合同管理复习要点.doc

建设工程合同管理复习要点第一章 建设工程合同管理法律基础第一节 合同法律关系 1、合同法律关系，是指由合同法律规范调整的当事人在民事流转过程中形成的权利义务关系。合同法律关系是由 主体 、 客体 和 内容 三个不可缺少的部分组成。2、合同法律关系主体，是指合同法律关系的参加者或当事人，即参与合同法律关系，依法享有权利、承担义务的当事人。3、合同法律关系主体包括 自然人 、 法人 、 其他组织 。 自然人 ，是指基于畜生而成为民事法律关系主体的有生命的人。自然人作为合同法律关系的主体应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。 法人 ，是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人，是相对自然人而言，是法律上的“拟制人”，是法律赋予社会组织具有人格的一项制度。法人必须依法成立，有必要的财产和经费，有自己的名称、组织机构和场所，能独立承担民事责任。法人的法定代表人是自然人，他依照法律或者法人组织章程的规定，代表法人行使职权。法人可以分为 企业法人 和 非企业法人 两大类。 其他经济组织 ，是指依法成立，但不具备法人资格，而能以自己的名义参与民事活动的经济实体或者法人的分支机构等社会组织。 4、合同法律关系客体，是指合同法律关系主体的权利和义务所指向的对象。包括物、财、行为、智力成果等。 行为 ，是指合同法律关系主体有意识的活动，包括完成一定的工作和提供一定劳务等。 智力成果 ，是指人们脑力劳动所产生的成果。5、合同法律关系内容，是指合同条款所规范的合同法律关系主体的权利和义务。 权利 ，是指权利主体依据法律规定和约定，有权按照自己的意志作出某种行为和要求义务主体作出某种行为或者不得作出某种行为，以实现其合法权益。当权利受到侵犯时，法律将予以保护。 义务 ，是指义务主体依据法律规定和权利主体的合法要求，必须作出某种行为或不得作出某种行为，以保证权利主体实现其权益，否则要承担法律责任。6、合同法律事实，是指能够引起合同法律关系产生、变更或消灭的客观现象。这种客观现象多种多样，主要包括 行为（主观）和 事件（客观）两大类。 行为 ，是指合同法律关系主体有意识的能够引起合同法律关系产生、变更、消灭的活动，它是以人们的意志为转移的法律事实，行为可分为 合法行为 和 违法行为 。（注：六个月拖欠可终止监理工作） 事件 ，是指不以合同法律关系主体的主管意志为转移而发生的，能够引起合同法律关系产生、变更、消灭的客观现象。这些客观现象的出现与否，是当事人无法预见和控制的。事件可分为 自然事件 、 社会事件 和 意外事件 。7、 什么是代理？及其法律特征有哪些？答：代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义向第三人作出意思表示，所产生的权利义务由被代理人享有和承担的法行为。 代理具有明确的法律特征： 代理是代理人代替被代理人所为的民事法律行为； 代理人必须在代理权限范围内实施代理行为； 代理人以被代理人的名义实施代理行为；（代理人的任务就是替被代理人实施民事、经济法律行为）。 代理人在被代理人的授权范围内独立地表示自己的意志； 被代理人对代理行为承担民事责任。8、 代理的种类有： 委托代理 、 法定代理 、 指定代理 。 委托代理 ，是指根据被代理人的委托授权而产生的代理。 法定代理 ，是基于法律的直接规定而产生的代理。指定代理 ，是指根据主管机关或人民法院的指定而产生的代理。9、 什么是无权代理？其主要有哪几种表现形式？答：无权代理，是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。无权代理主要有以下几种表现形式： 无合法授权的“代理”行为； 超越代理权限的“代理”行为； 代理权终止后的“代理”行为。10、 我过民法通则对代理制度中的民事责任作了哪些专门的规定？答：代理关系是一种民事法律关系，必然涉及民事责任，我过民法通则对代理制度中的民事责任作了专门的规定： 委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任； 没有代理权、超越代理权或者代理权终止的行为，如果未经代理人追认，由行为人承担民事责任； 第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，还与行为人实施民事行为，给他人造成损害时，由第三人和行为人负连带责任； 代理人不履行职责而给被代理人造成损害的代理人应当承担民事责任； 代理人和第三串通，损害被代理人利益的，由被代理人和第三人负连带责任； 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。第二节 担保制度1、 简述担保及其目的。答：担保，是指合同的当事人双方为了使合同能够得到切实履行，根据法律、行政法规的规定，经双方协商一致而采取的一种具有法律效力的保护措施。担保的目的在于促使当事人履行合同，从而在更大程度上使权利人的权益得以实现。2、 简述担保的方式。答：我国担保法规定的担保方式有五种，即保证、抵押、质押、留置和定金。 保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。（保证的方式有一般保证和连带责任保证两种）。 抵押，是指债务人或第三人在不转移对抵押财产的占有情况下，将该财产作为债权的担保。（当债务人不履行债务时，债权人有权依法将该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿）。 质押，是指债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权的履行，当债务人不能履行债务时，债权人依法有权就该动产或权利优先得到清偿的担保。