城市房屋拆迁中存在的问题及法律思考.doc

精选文档城市房屋拆迁中存在的问题及法律思考（ 目 录 ）一、引言二、房屋拆迁中存在的问题三、存在问题的原因分析四、将出台的征收条例利弊分析五、建议与思考 六、参考文献一、引 言所谓城市房屋拆迁，是指建设单位根据城市规划要求和政府有关的批准文件，在取得房屋拆迁许可证的情况下，依法拆除建设用地范围内的房屋和附属物，并对该范围内的居民或者单位进行补偿安置的法律行为。从表象上看，拆迁是拆迁人通过支付拆迁费用而取得了对被拆迁人所有的房屋或其它建筑物进行拆除和搬迁的的权利，而实际上拆迁的根本目的在于获得被拆迁房屋及其他附属物所附着的土地使用权，以实现对该土地的再开发和再利用。目前，我国在城市房屋拆迁中,主要依照2001年修订的城市房屋拆迁管理条例（以下简称拆迁条例）。新修订的拆迁条例与1991年颁布实施的拆迁条例相比，有了显著的进步：一是保护房屋所有人的合法权益，将拆迁补偿的标准由被拆房屋的重置价结合成新结算，修改为根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积，通过房地产价格评估确定货币补偿金额；明确被拆迁人为房屋的所有人，拆迁补偿的原则是对房屋所有人进行补偿，兼顾对使用人的安置。二是明确了城市房屋拆迁中，被拆迁人有权选择在其房屋被拆除后，是获得货币补偿或者是进行产权调换。三是要求拆迁人在领取拆迁许可证时，必须具备相应的条件，提交建设项目批准文件，建设用地规划许可证，国有土地使用权批准文件，拆迁计划和拆迁方案以及办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。新的条例颁布以后，对于规范各地的拆迁管理工作，保护房屋所有权人、使用权人的合法权益发挥了重要作用。但是在执行中，也出现了一些不容忽视的问题。尤其是2007年10月1日起物权法颁布实施后，拆迁条例与物权法和宪法等法律出现了明显的冲突，因此，拆迁纠纷在全国各地越来越多，据国家信访局统计，现在大概有40%以上的信访案件与拆迁有关，可见拆迁工作在维护社会稳定方面起到举足轻重的作用。二、 房屋拆迁中存在的主要问题（一）房屋拆迁许可证颁发制度不规范，拆迁人主体不明确，房屋拆迁工作秩序混乱 城市房屋拆迁是一种土地集约化经营行为，涉及房屋管理、土地管理、规划管理、建设管理、文物管理等一系列行政管理的内容。因此，需要公权力对其进行监督管理，如房屋拆迁许可证的颁发、房屋拆迁纠纷的行政裁决、行政强制拆迁等。但从我国目前实际情况来看，很多拆迁管理部门属于事业单位，这些事业单位是指各级地方政府、开发区管委会建立的房屋拆迁中心、拆迁办等事业单位。这些部门处于非政府与“二政府”、企业与准企业、非盈利与变相盈利状态。作为事业单位的拆迁管理部门具有双重职能，即经营职能和管理职能，而这两种职能常常交织在一起被滥用，使得拆迁人既是“运动员”，又是“裁判员”。从实践中看，这些事业单位性质的拆迁管理部门颁发拆迁许可证仍是一个普遍存在的问题，这些作法违反了房屋拆迁相关的法律法规的规定，从而造成拆迁的混乱局面。（二）房屋拆迁补偿费偏低房屋拆迁补偿费偏低。许多地方屋拆迁补偿标准是拆迁地方制定的文件规定的，往往低于房屋市场价格，使得被拆迁人的房屋被拆除后，没有能力在购置新住房。尤其是随着经济社会的快速发展，房屋价格不断攀高，使补偿价格明显低于当地新建房屋实际价格。如我们西平县在进行拆迁补偿时，执行的是西政200855号文件，一等框架结构每平米补偿标准是595元；一等排架结构补偿标准是每平米553元；一等砖混结构房屋补偿标准是每平米468元。而市场购房均价每平米在1300元左右，是补偿标准的两倍多。为了不至于吃亏太大，多数被拆迁人只好选择房屋产权调换的补偿办法，但原来居住的位置优势，宅基地都不复存在。因为开发商往往把好的区位开发成商铺等，以获取最大的经济利益。被拆迁人为了维护自己的权利，必然会拿起法律武器来捍卫自己的权益，因此，就出现了一个又一个所谓的拆迁“钉子户”，也就直接影响了房屋拆迁工作进展和社会稳定，甚至出现恶性殴打事件。 (三)对被拆迁房屋、违章建筑的性质认定及补偿安置缺乏法律依据 1.对被拆迁的房屋性质认定及补偿。住宅房屋与经营性用房在房屋拆迁补偿中，补偿数额存在较大的差异。因此，在房屋拆迁工作中，依据法律规定正确界定房屋的性质，给予被拆迁人一定经济补偿，是房屋拆迁工作中首先要解决的问题。