2023年法考主观题真题回忆版.doc

法考主观题（回忆版）第1题材料一改革和法治如鸟之两翼、车之两轮。我们要坚持走中国特色社会主义法治道路，加紧构建中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。全面依法治国，关键是坚持党领导、人民当家作主、依法治国有机统一，关键在于坚持党领导立法、保证执法、支持司法、带头遵法。要在全社会牢固树立宪法法律权威，弘扬宪法精神，任何组织和个人所有必需在宪法法律范围内活动，所有不得有超越宪法法律特权。摘自习近平在庆祝中国共产党成立95周年大会上发言材料二“全面推进依法治国这件大事能不能办好，最关键是方向是不是对的、政治保证是不是坚强有力，详细讲就是要坚持党领导，坚持中国特色社会主义制度，贯彻中国特色社会主义法治理论。”摘自有关阐明问题：根据材料，结合自己实际工作和学习，谈谈坚定不移走中国特色社会主义法治道路关键要义。答题规定：1. 无见解或论述、照搬材料原文不得分；2. 见解对的，表述完整、对的；3. 总字数不少于600字。参照答案：依法治国是坚持和发展中国特色社会主义本质规定和关键保障，是实现国家治理体系和治理能力现代化肯定规定，事关我党执政兴国，事关人民幸福安康，事关党和国家长治久安。全面建成小康社会、实现中华民族伟大复兴中国梦，全面深化改革、完善和发展中国特色社会主义制度，提高党执政能力和执政水平，必需全面推进依法治国。在推进依法治国伟大战略过程中，坚持党领导，坚持中国特色社会主义制度，贯彻中国特色社会主义法治理论构成中国特色社会主义法治道路关键要义。 党领导是中国特色社会主义最本质特性，是社会主义法治最主线保证。把党领导贯彻到依法治国全过程和各方面，是中国社会主义法治建设一条基础经验。中国宪法确立了中国共产党领导地位。坚持党领导是社会主义法治主线规定，是党和国家主线所在、命脉所在，是全国各族人民利益所系、幸福所系，是全面推进依法治国题中应有之义。中国特色社会主义制度是中国特色社会主义法治体系主线制度基础，是全面推进依法治国主线制度保障。中国特色社会主义制度是党领导人民奋斗、发明、积累主线成就之一，集中体现了中国特色社会主义特点和优势。全面依法治国战略推进假如脱离了中国特色社会主义制度这一主线依托，必将成为无源之水、无根之木。在法治国家建设过程中，一直坚持从中国基础国情出发，汲取中华法律文化精髓，借鉴但绝不照搬国外法治理念和经验，是依法治国伟大战略顺利达到肯定规定。中国特色社会主义法治理论是建设社会主义法治国家主线指导。社会主义法治理论是将马克思主义普遍真理同中国实际不停结合理论结晶，是马克思主义法治思想中国化最新理论成果，是对我党带领全国人民探索法治道路经验科学总结。伟大实践离不开伟大理论，全面深入贯彻中国特色社会主义法治理论，是保障中国特色社会主义法治建设科学性、系统性精神内核和不二规定。第2题【案情】王某组织某黑社会性质组织，刘某、林某、丁某积极参与。一日，王某、刘某在某酒店就餐，消费3000元。在王某结账时，收银员吴某偷偷调整了POS机上数额，故意将3000元餐费改成30000元，交给王某结账。王某果然认错，支付了30000元。王某发现多付了钱后来，和刘某去找吴某还钱，吴某拒不返还。王某、刘某恼羞成怒，准备劫持吴某让其还钱。在捆绑吴某过程中，不慎将吴某摔成重伤，由于紧张酒店其他人员报警，故放弃挟持，离开酒店。在王某和刘某走出酒店时，在门口被武某等四名保安拦截。王某遂让刘某打 叫人过来帮忙，刘某给林某、丁某打 ，并私下叫二人带枪过来，林某二人将枪支藏在衣服里，护送王某上了私家车。武某等人见状遂让四人离开。王某上车后来气不过，让刘某“好好教训这个保安”，随即开车离开。刘某随即让林某、丁某二人开枪。林某、丁某二人一人朝武某腿部开枪、一人朝腹部开枪。只有一枪击中武某腹部，导致其死亡，现无法查明是谁击中。问题：1、有关吴某行为定性，有多种处理意见？须阐明理由。2、王某、刘某对吴某构成何罪？须阐明理由。3、王某、刘某、林某、丁某对武某死亡构成何罪？（其中王某行为有多种处理意见）？须阐明理由。参照答案：（一）对于吴某盗刷她人信用卡行为，也许存在两种处理意见：1. 一种见解认为，成立盗窃罪。