合同管理考试要点.doc

监理工程师考前辅导内容（精讲班）第四节 合同的履行、变更和转让一、合同的履行（掌握）（一）合同履行的概念 合同履行，是指合同各方当事人按照合同的规定，全面履行各自的义务，实现各自的权利，使各方的目的得以实现的行为。合同的履行，以有效的合同为前提和依据，因此，无效合同不存在履行问题。 （二）合同履行的原则 1、全面履行的原则全面履行，是指合同当事人双方应当按照合同约定全面履行自己的义务，包括履行义务的主体、标的、数量、质量、价款或者报酬以及履行的方式、地点、期限等，都应当按照合同的约定全面履行。第一、合同有明确约定的，按照约定履行。第二、合同没有明确约定的，按照以下方式履行：（1）协议补充（2）不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第三、合同内容不明确，又不能达成补充协议时适用下列规定：质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。【例1.】依据合同法的规定，当合同履行地点约定不明确，且又不能达成补充协议时（ ）履行。（04年度多选第53题）A.交付不动产的，在不动产所在地B.给付货币的，在给付货币一方所在地C.交付动产的，在接受动产一方所在地D.设备采购，在采购方所在地E.材料采购，在供货方所在地答案：A、E【例2】合同生效后，当事人发现合同价款约定不明确，又未能达成补充协议，也不能按照合同有关条款或交易习惯确定，则该合同价款应按（）的市场价格履行。（07年单选第11题）A. 订立合同时订立地 B. 订立合同时履行地C. 履行合同时订立地 D. 履行合同时履行地答案：B第四、执行政府定价或政府指导价的合同履行合同法规定：“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。”【例题】甲乙两公司签订了一份执行国家定价的购销合同。在乙公司逾期交货的情况下，依照合同法对迟延履行的规定，当交货时的价格浮动变化时，则该产品的结算价格（）。（2008年多选地54题）A无论上涨或下降，仍按原定价格执行B遇价格上涨时，按原价格执行C遇价格上涨时，按新价格执行D遇价格下降时，按新价格执行E遇价格下降时，按原价格执行【答案】BD 2、诚实信用原则 诚实信用原则，要求当事人根据合同的性质、目的和交易习惯善意地履行通知、协助、保密等附随义务。（三）合同履行中的抗辩权抗辩权是指在双务合同的履行中，双方都应当履行自己的债务，一方不履行或者有可能不履行时，另一方可以据此拒绝对方的履行要求。合同法规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权和先履行抗辩权。同时履行抗辩权后履行抗辩权先履行抗辩权（不安抗辩权）适用条件共同点（1）由同一双务合同产生互负的对价给付债务（1）由同一双务合同产生互负的对价给付债务（1）由同一双务合同产生互负的对价给付债务不同点（2）合同中未约定履行的顺序（3）对方当事人没有履行债务或者没有正确履行债务（4）对方的对价给付是可能履行的义务。（2）合同中约定了履行的顺序（3）应当先履行合同的当事人没有履行债务或者没有正确履行债务（4）应当先履行的对价给付是可能履行的义务。（2）合同中约定了履行的顺序（3）应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行；经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。有权行使方双方当事人均可行使后履行义务的一方当事人有权行使先履行义务的一方当事人有权行使采取的措施拒绝履行拒绝履行中止履行并及时通知对方其他对方提供适当担保时，应当恢复履行。对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。【例题1】某设备制造订购合同，约定订购方先支付合同总价10作为预付款。订购方在支付预付款前获得确切证据证明制造方经营状况恶化，订购方未按时支付预付款，这是订购方行使的（ ）。（2007单选第12题）A. 同时履行抗辩权 B. 后履行抗辩权C. 不安抗辩权 D. 合同中止履行的权利答案：C（四）合同不当履行的处理1、因债权人的原因致使债务人履行困难（1）债务人可以暂时中止合同的履行或延期履行合同（2）债务人可将标的物提存2、提前或部分履行的处理债务人提前履行债务或部分履行债务，债权人可以拒绝，由此增加的费用由债务人承担。但不损害债权人利益且债权人同意的情况除外。3、合同不当履行中的保全措施保全措施是指为防止因债务人的财产不当减少而给债权人带来危害时，允许债权人为确保其债权的实现而采取的法律措施。这些措施包括代位权和撤销权两种。（1）代位权代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。如建设单位拖欠施工单位工程款，施工单位拖欠施工人员工资，而施工单位不向建设单位追讨，同时，也不给施工人员发放工资，则施工人员有权向人民法院请求以自己的名义直接向建设单位追讨。代位权的行使范围以债权人的债权为限，其发生的费用由债务人承担。【例1】下列有关合同履行中行使代位权的说法，正确的是（）。