由于房屋拆迁主管部门、拆迁人对被拆迁房屋性质认定不准确，对于应按经营性用房标准给予补偿的，按住宅用房认定并给予补偿，造成被拆迁人的不满，发生纠纷，引发诉讼，甚至引起当事人越级上访。 对违章建筑性质的认定及补偿。违章建筑的认定是行政主管部门的职权范围，作为房屋拆迁主管部门、拆迁人都没有认定权利，也没有必要自行认定。但从目前房屋拆迁的现状来看，对多数被拆迁房屋是否属于违章建筑，均缺乏依法予以认定，缺少必要的法定程序，随意性较大。事实上，有的居民祖祖辈辈就住在老宅基地上，政府没有进行房产证的清查登记工作，由于法律知识贫乏，不少群众不知道不动产的所有权以登记为准，以为祖先遗留下来的住宅理所当然的具有所有权，自己又不出售，一旦政府决定拆迁公告张贴出来，才知道以房产证为所有权依据，而此时政府就公告停办建房的一切手续，房产证自然无法办理，被拆迁人与拆迁人的矛盾就显现出来。（四）滥用行政职权，违法强制拆除被拆迁人的房屋 房屋拆迁管理部门就房屋拆迁补偿安置所作出的行政裁决具有执行力，其执行方式，一是可以通过相对人的自愿履行；二是法律行政法规明确授权的，具有执行权的行政机关的强制执行；三是人民法院的强制执行。在实际房屋拆迁过程中，有部分拆迁案件存在违法强制拆除的问题，其表现在：1.没有作出裁决或者强制拆迁决定而进行的强制拆迁。2.没有进行补偿而实施的强制拆迁。3.在强制拆迁之前没有证据保全实施的强制拆迁。因此在行政诉讼中，被告往往在法律规定的期限内无法向法院提供有效证据。那么，被拆迁人在诉讼中提出合理的财产主张时，人民法院无法予以支持。4.在送达拆迁文书及拆迁时间方面违反法律规定。这些问题的存在，主要是因为拆迁管理部门监督不力造成的。 （五）没有明确公共利益，与宪法、物权法的规定相抵触。根据我国宪法第十条，土地管理法第二条及物权法第42条的规定，国家基于公共利益的需要，才可对房屋进行征收。其中的“公共利益”是一个不确定的概念，经常成为地方政府侵犯公民土地权益的护身符。其实，公共利益是一个非常复杂的概念，从地域方面来说，有国家范围内的公共利益和区域之内的公共利益；从时间方面来说，有长远的公共利益和近期的公共利益；从公共利益的内容来看，有财产及其权益的公共利益，有秩序及安全的公共利益，有生存发展的公共利益等。而现行的拆迁条例，实际操作中，无论是公共基础设施建设，还是旧城改造、商业开发都按公共利益进行征收，没有把公共利益的拆迁和商业开发区分开来。（六）强制拆迁法律制度存在明显缺陷。从实体方面看，我国宪法第十三条规定，公民的合法私有财产不受侵犯，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。强制拆迁作为一种对“非国有财产的强制征收”行为，涉及到被拆迁人基本民事权利以及财产权利的调整，只能由全国人民代表大会专门立法。中华人民共和国立法法第八条也明确规定对非国有财产的征收只能制定法律。显然由国务院制定的拆迁条例中强制拆迁制度违背了宪法和立法法。从程序方面看，拆迁条例第十七条对强制拆迁的程序作了规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人与被拆迁人、房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，当事人申请，由房屋拆管理部门裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起，三个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。可以看出裁决机关就是发证机关，对被拆迁人显然不利；同时，诉讼的可操作性不强，因为拆迁人给予货币补偿或提供周转用房，被拆迁人不满意才会诉讼，而不停止强制拆迁的执行，即使官司赢了，被拆迁人原来的房屋已经不存在了，诉讼的目的无法实现，对被拆迁人是不公平的。（六）民事法律关系和行政法律关系相互交织。城市房屋拆迁行为到底是民事行为,还是行政行为,或者是一种民事与行政的混合行为,在理论上存在不同看法。与之相对应,拆迁法律关系有民事法律关系说与行政法律关系说之争。民事法律关系说的主要依据是:房屋拆迁的本质是被拆迁人处分自己的土地使用权和房屋所有权,拆迁人之所以能够实施拆迁是基于契约而产生的合同权利。行政法律关系说的主要依据是:房屋拆迁的本质是国家对国有土地使用权的回收和征收。事实上,对执行现行的拆迁条例来说，城市房屋拆迁行为既有行政行为,又有民事行为,因此,既有民事法律关系,又有行政法律关系，二者相互交织。 