旅行社“不可抗力”风险的防范与处理(上).doc

旅行社“不可抗力”风险的防范与处理（上）我国现行法律对“不可抗力”有明确规定。民法通则第一百五十三条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。引起不可抗力的原因有两种：一是自然原因，如洪水、暴风、地震、干旱、暴风雪等人类无法控制的大自然力量所引起的灾害事故;二是社会原因，如战争、罢工、政府禁止令等。一、旅游返程转机过程中的不可抗力事件1、案情：今年1月27日，一名旅游者及女儿，从沈阳出发，散客拼团云南“昆大理七日游”，客人完成行程返程转机途经武汉天河机场时，遇南方特大雪灾滞留五日。滞留的第三天(29日)，机场个别航班开始恢复通航，而李女士所乘航班只能改签到2月1日返程，愤怒之下，李女士来电投诉，要求旅行社安排立即返程航班，并赔偿一切经济损失。正常改签，客人不同意;重新更换航班，费用谁来承担?2、分析：这是一起与地接服务质量无关的不可抗力事件。游客在返程转机过程中，突遇南方特大雪灾，纯属不可抗力因素造成的航班延误违约事件。根据航空运力调整情况，将李女士所乘航班改签到2月1日返程的行为合法有效。3、处理建议：第一，告之游客，“不可抗力”损失的界定原则。根据合同法第一百一十七条第一款规定：因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。李女士因返程转机过程中突遇不可抗力事件，属于法定免责范围。也就是说，旅行社和航空公司均不承担违约责任。第二，向游客说明团体票航空乘运管理规则。出现不可抗力事件，游客必须服从航空公司统一调度;擅自取消改签，属于游客自行放弃自己权益的行为，造成的损失，以及额外产生的费用，需要游客自行承担。第三，及时查证旅行社合同履约情况。主要是旅行社购买的机票，是否旅游合同约定的航班班次，否则，旅行社需要就其违约行为，承担相应责任。第四，提出合理解决问题方案。说服客人尽量服从航班改签之规定;如果执意提前返程，尽量请求航空作退票处理，自行补齐差额，即时返程。二、旅游合同签约过程中的不可抗力事件1、案情：去年7月11日，李女士到某国际旅行社报名参团旅游。经过一番认真筛选旅游线路和讨价还价，李女士一行3人决定参加该社组织的“西藏、青海双飞八日游”。考虑到西部旅游是新开发的线路，加之暑期参团人多，旅游活动过程中不确定的因素很难控制，李女士为控制自己的风险，要求旅行社在与其签订的旅游合同中，必须注明：“因不可抗力等因素造成的一切损失，由旅行社承担”。旅行社接待人员左右为难，只好与客人耐心解释，希望客人能理解。然而，客人却坚持要求将这一条写进合同中。为此，双方争执不下。2、分析：不可抗力条款是指买卖合同中订明当事人一方因不可抗力不能履行合同的全部或部分义务的，免除其全部或部分的履约责任，另一方当事人不得对此要求损害赔偿。我国法律在不可抗力的适用上有明确规定：一是合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援用法律规定;二是不可抗力条款是法定免责条款，约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责;如大于法定范围，超出部分应视为另外成立了条款;三是不可抗力作为免责条款具有强制性，当事人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。因此，客人要求旅行社在旅游合同中必须注明“因不可抗力等因素造成的一切损失，由旅行社承担”的条款，法律不支持。换句话说，就是旅行社不应该承担法律规定免责的责任。事实上，我国的旅行社是有限责任公司，根据企业法的规定，也无法承担这种无限责任。3、处理建议：这是一起游客要求约定免责的不可抗力事件。