，它在成长过程中必然会遇到各种经营风险，其中最严重地莫过于刑事风险的现实化，这是企业之“生命不能承受之重”。所以，预防违法犯罪、避免财产损失及保障公共安全，是国家与企业共同关注的焦点问题。正是基于双方共同的利益诉求，企业合规才有了用武之地。企业合规的实践逻辑就是将国家与企业联结为一个利益共同体，双方预期一致、互为支撑、彼此影响，在合规的路径下充分展开合作，从而实现整体利益的最大化，每一方也都能因此获得预期收益。食品安全关乎民生根本，基于食品供应链体系，食品经营企业作为食品供应链的最关键环节，其是食品安全问题产生的源头。国家通常给予食品经营企业最严格的监管，但是食品安全犯罪又频繁发生，所以仅仅依靠国家公权力的外部管控已力不从心且效率低下，尤其我国食品经营企业众多、分布广、经营水平参差不齐，因此有必要促使食品经营企业加强内部合规建设，激发企业管理者守法经营的积极性，使之成为预防犯罪的最佳主体，形成国家与企业彼此合作的治理模式，最大程度地遏制食品安全犯罪。最重要的是，食品经营企业可以通过合规制度有效分离企业责任与员工责任、其他经营主体责任，化解相关经营刑事风险，从而能够避免单位承担法律责任，尤其是刑事责任。需要注意的是，企业只有具备良好的合规建设方案以及合规方案能够被切实地实施，才可以成功地阻却企业的刑事责任；反之，如果企业合规方案明显存在瑕疵，则意味着企业没有履行足够的注意义务，则可以对该企业进行刑事追诉。参考文献：1.法学2004年第4期，储槐植再说刑事一体化2.中国人民公安大学出版社，2009年，第165页， 参见沈海平寻求有效率的惩罚对犯罪刑罚问题的经济分析3.中国社会科学出版社，2015年，第1页，陈硕转型期中国的犯罪问题的经济解释4.北京大学出版社，2018年，第86页，参见日佐伯仁志：制裁论，丁胜明译5.政治与法律2017年第3期，参见练育强行刑衔接视野下的一事不再罚原则反思6.北京大学出版社，2015年，第6页，张维迎博弈与社会7.国家检察官学院学报2020年第4期，李勇检察视角下中国刑事合规之构建* 本文系山东省社会科学规划审判研究专题“食品安全犯罪行刑衔接制度研究”（项目号：19BSPJ05）的阶段性成果。 -全文完-