三、存在问题的原因分析城市房屋拆迁中，之所以存在这样那样的问题，一方面是因为各级政府为了发展当地经济，改善城市面貌，提高城市品位，急功近利造成的。更重要的是现行的拆迁条例存在十分突出的问题。与宪法、立法法、物权法等法律相抵触。物权法第四十二条明确规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位个人的房屋及其他不动产。征收单位个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。该条款明确：为了“公共利益”的需要，才可以在“征收”的基础上，依法给予“拆迁补偿”。而现在正在实施的拆迁条例的立法宗旨是：“为加强对城市房屋拆迁的管理,维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行,制定本条例。”根本没有提及公共利益。可见，现行的拆迁条例存在很大的法律缺陷。为了维护广大被拆迁人的合法权益，不少专家和学者以不同方式提出了修改意见和建议。最有影响力的是2009年12月7日，北大法学院姜明安等5名学者通过特快专递的形式向全国人大常委会递交的关于对进行审查的建议，建议立法机关对城市房屋拆迁管理条例）进行审查，撤销这一条例或由全国人大专门委员会向国务院提出书面审查意见，建议国务院对拆迁条例进行修改。建议书列举了拆迁条例与现行法律存在三方面冲突。1、依据宪法和法律，补偿应在房屋拆迁之前完成，而拆迁条例却将本应在征收阶段完成的补偿问题延至拆迁阶段解决。2、征收、补偿主体应是国家，征收补偿法律关系应是行政法律关系。但拆迁条例却将补偿主体定位为拆迁人，将拆迁补偿关系界定成民事法律关系。3、 对单位、个人房屋进行拆迁，必须先依法对房屋进行征收，而条例却授权房屋拆迁管理部门在没有依法征收的前提下就可给予拆迁人拆迁许可。事实上，除了上述的几方面冲突外，拆迁条例还存在诸多问题。一是拆迁条例本身只字没提“征收”两个字。2004年宪法第十条明确规定，国家为了公共利益的需要，对公民的私有财产可以依法征收或征用，并给与补偿。2007年物权法第二十四条对征收也进行了规定：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序，可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。而现行的拆迁条例没有提及征收这个字眼，显然与宪法和物权法相违背。二是拆迁条例没有提及“公共利益”这四个字。即无论是公共利益的需要，还是商业开发的需要，都可以实施拆迁； 我国宪法规定,公民的合法的私有财产不受侵犯。但是我国宪法同时又规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。”土地管理法第2条第2款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依法对集体所有的土地实行征用。”并在其第58条规定:“有下列情形之一的,由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准,可以收回国有土地使用权:公共利益需要使用土地的;为实施城市规划进行旧城区改建,需要调整使用土地的。”城市房地产管理法第19条规定:“在特殊情况下,国家可以根据社会公共利益的需要,依照法律程序提前收回出让土地使用权。”城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第42条也作了类似规定。可见,宪法和上述法律、行政法规都规定“公共利益”是征收或征用土地及公民的私有财产的目的。但是,在房屋拆迁立法上这一立法宗旨却悄然发生着变化。拆迁条例第1条立法宗旨是：“为了加强对城市房屋拆迁的管理,维护拆迁当事人的合法权益,保障建设项目顺利进行,制定本条例”，根本没有提及公共利益，更不用说界定公共利益的范围了。三是拆迁人提供了五个必备条件后，就取得了政府的拆迁许可证，拆迁人拿到的拆迁许可证面对也是政府发给被拆迁人的房产证就会发生激烈的冲突；四是房屋拆迁管理部门的权限过大。拆迁人的拆迁许可证是拆迁管理部门代表政府发给的，当被拆迁人对拆迁人的拆迁安置方案不服、达不成拆迁安置补偿协议时，拆迁人就可以向房屋拆迁管理部门申请裁决。可以看出：发放拆迁许可证的是拆迁管理部门，裁决者仍是拆迁管理部门。