非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的解释学审视——对立法批判论的回应.pdf

非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的解释学审视对立法批判论的回应李雁飞1摘要：非法植入基因编辑、克隆胚胎罪设立后，学界存有部分反对观点认为本罪分则位置及实行行为的规定存在问题。基于解释论的立场，本罪保护法益为基因库安全、人性尊严以及公共卫生管理秩序，立法通过对形式法益的保护一并实现了对实质法益的保护，且公共卫生管理秩序是主要法益，故本罪在刑法分则中的体系位置无可厚非。因为“植入人或动物子宫”的行为是实现生殖系基因编辑或生殖性克隆目的的必经阶段，所以本罪实行行为的规定在技术层面上彻底断绝了被基因编辑、克隆的细胞发育成存活个体的机会，从而达到了对该犯罪行为规制的立法目的。关键词：非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，生殖系基因编辑，中华人民共和国刑法修正案（十一），保护法益，实行行为中图分类号：R-05文献标识码：A文章编号：1002-0772(2024)03-0054-06DOI：10.12014/j.issn.1002-0772.2024.03.12Hermeneutic Review of the Crime of Illegal Implantation of Gene-edited and Cloned Embryos:A Response to LegislativeCriticismLI Yanfei11.College of Criminal Law,East China University of Political Science and Law,Shanghai 201620,ChinaAbstract：Aftertheestablishmentofthecrimeofillegalimplantationofgene-editedandclonedembryos,therehavebeensomeopposing views in academia suggesting issues with the position and provisions of the offense.Based on the interpretiveperspective,this crime protects the legal interests of gene pool,human dignity and public health management order.Thelegislationrealizestheprotectionofsubstantivelegalintereststhroughtheprotectionofformallegalinterests.Publichealthmanagementorderisconsideredtheprimarylegalinterest,justifyingthecrimesrightfulplacewithinthecriminallawsystem.Theprovisionregardingtheactofimplantingintotheuterusisacrucialstepinachievinggeneeditingorreproductivecloningobjectives.Thisprovisiontechnicallyeliminatestheopportunityfortheeditedorclonedcellstodevelopintoaviableindividual,thusachievingthelegislativepurposeofregulatingsuchcriminalbehavior.Key Words：crimeofillegalimplantationofgene-editedandclonedembryos,germ-linegeneediting,Amendment(XI)totheCrimi-nalLawofthePeoplesRepublicofChina,protectionoflegalinterests,actusreus1问题的提出1.1研究背景2018 年，南方科技大学原副教授贺建奎及其团队利用 CRISPR-Cas9 基因编辑技术对人类胚胎基因进行编辑，实施了国家明令禁止的“以生殖为目的的人类胚胎基因编辑行为”。