（质押分为动产质押和权利质押两种）。 留置，是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款有限受偿。（留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用）。 定金，是指合同当事人一方为了证明合同成立及担保合同的履行在合同中约定应给付对方一定数额的货币。第三节 工程保险1、 保险，是指投标人根据合同的约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。 保险是一种受法律保护的分散危险、消化损失的经济制度。2、 建筑工程一切险简称建工险 ，是对施工期间工程本身、施工机具或工具设备因自然灾害或意外事故所遭受的损失予以赔偿，并对因施工而对工地及邻近地区的第三者造成的物质损失或人员伤亡承担赔偿责任的一种工程保险。 建筑工程一切险承保 各类民用 、 工业 和 公共事业建筑工程项目 ，包括道路、水坝、桥梁、港口等。建筑工程一切险承保内容包括工程本身（永久工程、预备工程、临时工程，全部存放于工地的为施工所必须的材料、占整个工程造价50%以内的安装工程）、施工用设备、设备和机具、场地清理费、第三者责任、工地内现有的建筑物、业主或承包商停放于工地的财产。3、建筑工程一切险的被保险人可以是： 业主或工程所有人； 总承包人或分包人； 业主或工程所有人雇佣的建筑师或工程师。4、凡保单中列举的除外情况之外的一切事故损失全在建筑工程一切险的保险范围之内，尤其是下述原因造成的损失： 火灾、爆炸、雷击、飞机坠毁及灭火或其他救助所造成的损失； 海啸、洪水、潮水、水灾、地震、暴雨、风暴、山崩、冻灾、冰雹及其他自然灾害； 一般盗窃或抢劫； 由于工人、技术人员缺乏经验、疏忽、过失、恶意行为或无能力造成的施工笨拙而造成的损失； 其他意外事件。5、建筑工程一切险的保险期限：建筑工程一切险自工程开工之日或在开工之前工程卸料防御工地之日开始生效，直至工程验收或投产之日终止。6、 建筑工程一切险的除外责任通常是：答： 军事行动、战争或其他类似事件、罢工、骚动、民众运动或当局下令停工等情况造成的损失； 被保险人的严重失职或蓄意破坏而造成的损失； 由于合同罚款及其他非实质性损失； 因施工机具本身原因即无外界原因情况下造成的损失，但因这些损失而导致的建筑事故则不属于除外情况； 因设计错误（结构缺陷）而造成的损失； 因纠正或修复工程差错（如因使用有缺陷或非标准材料而造成的差错）而增加的支出。7、 合同公证，是指国家公证机关根据当事人双方的申请，依法对合同的真实性与合法性进行审查并予以确认的一种法律制度。合同公证一般实行自愿原则。8、 合同的鉴证，是指合同管理机关根据当事人双方的申请对其所签订的合同进行审查，以证明其真实性和合法性，并督促当事人双方认真履行的法律制度。我国的合同鉴证实行自愿原则。9、 合同公证与鉴证的异同有哪些？答：合同公证与鉴证的相同点：合同公证与鉴证都实行资源原则；合同公证与鉴证的内容与范围相同、目的相同证明合同的合法性与真实性。公证与鉴证的不同： 性质不同。公证司法行政行为；鉴证是工商行政管理机关的行政管理行为。 效力不同。经过公证的合同，其效力高于经过鉴证的合同。 适用范围不同，公证是死法行政行为，在国内外都有法律效力，鉴证是行政管理行为，其效力只限定在国内。第二章 合同法律制度第一节 合同法概述1、 合同又称契约，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。2、 合同具有哪些特征？答： 合同是当事人协商一致的协议，是双方或多方的自然人、法人、其他组织之间的法律行为； 合同的主体是自然人、法人、其他组织等民事主体； 合同的内容是有关设立、变更、终止民事权利义务关系的约定； 合同必须依法成立，只有依法成立的合同对当事人才具有法律约束力。3、合同法，是调整平等主体自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的法律规范的总称。4、合同法的基本原则是： 平等原则； 自愿原则； 公平原则； 诚实信用原则； 遵守法律、维护社会公共利益原则； 依法成立的合同对当事人具有约束力原则。第二节 合同的订立、生效和履行1、合同的形式，是合同当事人双方对合同的内容经过协商达成协议的具体表现形式，是合同内容的载体。合同的形式有书面形式、口头形式和其他形式。2、 合同法规定合同一般应包括哪些条款？答： 合同当事人的名称或者姓名和住所； 标的； 数量； 质量； 价款或者报酬； 履行期限、地点和方式； 违约责任； 解决争议的方法。3、违约责任包括支付违约金、偿付赔偿金以及发生意外事故的处理等其他责任。违约责任是一项十分严重的合同条款，它对当事人正常履行合同具有法律 保障作用，当事人签订合同时，如果没有规定违约责任，则合同双方难以形成法律约束力，主管机关不予登记，公证机构不户公证。4、解决争议的方法有和 解 、 调节 、 仲裁 和 诉讼 四种，其中仲裁和诉讼是最终解决争议的两种不同的方法，而且合同当事人职能选择其一，即“或裁或讼”。5、合同订立的方式，是指合同当事人双方依法就合同内容达成一致的过程。在法律程序上，把合同订立的全过程规划分为 要约 或 承诺 两个阶段。6、要约，是指当事人一方向另一方提出订立合同的愿望和合同主要条款并限定其在一定期限内作出承诺的意思表示。7、 要约作为一种法律行为，应当符合哪些条件？答： 要约必须以要约人与他人订立合同为目的。 要约的内容必须具体、确定。 要约经受要约人承诺，要约人要受到该要约的约束，负有与作出承诺的受要约人签订合同的义务。8、 招标是要约邀请、投标是要约、申标就是承诺。9、承诺，是受要约人向要约人作出的对要约