这样，一个部门集运动员、裁判员于一身，在这个程序当中，房屋拆迁管理部门必然会倾向于拆迁人。那么，拆迁条例维护被拆迁人合法权益的立法目的就无法实现。四、 新的征收与补偿条例征求意见稿有利有弊 值得庆幸的是，国务院对法学专家的联名建议书高度重视，在广泛征求专家学者意见和听证的基础上，对现行拆迁条例进行了修订，并于2010年1月29日在其网站上公布征求意见稿全文，共五章四十一条，对适用范围、征收程序、征收补偿、关于非公共利益的需要实施的拆迁等问题予以了明确规定。征求意见已于2月12日截止。新的征收和补偿条例具有十大亮点：（一）首次界定了七方面的公共利益，1、国防设施建设；2、国家重点扶持并纳入规划的能源交通水利等公共事业；3、国家重点扶持并纳入规划的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业；4、由政府组织实施的廉租房、经济适用住房等；5、由政府组织实施的危旧房改造；6、国家机关办公用房建设的需要；7、法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要。（二）政府成为唯一的补偿主体。改变了过去政府在幕后、开发商在获得许可后实施拆迁和补偿的状况；（三）征收房屋必须两次公告。明确政府应当将房屋征收目的、征收范围、实施时间等事项予以公告，将被征收人、公众和专家意见的采纳情况、不采纳的情况和理由及时公告；（四）强制拆迁前先予以补偿。规定实施强制拆迁前，房屋征收部门应当按照补偿决定，对被征收人先予以货币补偿或者提供产权调换房屋，周转用房；被征收人对政府做出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼。突破了只能对补偿、安置提起复议和诉讼的局限。（五）九成居民同意方可迁建。征求意见稿规定，90%以上被征收人同意进行危旧房改造的，政府方可作出房屋征收决定；还规定，危旧房补偿改造方案在政府批准前，应征得三分之二以上被征收人的同意，补偿协议在签约期限内签约率达到三分之二以上的方可生效。（六）补偿金不得低于市场价，被征收房屋的评估价格由具有资质的房地产价格评估机构确定，房地产价格评估机构，以被征收人投票、抽签等方式确定。（七）尊重补偿方式多样选择，可以实行货币补偿、房屋产权调换或者实行二者相结合的形式。因危旧房改造的需要征收房屋并进行住宅建设的，被征收人享有回迁的权利。(八)野蛮暴力拆迁可以追究刑责。房屋征收部门及其委托单位不得采取中断供水、供热、供气、供电等方式实施搬迁，任何单位和个人不得以暴力、胁迫以及其它非法手段实施搬迁。（九）拆除违章建筑不予补偿；对违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿，并依法拆除。（十）商业拆迁强调自愿公平。征求意见稿附则规定，非公共利益拆迁是民事行为，是平等主体之间的一种交易，不存在地方政府介入问题，讲究的是双方协商。政府对商业拆迁进行监督管理。新的征收条例是在广泛征求专家、学者及各界人士意见和听证的基础上制定的，在保护被拆迁人合法权益方面有了很大的进步，符合广大被拆迁人的心愿，在促进社会和谐方面必然会起到积极的作用。不少专家认为，新征收条例征求意见稿贯彻了宪法、物权法的基本原则，注重政府管理和公众参与相结合，在具体制度上，区分了公共利益和商业利益，规定了严格的征收、补偿程序，充分尊重被征收人的权益，“决策民主、程序正当、补偿公平、结果公开”的原则在征求意见稿中得到了相当程度的体现。如为了公共利益的需要才能对国有土地上的房屋实行征收并给予补偿。征求意见稿同时对公共利益的范围进行了列举,包括国防设施建设,国家重点扶持并纳入规划的能源、交通、水利等公共事业,国家重点扶持并纳入规划的教科文卫等公共事业,由政府组织实施的危旧房改造,国家机关办公用房建设等七大方面。“这一规定将因公共利益进行的征收与商业开发区分开来了,明确了政府是责任主体,理顺了法律关系。”大家知道，拆迁纠纷中,补偿问题往往成为导火索。征求意见稿第3章用16个条款对补偿进行了详细规定。例如,补偿的金额,根据被征收房屋的区位、用途、建筑结构等因素,以房地产市场评估价格确定。房地产价格评估机构应具有相应资质,并由被征收人以投票、抽签等方式确定。如果评估机构或估价师出具虚假或者有重大差错的估价报告的,还将面临警告、吊销资质、追究刑事责任等制裁。这些规定强调了房地产评估机构的中立性,对于解决补偿难题具有积极意义。但征收条例征求意见稿也有继续完善的空间。