2019 年，贺建奎等人以非法行医罪被判处三年有期徒刑并处罚金。该案判决看似对“基因编辑婴儿”事件做了回应，但实则未对基因编辑行为予以评价。由于行为时刑法之局限性，“该案的判决结果已经是在遵循罪刑法定原则下的顶格处理了”1。科技的发展不能挣脱法律的束缚，科研自由与法益保护之间必须通过法律的规制达到平衡，以期在不侵犯法益的情况下实现科学技术的稳步发展。在此背景下，2020 年中华人民共和国刑法修正案（十一）第三十九条设立非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，该规定弥补了刑法在新兴医学技术领域的立法空白，对保护人类免受生物技术风险及保护公共卫生安全具有重要意义。1.2立法批判的观点聚讼本罪增设后，有部分学者对此持质疑态度，主要涉及本罪所保护的法益及实行行为规定可否有效打击此类犯罪行为两个方面。1.2.1分则体系位置的错位批判观点均认为本罪不应规定在“妨害社会管理秩序”一章中。具体而言，由于基因编辑技术存在“脱靶”的风险和编辑结果的不可更改性，如果在编辑基因的过程中出现了“脱靶”现象或者产生了其他不可知的副作用，那么在后续遗传过程中此类基因将会不断地遗传给后代，最终会对人类个体的身体健康与生命安全造成威胁2。这种危害结果与公共安全中“不特定多数人的生命、健康和重大公私财产，以及其他公共利益的安全”的本质相吻合，且危害结果上也与危害公共安全的行为具有相当性。因此，本罪应当规定在第二章“危害公共安全罪”中3；生殖系基因编辑行为会随着人类的繁衍过程最终污染整个基因库，对不特定多数人的生命健康存在侵害的可能，本1.华东政法大学刑事法学院上海201620作者简介：李雁飞（1998-），男，硕士研究生，研究方向：刑法学。E-mail：医学与法医学与哲学 2024年 2月第 45卷第3期总第 734 期54Medicine and Philosophy,Feb 2024,Vol.45,No.3,Total No.734 罪所保护的法益应当是公共安全4。除此之外，还有观点认为社会管理秩序法益只是形式法益，刑法规制的目的最终应落实到实质法益上，一味地关注对行政法规的违反易混淆行政不法与刑事不法的界限，从而造成犯罪圈的不当扩张，所以实质法益（如基因安全）才是本罪最终保护的目标法益，而非社会管理秩序性法益5。另有学者认为，公共卫生安全法益可以细分为医疗卫生管理秩序和公众健康安全，前者是对医疗管理规范的违反，但基因编辑行为还可能存在于基础研究之中，因此并不会对医疗卫生管理秩序造成绝对的侵害，而对公众健康安全的侵害因为结果的不明确性，目前也无法进行准确的判断，所以本罪所保护的法益不是公共卫生安全法益6。1.2.2罪状设置的缺漏部分学者认为本罪的最大漏洞在于实行行为的规定存有缺漏，难以有效打击相关犯罪行为，如有观点认为本罪的设立拟处罚相关的“植入”行为，但却未将危害同样巨大的“制造”基因编辑的胚胎、克隆胚胎的行为纳入刑法规制范围，并建议借鉴德国胚胎保护法的规定将制造基因编辑、克隆人类胚胎或者动物胚胎的行为也纳入刑法的打击圈之中，以实现对于生物安全的前置性保护7。除了上述基于生殖系基因编辑行为进行批判的观点外，更多的批判是基于滥用基因编辑行为的立场展开的。如有观点认为现实中可能还会出现其他严重侵犯相关法益的行为类型，如科研人员通过试管婴儿手段，非法将经过基因编辑的人体胚胎出售国外，抑或借助基因编辑技术改变人体胚胎的健康基因等，因此本罪的行为类型概括不全面4。