现实生活中，像李女士这样要求旅行社在其签订的旅游合同中，必须注明：“因不可抗力等因素造成的一切损失，由旅行社承担”等条款的情形不少。如果旅行社在旅游合同中不注明此条款，客人不干;如果在旅游合同增加了这个条款，旅行社又无法承担这个责任，怎么办?建议旅行社在旅游合同中这样注明：“因不可抗力等因素造成的损失，旅行社按国家规定承担相应的责任”，相信客人能理解。(未完待续三、旅游合同履约过程中的不可抗力事件1、案情：今年5月14日，游客王女士一行三人参加沈阳某旅行社组织的“成都、九寨双飞七日游”。按计划返程航班时间是5月14日。众所周知，5月12日下午汶川发生8级地震，处于震中地区的成都机场一度处于关闭状态。5月14日机场首次开放，可王女士所乘航班被取消。机场开放后的第一个起飞的是国航班机，第一批客人是境外和台湾来华游客。由于王女士等一行客人是旅行社代订的东航机票，并且客人按规定时间到达机场后，导游才知道航班被取消。由于当晚机场滞留大量游客，无法及时安置，于是，愤怒的游客，开始投诉旅行社，要求改乘其他航空公司航班，及时返程。无独有偶，在此期间，旅游者张先生被滞留在九寨三天后，返回成都，因不愿等待旅行社及航空公司改签安排，自行购买头等舱机票返程。回来后，游客以地陪导游当时不管为由，要求旅行社承担自行购买的头等舱返程机票款。面对汶川震灾，旅行社该不该承担因不可抗力造成损失的事件?2、分析：民法通则第一百零七条规定:“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的,不承担民事责任,法律另有规定的除外。”不可抗力的后果有两种：一种是解除合同，一种是延期履行合同。发生不可抗力事故后，旅行社应按约定的处理原则，应视事故的原因、性质、规模及其对履行合同所产生的实际影响程度，及时进行处理。我国法律规定，当不可抗力发生后，当事人一方因不能按规定履约要取得免责权利，必须及时通知另一方，并在合理时间内提供必要的证明文件，以减轻可能给另一方造成的损失。如果当事人一方未及时通知而给对方造成损害的，仍应负赔偿责任。如果合同双方都履行了自己的义务，那么因不可抗力造成的损失，应由各自承担。3、处理建议：这是一起旅游合同履约过程中的不可抗力事件，由于汶川发生8级地震，造成此案的直接法律后果是：解除合同。也就是说，因不可抗力事件的突发，处于震区所有旅游团队的合同，都处于法定合同解除状态。旅行社一切经营行为，都应服从当地抗震救灾办公室的领导，协助客人抗震救灾，有组织的安全返程。由于“不可抗力”以免除当事人的责任为己任,对不可抗力造成不能履行合同的损害,原则上实行免责原则，因此，旅行社遇不可抗力，只返还尚未发生的旅游费用，而不承担游客的其他经济损失。四、旅行社违约后遭遇的不可抗力事件1、案情：旅游者陈先生一行5人，参加某旅行社组织的“成都、九寨四飞八日游”。合同计划于5月12日上午离开成都，乘机返程。由于旅行社操作失误，不得不改乘夜间航班。由于下午汶川发生8级地震，处于震中地区的成都机场一度处于关闭状态。直至5月15日，陈先生一行5人才得以离开成都，并要求旅行社赔偿其实际经济损失6800元和5万元精神损失。旅行社以不可抗力为由，拒绝赔偿任何损失。2、分析：这是一起因旅行社操作失误后，而遭遇到的不可抗力事件。很显然，旅行社在这起案件中存在无法回避的违约责任事实，应该承担过错责任。3、处理建议：第一，赔偿游客实际经济损失6800元;第二，因陈先生一行5人无法提供法定精神伤害证明，5万元精神损失无法认定，故不予赔偿。经验体会：旅行社实际业务操作中，尽管出现众多不可抗力事件，应该适用免责条款。但大部分旅行社工作人员，由于分不清“过错与责任”，理不清“法理与头绪”，加之游客的过度维权意识，很多情况下是旅行社为游客赔偿这部分损失。该不该赔?值得研究。如果我们做到：既掌握国家相关政策，又学会确证自己没有违约责任，还能提出解决方案，这个问题就不难解答。