第一，旧房改造能否纳入公共利益范围意见分歧大。中国人民大学法学院教授、民法学者王轶认为,将危旧房改造都划入公共利益,不完全科学。“危房存在倒塌的危险,可能损害不特定第三人的利益,这个大家都理解。但是旧房却没有准确的旧的标准。”国家机关办公用房作为公共利益也有不妥之处，第二，新的立法是否调整商业拆迁,在征求意见稿起草过程中一直存在不同意见。一种观点认为,商业拆迁公众都很关心,立法上应该回应；也有观点认为,商业拆迁并不是基于公共利益,不能由政府进行征收,它实质上是房屋所有权和建设用地使用权的转让,属于民事行为,应由开发商和业主通过协商确定。第三，在拆迁补偿中，对违法建筑不宜一刀切。而征求意见稿第23条规定,对房屋征收范围内的违法建筑和超过批准期限的临时建筑,不予补偿,并依法拆除。不少专家表示,违法建筑的问题非常复杂,现在这种一刀切的规定过于简单了。法学家薛刚凌分析指出,违法建筑有多种情况,应该区分不同的性质。“一是建筑年代久远,当时没有规划而现在有规划,缺少规划许可；二是个别地方政府知道违法建筑存在,还默许它存在,监管不作为；第三是完全由业主自身责任造成的违法建筑。”笔者完全同意薛刚凌的意见。近来发生的一些拆迁事件,往往都与违法建筑有关。“如果政府和业主对违法建筑都有责任,应该给予部分补偿。”“法治社会里每个人都应该对自己的行为负责。”建议征求意见稿可以加上一条,地方政府部门对违法建筑的形成有过错的,应该承担相应的责任。将来条例施行以后,还应该制定一个详细的实施办法,落实对违法建筑的补偿问题。第四，征收权限下放可能导致权利滥用。征求意见稿第五条规定：县级以上地方人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。县级以上地方人民政府规定的房屋征收部门具体组织实施房屋征收与补偿工作。对比中华人民共和国土地管理法中对征收土地由省、自治区、直辖市人民政府甚至是国务院批准的规定，征求意见稿对于征收权限可以说“下放”了，也没有征收面积上的限制。这就有可能导致征收权力滥用问题。如果地方政府以公共利益需要为由征收100万平方米土地，然后只拿出3000平方米造了一所社区医院，其它的土地都用来进行商业开发，这就属于滥用公益搬迁权。为了杜绝权力滥用，建议增加两条规定：凡是在政府征收的土地范围内只可建设公益设施，否则双倍补偿原全部被拆迁户；凡是征收后未建设前改变规划或建设后一定时期内改变规划的，双倍补偿原全部被拆迁户。再者，为了防止权力滥用，应该根据征地面积分级审批。比如，征收1000平方米以下的土地归县级政府负责，超过1000平方米的由地级市政府审批，超过1万平方米的由省政府审批。这样程序更加规范，审查也更严谨。第五、90%能否决定10%的命运有强加民意之嫌。征求意见稿第十三条规定：因危旧房改造的需要征收房屋的，县级以上地方人民政府应当在组织有关部门论证的基础上，征求被征收人的意见。90%以上被征收人同意进行危旧房改造的，县级以上地方人民政府方可作出房屋征收决定；未达到90%被征收人同意的，不得作出房屋征收决定。此外，因危旧房改造的需要征收房屋的，补偿方案在报县级以上地方人民政府批准前，还应当征得三分之二以上被征收人的同意。危旧房改造的补偿协议，在签约期限内签约率达到三分之二以上的，方可生效。这条体现尊重大多数人利益，遵从少数服从多数原则的条款是多数侵犯少数权利，不够合理。事实上，即使是99%的人同意搬迁，极少数人的物权应由其自己做主。如果自己的物权要由别人做主的话，那就从根本上违背宪法与物权法。”90%的人不能决定另外10%的人的命运。和地方负责土地拆迁的干部谈及此条款，也认为这条难以操作。10%的人数目不小，如果这10%的人就是不同意拆迁，马上就会引发非常严重的社会矛盾，无异于挑动群众斗群众。”第六、市价补偿仍不会让被征收人满意。征求意见稿规定：补偿方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换，或者实行货币补偿与房屋产权调换相结合的形式。货币补偿的金额，根据被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。被征收房屋的房地产市场评估价格由具有相应资质的房地产价格评估机构，按照房地产估价规范和有关规定确定，但不得低于房屋征收决定生效之日类似房地产的市场交易价格。事实上，拆迁给老百姓造成的损失不仅仅是房子没了，还有周转房的租金、以前和将来装修的费用、搬家的人工成本，搬家后对周边生活环境的不适应等等，这些损失不应由老百姓来承担。