有观点认为违法实施的生物技术试验并不局限于有关人类基因的编辑或克隆试验，仅将此类生物技术试验纳入刑法规制难免“捉襟见肘”8。还有观点认为本罪罪状的设立缺乏整体性考察，忽视了其他滥用基因编辑技术的行为类型，是一种“头痛医头，脚痛医脚”的应对策略，在基因编辑技术存在滥用可能的情况下，立法应当考虑到其他可能出现的危害更大的滥用行为，并建议增设“滥用基因编辑技术罪”3。1.2.3其他批判观点除上述主流批判观点外，本罪的设立还存在其他争议。有学者认为基因编辑的危害来自对胎儿健康和人类基因库安全的威胁，而将动物胚胎植入人的子宫内本质上是“造物”而非“造人”，经过基因编辑后的动物胚胎植入人体，顺利分娩后不会因为是从人类子宫中分娩出来而成为了“人”，所以这一行为可能影响的是未来动物的健康和动物基因库的安全，不会危及人类的利益，因而缺乏刑法规制的必要性9。本文不赞同这一观点，这一行为极大地侵犯了人类个体的尊严，应当通过刑法加以保护，具体论证过程将在下文展开。此外，还有一些观点认为本罪罪名设置不当，刑法使用“植入”而非“移植”来概括实行行为只能描述单一的“植入”行为，而不能描述、概括对胚胎进行“基因编辑、克隆”的操作过程，这显然与法律规定不符，故而罪名应当使用“移植”而非“植入”10。对此本文认为，我国刑法并未明确规定分则各犯罪的名称，罪名的确立是为司法实践和理论研究提供便利，其本质在于通过简单的名称概括出犯罪的罪质特征，罪名不是法律规定，在构成要件符合性的判断过程中应当严格遵守罪刑法定原则，不能将构成要件中并不存在的、罪名中的用语作为构成要件要素加以判断11。所以，罪名如何确定不影响本罪的理解与适用。综上所述，以上观点争议的本质在于对保护法益及实行行为的理解存在偏差。本罪的设立填补了刑法处罚的漏洞，但并非规制基因编辑、克隆行为的终点。非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的保护法益究竟是什么？刑法如此规定实行行为是否有效地遏制了此类犯罪行为的发生？是否实现了保护法益的目的？这些争议问题的出现恰恰意味着我们应当以此为起点，从技术原理、技术流程以及刑法规定入手，从事实与规范两个角度对生殖性基因编辑、克隆行为入刑予以解释学审视。2保护法益的理论辩驳2.1主要争议观点的逐一检视2.1.1公共安全法益从危害公共安全犯罪的构成要件分析，本罪的实行行为无法侵害不特定、多数人的安全。基于一元个人法益学说的立场，危害公共安全犯罪设立的目的在于将生命、健康等个人法益抽象为社会法益进行保护，故危害公共安全犯罪最突出的特点在于“社会性”。对于“不特定多数人”的含义应当从其“社会性”的特点出发进行理解。危害公共安全犯罪所保护的是公众的生命、健康，而“公众”与“社会性”均要求重视量的“多数”。换言之，“多数”是“公共”概念的核心，“不特定”也意味着随时有向“多数”发展的现实可能性12。另外，对分则规定的危害公共安全类犯罪归纳分析可知，放火、爆炸、妨害安全驾驶、劳动安全事故等罪行对“多数人”的侵害过程存在一次性、瞬时性的特点，倘若危害结果为多人受伤但其侵害过程却是阶段性的，则不符合危害公共安全的构成要件。非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的犯罪对象不符合“不特定多数人”的标准。第一，由于生殖系基因编辑的特殊性，被修饰的基因只能在特定的群体之间传播，其所实际侵害的对象是特定的，即被编辑者的家庭成员。第二，即便会对这一群体造成法益侵害，侵害过程也不是一次性、瞬间完成的。对被编辑的个体而言很可能在多年以后才会出现相应的病症，而且由于危害结果出现的延时性极具干扰性和不确定性，在因果关系的判断上也极为困难。对该个体的后代而言更是要等到若干年以后才可能显现，这种缓慢的、不能确证的侵害不符合危害公共安全类犯罪的特质。第三，生殖性克隆技术由于其操作对象的单一性及结果的终局性，更无法对公共安全造成侵害。