(2008年单选第7题)A债权人必须以债务人的名义行使代位权B债权人代位权的行使必须取得债务人的同意C代位权行使的费用由债权人自行承担D债权人代位权的行使必须通过诉讼程序，且范围以其债权为限答案：D（2）撤销权撤销权是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。 债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。全国监理工程师考前培训建设工程合同管理前言一、考试题型与分值分布题量分值单项选择题5050多项选择题3060合计80110第1章第2章第3章第4章第5章第6章第7章第8章第9章分数比例分数比例分数比例分数比例分数比例分数比例分数比例分数比例分数比例061110%2220%1413%87%44%2523%65%1514&55%071211%2018%1615%109%55%2523%33%1413%55%0876%2018%1514%1514%55%2523%33%1615%44%二、考情分析从历年考题分部来看，第一章（法律基础）、第二章（合同法）、第三章（招标投标法）、第六章（施工合同）、第八章（FIDIC条款）是主要章节，08年有所变化，第四章（监理合同）的分量加大，第一章的分量有所减少。但传统的重点章几乎没有变化。题目难度并不是很大，但是涉及的考点较多，需要记忆的知识点较多，且存在一定量的小实例题型，所以，需要大家在全面掌握的基础上还需要理解和运用。三、答题技巧1、 单项选择用排除法2、多项选择只选自己有把握的。四、学习方法1、 以教材为本。2、 结合考试大纲，通过对历年真题的考点分析，抓大放小。3、 注意教材中的例举性叙述。4、 利用图表等方式对相关问题进行综合性分析和记忆。5、 多做练习。第一章建设工程合同管理法律基础（1）一、内容提要第一节建设工程合同管理概述第二节 合同法律关系第三节 合同担保第四节 工程保险第五节 合同的公正和鉴证法律制度第六节 二、近三年本章考点分布及分数统计可见，本章考点非常集中的有：法律关系的客体（3年）；委托代理（2年）；担保在实际中的运用；建筑工程一切险（3年）；公正与鉴证（3年）；由此可见，第一节历年无命题。第一节建设工程合同管理概述（不考了解）一、建设工程合同相关法律体系（一）合同管理的体系 1、中华人民共和国合同法必须适用2、建设部与国家工商行政管理局联合颁布建设工程施工合同（示范文本）建设工程勘察合同（示范文本）建设工程设计合同（示范文本）建设工程委托监理合同（示范文本）以上示范文本尽管不是法律、法规，只是推荐使用的文本，对于当事人无强制性，但对减少合同争议，完善合同管理起到了极大的推动作用。（二） 建设工程相关法律体系1、 基本法律民法通则本章第二节2、 规范市场经济流转的基本法合同法第二章、第四章第七章3、 规范建筑市场工程采购的主要法律招标投标法第三章4、 规范建筑活动的基本法律建筑法（本课程无涉及）5、 合同订立履行中需提供担保的担保法本章第三节6、 合同订立履行中需提供投保的保险法本章第四节7、 建设合同工程合同中需要建立劳动关系的劳动法（本课程无涉及）8、 合同需要公证、鉴证的公证暂行条例合同鉴证办法本章第五节9、 合同履行中发生争议，当事人之间有仲裁协议的仲裁法10、合同履行中发生争议，当事人之间没有仲裁协议的民事诉讼法二、建设工程合同管理的任务（一）发展和完善建筑市场 （二）推进建筑领域的改革 我国在建筑领域中推行项目法人制、投标招标制、工程监理制和合同管理制。在这些制度改革中，核心内容是合同管理制。（三）提高工程建设的管理水平 （四）避免和克服建筑领域中经济违法和犯罪 三、建设工程合同的管理方法（一）严格执行建设工程合同管理法律法规 （二）普及相关法律知识，培训合同管理人才（三）建立合同管理机构，配备合同管理人员 （四）建立合同管理目标制度 (五)执行合同示范文本制度第二节 合同法律关系（掌握）一、合同法律关系的构成（一）合同法律关系的概念1、概念合同法律关系是指由合同法律规范调整的、在民事流转过程中所产生的（通过当事人约定的）权利义务关系。2、合同法律关系的要素合同法律关系包括合同法律关系的主体、客体和内容三个要素。（二）合同法律关系的主体合同法律关系的主体，是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的当事人。合同法律关系的主体可以是自然人、法人、其他组织。1、自然人（包括中国公民、外国人、无国籍人）2、法人（1）概念法人是指按照法定程序成立，设有一定的组织机构，拥有独立的财产或独立经营管理的财产，能以自己的名义在社会经济活动中享有权利和承担义务，并能在法院起诉和应诉的社会组织。（2）法人应当具备的四个条件1)依法成立程序合法2)有必要的财产或经费实体要件，也是承担责任的基础3)有自己的名称、组织机构和场所外在表现4)能独立承担民事责任最本质的条件法人的法定代表人是自然人，他依照法律或它的组织章程规定，代表法人行使职权。法人以它的主要办事机构所在地为住所（法人注册登记所在地）。3、其他组织其他组织是指依法成立，但不具备法人资格，而能以自己的名义参与民事活动的经营实体或者法人的分支机构等社会组织。如法人的分支机构、不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业等。