不管是公共利益搬迁还是商业开发，都不能损害被拆迁人的权益。此外，土地有升值空间，拆100平方米的平房的土地建起10层楼房，面积就变成了1000平方米，是原住户让出了房子和土地才使这种暴利成为可能，不能只按一比一补偿被征收人。以市价的1.2倍到2倍的标准为宜。而且，不能仅以房屋的建筑面积为依据，应以房屋所占的土地面积为依据进行补偿。地产和房产也要分开评估补偿。新增的按照“新旧程度”评估补偿，对被拆迁人是不利的也应当删除。因为现行的拆迁条例都没有规定按照房屋的新旧程度来评估补偿，现在的条款反而是倒退了。第七、遭遇暴力强迁被拆迁人权利维护途径不明确。征求意见稿中，对于最受社会唾弃的暴力强拆问题，给予了不小的篇幅作出禁止性规定及处罚措施。房屋征收部门及其委托的单位不得采取中断供水、供热、供气、供电等方式实施搬迁。任何单位和个人不得以暴力、胁迫以及其他非法手段实施搬迁。违反规定的，不仅要承担民事赔偿责任，还要处分直接主管人员和责任人员，构成犯罪的，将依法追究刑事责任。但是对于这些处罚条款的执行力度，能否真正给被拆迁人撑腰值得怀疑。虽然规定了暴力搬迁要处罚，但谁来处罚没有明确。应该增加一条规定，一旦发生暴力搬迁行为，征收活动立即停止，妥善处理之后方可继续征收工作。五、对征收条例的建议及法律思考（一）“公共利益”范围应进一步缩小。新的征收条例规定了七个方面的公共利益，其中第五条规定了危旧房改造，危房改造作为公共利益是完全可以的，但对于旧房改造，本人完全同意中国人民大学王轶教授的意见，不要纳入。这是因为，旧房没有准确的判断标准，如果把旧房纳入公共利益的话，政府就可以继续走“经营城市”的老路，不断地搞旧城改造和房地产开发，被拆迁人的合法财产无法得到有效保护。政府办公用房纳入公共利益也不够妥当。因为任何人和单位都有改善工作条件的需要，不能因为在里面办公的是政府行政官员就成了公共利益。需要明确纳入公共利益的国家机关办公用房的审批权限，不能说政府机关建房就是公共利益。对于第七条法律、法规以及国务院规定的其他公共利益的需要更是模糊不清，应当删除。对于什么是公共利益?本人认为，公共利益”是一个政治概念，征收是否符合公益未必存在客观标准，而主要取决于当地人民是否满意，因而自然离不开地方民主参与。因此，与其将关注焦点集中在界定“公共利益”，不如完善保护“公共利益”的民主决策机制。由于我国法制化水平较低,在立法上应采取列举式和概括式相结合的办法对其做出明确规定。在概括时可以参照学者提出的以下几个标准:一是受益对象的范围,受益主体的不确定性。二是是否向社会公众提供公共产品。三是否以促进国家的经济、文化、国防等建设为目标。四是其结果是否确实能使社会公众受益。在列举时,可以借鉴我国台湾地区土地法第208条的规定。该条列举了国防设备、交通事业、公用事业、水利事业、公共卫生、公用建筑、教育艺术及慈善事业、国营事业及其他事业共9项可予征收的公共事业。（二）征收决定程序公开透明。为了实现新的国有土地征收和补偿条例的立法目的，真正保护被拆迁人的合法权益，一个公开透明的程序是十分重要的。无论是对公共利益的界定、征收决定程序的落实、对补偿标准的计算、还是强制搬迁的实施都必须在程序上进行完善。例如：在征收决定程序方面，新征收条例征求意见稿中有关征收决定作出前的论证、听政程序作了规定，但是，这些规定不够细致，操作性有待加强。例如征求意见稿第十条规定了“其他方式”，没有明确的法定方式，民众的知情权、申辩权很难得到保障。对什么是重大争议没有量化指标，解释权在地方政府，这就使得民众意见难以得到尊重，使得该规定的立法本意难以贯彻。而且规定了存在重大争议时，报上一级政府裁决，仍然将认定公共利益的权利交给了地方政府。建议将第十条的“采用论证会、听证会或者其他形式听取公众意见”更改为“采取听证会的形式广泛听取群众意见，参与听证会的被征收人代表的名额不得少于被征收人的5%，不得少于听证会总人数的70%，被征收人代表应由报名参会被征收人推举产生，无法推举产生的，由随机抽签方式确定。”并且进一步明确规定“县级以上地方人民政府应当在听证会15日内，将被征收人、公众和专家意见的采纳情况、不采纳情况及理由书面通知听证会代表，并予以公告。没有告知或公告的，不得作出征收决定”；建议明确听证会15%以上代表反对征收的，应视为有“重大争议”；解决重大争议的办法，应当引入人大决策或司法机制，而不能是上一级政府裁决。对于强制搬迁的程序，也必须严格加以规范。