因此，公非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的解释学审视李雁飞医学与哲学 2024年 2月第 45卷第3期总第 734 期Medicine and Philosophy,Feb 2024,Vol.45,No.3,Total No.73455共安全法益不属于本罪所保护的法益。此外，对于部分学者提出的优生问题所带来的社会不平等加剧的现象13，本文认为亦不符合危害公共安全罪的构成要件，也不属于刑法应当保护的法益。“不公平”的后果难以像刑法所规定的其他犯罪一样能够对他人的切身利益造成显著侵害，且由于刑法的严厉性和污名化效应，刑法不应对没有迫切法益侵害的行为进行规制14。因此也不能基于此理由认为本罪保护法益是公共安全。2.1.2基因库安全法益关于基因库安全能否成为本罪所保护的法益，主要存在两种相互对立的观点。否定论者认为，基因库的安全不是本罪适格的法益，主要理由在于：（1）是否危及基因库的安全只是一种未知的风险，而不是刑法上的结果或者危险状态15；（2）生殖系基因编辑的行为不会破坏人类基因库的纯洁性，因为用来修复和替换的都是人类的基因，而非其他物种的基因；（3）这种行为不会破坏基因库的稳定性，因为遗传信息一直在缓慢地变异，生殖系基因编辑只是将其提速，但未改变变异的进程9。肯定论者认为：（1）基因库安全作为保护法益具有比较法基础；（2）基因库安全是国际公约确立的生物安全类属之一，为国际公约所肯定；（3）基因库安全具有可证成性和可侵害性，具备作为法益的基础16；（4）集体法益的独立价值在于使个人自由而良性的发展与不同个体之间和谐共存得到兼顾，基因库安全法益作为集体法益可以有效地实现协调各主体间的利益，但集体法益具有模糊性和抽象性，所以要注意防范集体法益边界无限扩大的危险5。本文赞同肯定论，否定论者认为不会侵犯人类基因库纯洁性的观点只能用于治疗型基因编辑，但现实中存在利用其他物种基因对人类胚胎进行改造的可能性，这一行为对基因库的纯洁性破坏是巨大的；此外，虽然人类自然进化的过程中存有变异的可能，但这难以论证未破坏基因库稳定性的结论。自然变异存在多种可能，有利的变异经过自然选择会留存下来，不利的变异会导致个体的生存受阻从而被环境所淘汰，进而这一变异后的基因也难以留存。但人为加速变异或者改变变异的情况，不论是基于治疗还是优生的目的，大多都是为了提高被编辑个体的生存能力，从而大大增加了此部分基因留存的可能性，因此人为的基因编辑行为完全不可等同于“加速自然变异”。此外，虽然基因库安全法益是抽象的、模糊的，但可以明确的是生殖系基因编辑行为一定会对人类的基因库产生干扰，即便这种干扰所带来的具体后果尚且无法得知，但基于目前的研究可以确定：贸然修改人类基因并将其掺杂在人类基因库中存在威胁后代个体身体健康的风险。因为基因编辑行为除了脱靶效应可能对被编辑个体产生的副作用以外17，还存在“全基因组效应”和“嵌合体效应”等风险，前者是指一个基因的功能是多重的，这种基因组之间的相互作用及其功能的延展度远超人类目前所认知的部分，贸然修改很可能会破坏基因组的功能从而对个体造成不可预测的风险9。例如，修改某致病基因虽然会增强个体对这一疾病的免疫力，但可能会降低对其他疾病的免疫力，如镰刀红细胞贫血症与疟疾的关系1864。后者是指一个个体中存在两个或更多具有不同基因型的细胞群的现象19，这对个体未来发育中所产生的影响亦不可知。基因编辑的不确定性还体现在被替换掉的“坏基因”也有可能产生“好影响”，如难以否认梵高的艺术作品没有受到其精神病病症的影响20。概言之，人类的成长发育是十分巧妙的事，贸然修改很可能会在到达修饰目的的同时丢失掉更多的东西。2.1.3人性尊严法益人性尊严法益能否作为本罪的保护法益争论较大，主要也存在两大观点的对立。否定论的观点认为，人性尊严法益过于抽象和笼统，对这一概念的理解本身就存在理论流派间的对立，因而在解释时不易把握其内涵，极易泛化5。除了哲学界对人性尊严理解的学派对立，目前刑法学界对这一概念的掌握也存在不同的理解，如有的学者认为人性尊严这一概念下涵盖了人类基因库的整体性和多样性21，还有学者认为人性尊严包括人的目的性、个体间的差异性及人的主观能动性22，这都体现了人性尊严概念的不确定性。此外，人性尊严概念的模糊性也导致其在侵害特性上没有一个可以衡量的标准16。所以，立法应当将人性尊严具象化为更具体的权利和利益，人性尊严只是一个价值尺度和解释工具，不可以成为刑法所直接保护的对象23。另外，还有观点从胚胎尊严的角度进行阐释：由于医学研究需要正当化，胚胎的“尊严”只能限定为未来“人”的自由发展权，但这一“尊严”不意味着刑法必须要保护，如果是出于正当目的而侵害了其发展的自由，此时就不存在法益侵害的问题，而基因编辑技术的目的就是正当的，所以不会产生法益侵害的情况15。罗克信等24同样认为，生殖系基因编辑行为损害了新生儿预先规划的发展可能性，但如果是基于治疗的目的而实施的基因编辑，实质上是改善了新生儿的生活机会和发展可能性，不存在法益侵害。肯定论的观点认为，人性尊严的核心有两个：（1）人本身是目的不能被工具化、物化；（2）人得以自律自决，不会处于被操纵的地位。基因编辑与克隆的行为将人客体化，无疑是对人性尊严的侵犯。本罪之所以侵犯人性尊严是因为人性尊严的内涵包括自己可以决定自己将来从事何种职业、过何种生活，但被基因编辑、克隆的个体在很大程度上无法改变基因所强加的命运，而这种基因并非天赋的而是被父母或其他人选择的，即父母或其他人在很大程度上预先设计了该个体的发展路径，被基因编辑或克隆产生的婴儿一定程度上永远无法拥有真正的自由。此外，父母可能依据自己的喜好对后代基因进行选择性编辑，孩子成为父母满足自己主观愿望的工具，这种行为严重损害了非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的解释学审视李雁飞医学与哲学 2024年 2月第 45卷第3期总第 734 期56Medicine and Philosophy,Feb 2024,Vol.45,No.3,Total No.734 后代尊严25。另外有观点认为，人格尊严可以具体化为对妇女和新生儿人格尊严的侵犯。对妇女而言要区分“生”和“育”，如果是为了养育而生则不存在侵犯人格尊严的问题，反之妇女就成了“生”的工具，因而对其人格尊严造成侵害，此时人便不是目的而是工具。对新生儿而言，侵犯了其身体的同一性，产生明显非人的性状使之产生强烈的违和感，因而对其人格尊严造成侵犯14。本文认为，人性尊严是本罪所保护的法益，但并不赞同肯定论的第一种观点。这种观点将基因编辑这一技术手段过于神化，认为通过改变基因便可以实现对被编辑个体的完全掌控，包括但不限于控制其个人爱好、性格、智力水平等。在当前的技术水平下，基因编辑技术对目标基因的修改只能实现对个体部分性状的改变，如增强对某种遗传病的免疫力等。基因编辑的操作对象虽然是基因，但基因表达是通过制造蛋白质实现的26，这些通过基因表达出来的特定蛋白质分子决定着人类身体的各种性状，如双眼皮、头发颜色、血型、高矮胖瘦等1860。因此，结合临床对某些病状的研究成果，通过改变基因来间接改变参与这一病状形成的蛋白质，进而实现对病情的改善或者去除。但个人性格、爱好等精神层面“性状”的形成是十分复杂的事情，不仅有先天基因的作用，还有后天环境的影响27，无法通过蛋白质的直接作用予以改变，进而也就无法利用基因编辑技术达到相应的目的，盲目地崇尚基因决定论而忽略环境等其他因素影响的观点不可取28。对否定论者提出的第二点理由，本文认为首先刑法未限制行为人的主观动机实则意味着这一行为本身就是极具危险性的，无关目的好坏。其次，出于正当目的损害胚胎自由发展权的行为不能断定不会产生法益侵害的危险。一方面无法确定这一改变是否会增加被编辑个体患病的可能性，另一方面也无法预测经过编辑后的基因在遗传过程中所产生的负面作用，更无法估计其流入人类基因库后所产生的风险。但根据现有研究，以上两个方面均存在产生风险的可能性，而且由于此类行为不可逆和不可控的特性，所以一旦开始生殖系基因编辑行为就会对上述法益产生侵害的紧迫危险，这也是立法禁止此类行为的原因。