征收条例规定，被征收人可以对征收和补偿决定等具体行政行为提起行政复议或诉讼，但对复议和诉讼期间是否停止对该行政行为的执行，没有明确规定。如果在打官司的同时，房屋就已经被合法拆掉的话，诉讼就失去了意义。应该加上“在行政复议、诉讼期间，应当中止强制搬迁的执行。如果确因公共利益的紧急需要，可以不停止补偿决定的执行。补偿决定被复议机关或人民法院确认为违法的，作出补偿决定的县级以上地方人民政府应当赔偿被征收人的损失，并承担其他相应的法律责任。”行政诉讼法第44条规定，“诉讼期间不停止具体行政行为的执行，法律法规规定停止执行的，停止具体行政行为的执行。”可见，现行的行政诉讼法已经为诉讼中止执行开了口子。遗憾的是，几乎没有哪部法律法规激活过这个“睡眠条款”。本次制定征收和搬迁条例，既然是保护被征收人利益为立法指导精神，那么，完全可以利用这个窗口，让现行规定发生根本性改观。即在征收拆迁补偿问题上，确立实行诉讼期间停止执行为主、法院依行政机关申请批准执行为辅的原则。这样，只有在涉及重大公共利益时，才可由征收机关向法院申请准予执行，并承担举证责任，由法院在衡量公益和私益基础上进行裁量。对征收机关的申请，法院就会掌握的很严格，有利于保障被拆迁人的合法权益。（三） 非公共利益拆迁实行平等协商。商业拆迁应参照国际通行做法，回归自愿平等协商的民事范畴，由物权法、合同法来规范。以前在这方面出的问题最多，开发商通过各种手段拿到一张拆迁批文就如拿到一支令箭强行拆迁。被拆迁人明知不合理但毫无办法，因为多数被拆迁人认为，开发商拿有政府给的批文，就是打官司也不会打赢的。征求意见稿对基于商业利益的拆迁作了原则规定。规定非因公共利益的需要,拆迁国有土地上单位、个人的房屋从事建设活动的,应当符合城乡规划、土地利用总体规划,并依法办理有关审批手续；非因公共利益的需要,拆迁国有土地上单位、个人的房屋的,建设单位应当编制具体实施方案,并报房屋征收部门批准。（四） 由此来看,征求意见稿规定商业拆迁的实施方案应报房屋征收部门批准,把民事法律关系的商业拆迁又牵扯进行政法律关系了。民事主体间的协商行为要让房屋征收部门来批准,法理上讲不通。由于政府不能为非公共利益需要进行房屋征收，房屋所有权人对房屋仍然享有所有权，房屋征收管理部门凭什么可以批准呢？征收条例已经取消旧条例的拆迁许可制度，这种批准就成为变相的拆迁许可，建议删除这一条，单独立法规定。也可以将上述条款改为“非公共利益的拆迁遵照民法通则、物权法、合同法的规定进行。非公共利益的拆迁不得强制搬迁。”这是因为对于商业性拆迁,必须按市场规律,由市场机制来规范拆迁活动,行政机关没有必要介入其中,政府应当以超然中立的姿态履行监督和管理的职责,被拆迁人的安置与补偿也均由建设单位统一负责。对于发生于拆迁人和被拆迁人之间的拆迁法律关系,完全由民事法律规范予以调整,通过合同方式协商进行;如果发生拆迁纠纷,由法院依民事诉讼法进行裁判。这样,就避免了商业拆迁中拆迁人借助国家强制力,侵犯被拆迁人的合法权益的事情发生。（五） 公正地对房屋和土地进行征收补偿。征收的实质是政府借助强制权力，购买市民对自己房屋所占用土地的产权，拆迁人想获得的东西不是房屋，而是房屋所占用的土地，更准确的说是房屋所占用的国有土地的建设使用权。而长期以来，许多地方都把补偿定性为对拆迁房屋的补偿。正是由于以这个混乱的概念为基础，结果导致种种问题。回避土地产权，成了一些地方政府和开发商压低补偿标准的有力手段，这正是拆迁引发纠纷、冲突的根源。新的征收条例应当也必须走出这个误区。新的征收条例依然规定，征收房屋的应当依法收回国有土地使用权。可是，依法收购后怎么补偿，条例仍然没有明确。建议建立房地统一的拆迁补偿制度。大家知道，由于我国实行的是房屋所有权和土地所有权相分离制度，房屋所有权人对土地只有使用权而没有所有权，而当国家征收国有或集体土地时，土地的补偿长期以来被立法理所当然地排除在拆迁补偿的范围之外。但是，居民在购买房屋时，其房价中并不仅仅是房屋的价格，也包含了土地使用权的价格（开发商的开发成本中包含了土地出让金，而土地出让金又被分摊到房屋的销售价格中），正因为如此，我国不动产登记的内容包括了房屋的所有权和土地的使用权。土地的使用权也是居民随房而取得的重要的物权，当该物权被剥夺时理应予以赔偿。物权法在立法时开始注意到这个问题，该法第148条规定，“建设用地使用权期限届满前，因公共利益需要提前收回该土地时，应当依照本法第42条的规定对该土地上的房屋及其它不动产给予补偿，并退还相应的土地出让金”。