最后，这一观点只考虑了对被编辑胚胎人性尊严的损害问题，却忽略了对其他个体尊严的侵犯问题，如被编辑个体由于治疗等原因自愿接受了这一行为，对其个人而言不存在侵犯尊严的问题，但该个体的后代仍会受到该基因编辑行为的影响，对其后代而言，其诞生之初便间接地被“编辑”了自身的基因，但其本身可能并没有治疗等需求，按照罗克辛教授的观点24，这一行为则侵犯了法益。针对第一点理由，本文认为人性尊严的内涵虽然难以把握，但具体到本罪而言可以将其细化为两个方面进行理解：一是指在生殖系基因编辑、生殖性克隆的过程中，妇女被当作实现这一目的的手段，即妇女的子宫被用作完成试验的工具；二是指被编辑胚胎发育成的婴儿同样失去了自身的独立性，甚至被认为是某种试验品，作为试验的观察对象进行对待。以上两者均在这一过程中被物化、客体化，即技术的越轨应用将受试者均降格为了试验工具29。虽然刑法规定的行为还包括将基因编辑、克隆后的胚胎植入动物子宫的情况，此时不存在利用妇女子宫的问题，但除了上述所提及的物化侵害外，由动物子宫分娩出生的方式在人类社会的价值观中也存在一定程度的尊严侵犯。因此，虽然人性尊严的概念从哲学、伦理学、社会学的角度进行阐述存在多种观点，内涵也比较模糊，但具体化于本罪时则可以细化为上述两个方面进行掌握。另外从本罪可能造成的结果来看，基因编辑行为结果的延后性与不确定性也不影响其对人性尊严的侵犯，所以人性尊严是本罪所保护的法益。2.2分则体系位置的合理性通过上述分析可以明确本罪所保护的实质法益是基因库安全与人性尊严30，而本罪的形式法益则是国家公共卫生管理秩序，即国家对公共卫生秩序的管理活动与公共卫生健康的保护31。中华人民共和国刑法中的“公共卫生”应作广义理解，是与公共秩序、司法秩序、环境资源保护等相并列、共同隶属于社会管理范围之下的子领域，具体而言是指涉及传染病、血液、医疗、遗传物质等各个方面，为维护生物医学等领域内的卫生健康状态，防止疾病发生进而保障人民生命健康的一切制度规定。本文认为，基因库安全法益与人性尊严法益虽然是刑法所保护的利益，但由于此法益所涵盖罪名的唯一性，难以在刑法分则中单设一节加以规定。另外，我国其他法律法规也对这两种利益进行了保护，例如，人胚胎干细胞研究伦理指导原则第六条、涉及人的生命科学和医学研究伦理审查办法第三十二条、中华人民共和国科学技术进步法第一百零七条、中华人民共和国生物安全法第五十五条，等等，因而意味着，一旦行为人违反公共卫生管理秩序中对基因编辑、克隆技术的行为规范，也就必然会侵犯基因库安全与人性尊严法益。所以，基于立法技术的原因与预防刑法的理念，中华人民共和国刑法修正案（十一）在修订时将其规定在了“妨害社会管理秩序”一章具有合理性。与此同理，妨害兴奋剂管理罪所侵害的法益是重大体育竞赛中的公平竞争秩序32，但基于法益所涵盖罪名的唯一性，只能通过对行政法规所建立的管理秩序的保护来实现对实质法益的保障。另一方面，相较于人性尊严与基因库安全，公共卫生管理秩序更加具体、可被人感知。在非法植入基因编辑、克隆胚胎行为的预备阶段，该法益即被侵犯，随着行为的不断发展，该法益被侵犯的程度逐渐加深，反之前两个法益随着犯罪行为的深入往往才刚开始显现。所以，公共卫生管理秩序法益属于本罪的主要法益，人性尊严与生物技术安全为次要法益，本罪在分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第五节“危害公共卫生罪”的位置无可厚非。非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的解释学审视李雁飞医学与哲学 2024年 2月第 45卷第3期总第 734 期Medicine and Philosophy,Feb 2024,Vol.45,No.3,Total No.734573实行行为设定的合理性3.1技术层面的精准规制本罪的实行行为是将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内的行为。