这里，仅仅退还“相应的出让金”是不合理的，它既没有考虑到因货币贬值给土地使用权带来的损失，也没有考虑到土地的增值给使用权人带来的收益。应从土地使用权的性质（如商业、住宅），和土地使用权的使用年限两个方面加以考虑，进行公正的补偿。这一点，在新的征收和搬迁补偿条例中应当明确。（六） （五）应尽快出台征收法。国务院制定征收私人财产的法规缺少合宪性。根据宪法精神，公民生命、自由和财产等都是公民的基本权利，所谓基本权利，是人人具有的不可剥夺的权利，除非为了一个更重大的公共利益，并有国家代表民意的立法机关立法才可以对基本权利进行限制、剥夺或征收。这是宪法的基本原理和常识。根据宪法这一原理，我国宪法性法律立法法第八条第六项明确规定：涉及“非国有财产的征收”只能由全国人大及其常委会制定法律，这是全国人大及其常委会的立法保留项目，除非有立法机关明确而具体的授权，其他机关无权“立法”。可见，国务院制定对公民私有财产征求的法规就有一个是否合适的问题。否则，即使国务院出于好意，但立法主体资格不合也是与宪法和立法法相抵触的。（七） 这次国务院积极顺应民意，对学者要求全国人大常委会对城市房屋拆迁管理办法进行违宪审查的建议，积极回应并采取有效措施，出台国有土地上房屋征收和补偿条例，并公开向社会征求意见。这项工作并不是无功之作，建议国务院在征求意见完善草案的基础上，尽快向全国人大常委会提出对非国有财产的征收条例，以促进公民财产权保护制度的完善。（八）（九）（十）（十一）（十二）（十三） 然而，原拆迁条例明确表示仅调整国有土地上的房屋拆迁活动。在实践中大量的城中村拆迁问题成为法律真空。甚至个别地方自行规定了既不依据土地管理法进行行政征收审批和补偿，也不按照国有土地房屋的市场价进行补偿的集体土地房屋拆迁制度。建议第四十一改为 为了公共利益的需要，对集体土地上单位、个人的房屋实行征收以及对被征收房屋的所有权人给予补偿的，按照土地管理法，土地管理法实施条例中规定的法定程序进行。避免集体土地的征收绕开法定程序。在今年中央经济工作会议上，中央提出要把未来的城镇化作为拉动内需的一个重要途径，在城镇化的过程中，集体土地的被征用，城市房屋的拆迁会比以前更多，在这种情况下，仅仅制定一个条例是远远不够的，应该把它上升到征收法的水平上，通过征收法的制定和实施，真正实现“无公共利益无征收，无合理补偿无征收，无征收补偿则无拆迁，无法院裁决则无强制拆迁”的效果。这样，才能符合我国宪法、物权法规定的征收、拆迁行为必须遵循的法制原则。 本人认为，例如，通过公开听证，充分听取法学专家、人大代表、政协委员、社会各界的意见，听取当事人的意见和建议并反复磋商。除了数额、程序以及法律之外，在法律之外，还需要有更多的谈判机制。来解决拆迁补偿上的利益分歧。让拆迁能够更加和平的、理智的进行。只有处于公用，才可以强制，就是说在公用的情况下，可以进行强制拆迁。对于商业拆迁，政府不应当掺杂在里面，而靠平等协商中国政法大学法学院教授薛刚凌评价说。在王锡锌看来,公共利益的认定是中外都面临的法律难题,列举难免出现错位或者遗漏,留下模糊地带。“关键是要设立一套认定程序。”他说。征求意见稿对征收程序已有明确规定。县级以上地方政府在作出房屋征收决定前,应当组织发改委、城乡规划、国土资源、建设等部门论证,并采取论证会、听证会等方式征求被征收人、公众和专家意见。如无重大争议,由县级以上地方政府作出征收决定；存在重大争议的,报请上一级政府裁决。此外,如果被征收人以及有关利害关系人对征收决定不服,可以申请行政复议,也可以向法院提起诉讼。王轶表示,这套争议解决机制已有很大进展。但是行政复议和诉讼两个途径并列,还是不够明确。尤其是重大征收争议在报请上级政府裁决后,再进行行政复议,只会增加成本。“最终的决定权应该是单一的、明确的。”王轶介绍,两次座谈会上,不少专家都提出应该由司法机关提供一个充分的讨论平台,由法院来居中裁判。在征求意见中，一位基层拆迁办主任在给北大法学院教授沈岿的信中，提出了地方官员的想法，他认为，新条例太注重个体的权利而忽视了集体的权利；是法制的进步，社会的退步；三、城市拆迁存在问题的原因分析 拆迁条例与现行法律存在三方面冲突。1、依据宪法和法律，补偿应在房屋拆迁之前完成，而拆迁条例却将本应在征收阶段完成的补偿问题延至拆迁阶段解决。2、征收、补偿主体应是国家，征收补偿法律关系应是行政法律关系，但拆迁条例却将补偿主体定位为拆迁人，将拆迁补偿关系界定成民事法律关系。3、对单位、个人房屋进行拆迁，必