所谓植入，是指行为人将经过基因编辑的受精卵或者经过基因编辑的精子或卵子结合而成的受精卵经克隆技术重组的细胞通过医疗技术手段将其移植到人类或者动物的子宫中，使该细胞可以顺利着床并可以正常发育的行为33。基因编辑技术应用于人体，根据被编辑对象的不同可以分为两类，即体细胞编辑和生殖细胞编辑34。体细胞是指细胞中的遗传信息不会传递给下一代的细胞；而广义上的生殖细胞是指其携带的遗传信息可以传递给下一代的细胞，包括精子、卵子、受精卵和胚胎干细胞35。由于体细胞的不可遗传性，针对体细胞内基因的编辑效果只会留存于被编辑个体本身，而生殖细胞的特性将使得被编辑基因遗传给下一代，下一代细胞在不断分裂、分化的过程中，会将编辑过的基因不断复制、传递，最终被编辑过的基因将会存在于下一代个体的每一个细胞内，而这个个体的生殖细胞又会携带着被编辑的基因继续遗传，无穷无尽。体细胞基因编辑技术多数应用于临床医疗，如果行为人通过破坏细胞基因使被害人的身体遭受损害的方式故意伤害或者杀害他人，则可将此类基因编辑行为视为故意伤害或故意杀人的手段，以故意伤害罪、故意杀人罪定罪量刑。此外，由于没有相关法律法规禁止体细胞编辑行为且其危害结果仅限于被害人个人的身体健康与生命安全，没有侵犯其他法益也不具有侵害其他法益的可能性，因而欠缺单独立法的必要性。就生殖细胞的基因编辑而言，无论编辑对象是配子、受精卵还是胚胎干细胞，若想实现基因编辑人类的目的，都需要被编辑的细胞能够完整、正常的存活且最终发育成婴儿顺利分娩，克隆技术亦是同理。而在胚胎发育的前期，人类子宫或者动物子宫所提供的作用是无法代替的，即将基因编辑或克隆的胚胎植入生物子宫是实现生殖系基因编辑或者生殖性克隆目的的必经步骤。近期学界有人提出了“人造子宫”的说法，试图说明当技术突破胚胎发育前期对子宫环境的依赖后现行刑法无法规制的问题36。但需要明确的是，虽然“人造子宫”被冠以“子宫”之名，却无法实现生物子宫的全部功能，也无法达到替代的程度。人造子宫技术的初衷只是为了解决早产儿存活率低的问题。以胎龄 28 周作为早产的分界线，在胎龄 25 周时出生的婴儿存活率为 81%，22 周时仅为 9%37，目前都是通过新生儿重症监护室在体外对早产儿进行救治。但这种方式的问题在于，早产儿在肺部还未发育完全的情况下过早呼吸会导致肺部发育停滞。详言之，2224 周胎龄早产儿的肺很少有完全形成的肺泡和厚的肺泡/毛细血管界面38，在这个阶段肺的有效气体交换不发达，不成熟的肺也会更易受到氧化应激、感染和炎症损伤，进一步损害氧合作用并导致慢性呼吸系统疾病39。因此，降低早产儿死亡率和发病率需要根本性治疗方式的转变，即通过将早产儿视为胎儿而不是新生儿的方式，利用人造子宫技术来延迟肺部气体交换的发生，待其肺部发育成熟后再使其独立呼吸37。因此，这项研究并不是为了完全取代子宫，而是为了治疗极端早产儿死亡率高这一问题所开发的新方法，在胎儿发育的最初阶段即由受精卵发育成胚胎的过程，目前没有任何技术能够取代母体子宫的作用。对于生殖系基因编辑技术和生殖性克隆技术而言，虽然该项技术操作过多且专业性强，刑法无法对其过程行为准确地分析适用，但是最后植入生物子宫的过程却是实现该目的的必经阶段，刑法禁止将基因编辑、克隆的胚胎植入生物子宫，在技术层面而言便彻底断绝了被基因编辑、克隆的细胞发育成存活个体的机会，从而达到了对该犯罪行为进行规制的立法目的。英国 1990 年人类生殖和胚胎法案（2008 年修订）第 3 条规定“禁止将未被允许的胚胎或者未被允许的配子、精子、卵子植入女性身体”40，这一规制方式同样是基于上述技术原因的考虑。因此，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪虽然仅处罚“植入”行为，但已经实现了遏制生殖系基因编辑和生殖性克隆行为的立法目的，而且由于该规定，行为人也不可能将制造或者持有的胚胎发育成人类，故制造和持有行为也不会产生危害社会的结果，无需额外立法。此外，仅仅规制“植入”的行为也在一定程度上将对技术发展的限制限缩到了最小，从而最大程度地保障了基因编辑技术的发展。3.2生物刑法预防性扩张之限度风险社会背景下，国家被赋予了预防和控制风险的新责任，以刑法预防各种风险成为了预防性国家刑事立法的常态41。但由于生物科技的两面性，刑法管制的重心不能是简单地排除风险，而是要将风险管控在可接受的范围内，以维系法益保护与科技发展之间的平衡42。详言之，生物风险的高度不确定性与生物技术向前发展的时代趋势共同决定了刑法对生物安全风险的预防需要找到合理的平衡点，既不能置之不理而任由风险泛滥，也不能过度预防而导致过度的犯罪化43。根据“风险社会”理论，风险具有三大特征：可控性、不确定性和组织性41。可控性表明风险控制只能针对制造风险之前的行为，不确定性表明风险出现的不确定性，组织性表现为风险的发生源于“组织体的不负责任”，即风险来源于科学的独断性，是人造的风险。因此，预防刑法所关注的应当是在技术层面上可控、在危害结果层面上不可控的行为，为避免行为人利用这一技术造成不可预估的风险，基于预防刑法的理念通过设立犯罪遏制行为，避免严重结果的出现，这也体现了上述风险的“科学独断性”特征。但对于人造子宫技术而言，由于当前科技水平非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的解释学审视李雁飞医学与哲学 2024年 2月第 45卷第3期总第 734 期58Medicine and Philosophy,Feb 2024,Vol.45,No.3,Total No.734 尚未完全掌握这一技术，因此在技术层面上就不满足“可控”的条件，因而不属于“科学独断”的风险，不是可以将行为人内心的恶予以现实化的风险技术，只是目前学界对未来可能存在的技术的滥用的担忧。所以刑法不可对这类行为进行规制，只有当技术发展到可实用时才需要法律给予明确的允许或者禁止的界限44。这是刑法的预防性扩张与谦抑性之间的平衡，是积极刑法观的界限所在，也是科研自由与法益保护之间的最佳状态。4结语生殖系基因编辑与生殖性克隆技术一旦脱离法律监管将会造成严重影响，在基因遗传病、癌症等医学难题仍困扰我们时，基因编辑技术由于作用机制的特殊性，有望在未来实现医学新领域的技术突破，其发展前景必然是有利的，但也不可因此而忽略其所面临的伦理问题和技术风险。非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的设立实现了保护基因库安全、人性尊严以及公共卫生管理秩序的目的，是科学立法、重点领域立法的研究成果。本文基于刑法解释论的立场，通过对法益的明确和实行行为本质的深入分析，实现了对中华人民共和国刑法修正案（十一）第三十九条体系位置安排和规制范围合理性的解释。参 考 文 献 曹波.国家治理现代化视阈中生物安全刑法保护探究J.西北大学学报:哲学社会科学版,2021,51(3):123-133.1朱晓峰.人类基因编辑研究自由的法律界限与责任J.武汉大学学报:哲学社会科学版,2019,72(4):21-31.2姚万勤.基因编辑技术应用的刑事风险与刑法应对:兼及刑法修正案(十一)第 39 条的规定J.大连理工大学学报:社会科学版,2021,42(2):71-78.3赵辉.论人体基因编辑的刑法规制J.铁道警察学院学报,2022,32(1):78-85.4刘霜,张雅玮.非法植入基因编辑胚胎罪侵害法益的界定与论争J.贵州大学学报:社会科学版,2022,40(6):98-109.5许嫚.非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的理解与判定J.锦州医科大学学报:社会科学版,2022,20(4):12-16.6梅传强,盛浩.论生物安全的刑法保护:兼论刑法修正案(十一)相关条文的完善J.河南社会科学,2021,29(1):24-34.7沈振甫.论现代生物技术风险的刑法规制:兼评刑法修正案(十一)第 38、39 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