这种见解认为，被害人并不懂得自己多出处分钱款（300003000=27000元），行为人吴某拿走这部分财产，应成立盗窃罪。这种见解理论基础在于，诈骗罪规定被害人自愿处分财产，而“自愿处分”规定被害人对财产有详细认识，即详细处分意识说（处分意识必需说中严格论）认为（主流见解），只有行为人清晰地认识到自己交付财产所有内容（种类、数量、质量、价格、外形等），才能认为其有处分意识。本案中，被害人对自己处分财产价格没有充足认识，行为人行为不成立诈骗罪，仅成立盗窃罪。这种见解在审判实务中获得了越来越多学者支持，最高人民法院有关指导案例对此亦持支持意见。同学们可以参照一下最高人民法院指导案例27号：臧进泉等盗窃：臧进泉和被告人郑必玲在获悉金某网银账户内有款后，即产生了通过植入计算机程序非法占有目的；随即在网络聊天中诱导金某同意支付1元钱，而实际上制作了一种表面付款“1元”却支付305000元假淘宝网链接，致使金某点击后，其网银账户内305000元即被非法转移到臧进泉注册账户中，对此金某既不知情，也非自愿。可见，臧进泉、郑必玲获取财物时起决定性作用手段是秘密窃取，诱骗被害人点击“1元”虚假链接系实行盗窃辅助手段，只是为盗窃发明条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付巨额财物，获取银行存款实际上是通过隐藏事先植入计算机程序来窃取，符合盗窃罪犯罪构成要件，根据刑法第二百六十四条、第二百八十七条规定，应当以盗窃罪定罪惩罚。2. 另一种见解认为，成立诈骗罪。这种见解认为，对诈骗罪所规定“处分意识”不作严格解释，持概括（抽象）处分意识说（这种见解也称之为处分意识必需说缓和论），只要行为人主观上大体认识到自己交付财产种类（如衣服、酒、 ）就可以认为有处分意识。就本案而言，被害人懂得自己处分了“钱款”即认为被害人有处分意识，至于处分钱款“数额大小”，并不是处分意识所必需。以往审判实践中持这种见解较多，英美国家刑法对诈骗罪所规定“处分意识”并没有严格规定。不过，数年来，中国越来越多学者强调诈骗罪不仅仅是“骗”，更强调被害人“处分意识”，对被害人处分提出了更严格规定，抽象处分意识说，在审判实务中并不占主流见解，支持者逐渐变少。有见解认为，吴某构成信用卡诈骗罪间接正犯。笔者认为这种见解值得商榷。首先，王某只是误认了数额，这种错误局限性以支配王某使用信用卡。另一方面，本案中也不存在冒用她人信用卡情形，使用者一直所有是王某。因此，本案吴某不构成信用卡诈骗罪间接正犯。除此之外需要阐明是，有考生认为此问是开放试题，因此只要能自圆其说就可得分。但在本题中，命题人意图很明显就是在考察盗窃罪和诈骗罪辨别，其他多种答案恐怕很难得分。（二）王某、刘某对吴某构成非法拘禁（致人重伤）罪成果加重犯。本案中，王某、刘某对被吴某诈骗（盗窃）财物享有财产返还祈求权，故规定吴某返还钱款不具有非法占有目的。拘禁吴某行为应成立非法拘禁罪，刑法第238条第3款规定：为索取债务非法扣押、拘禁她人，根据非法拘禁罪规定惩罚。最高人民法院司法解释还将“索取债务”范围扩大解释为包括“赌债、高利贷等法律不予保护债务”，其目的是严格限制绑架罪范围，适度扩张非法拘禁罪范围。而本案中，王某、刘某并没有侵犯吴某财产目的，而是索回自己财产目的，虽然本案不是“索债”，但根据当然解释，更应以非法拘禁罪论处。既然索回赌债而拘禁、扣押她人，所有成立非法拘禁罪，本案中，索回自己财产（包括非法财产）而拘禁她人，更应成立非法拘禁罪。需要提醒是，基于绑架罪法定刑畸重，中国刑法理论和审判实务所有主张对绑架罪进行限制解释，只要找到一点理由向她人“要钱”而拘禁、扣押她人，所有应否认行为人非法占有目的，进而不认定构成绑架罪，应以非法拘禁罪论处。请参阅如下我论文： 刑法第238条第3款规定，为索取债务非法扣押、拘禁她人，依非法拘禁罪定罪。 最高人民法院有关对为索取法律不予保护债务非法拘禁她人行为怎样定罪问题解释规定，索取高利贷、赌债等法律不予保护债务，亦认定为“索债”。该解释出台背景为：“绑架罪法定最低刑是十年有期徒刑，假如对这种状况定绑架罪，势必会导致罪和刑不相适应”。 在该解释出台之间，审判实践亦认同对索债范围扩张解释为包括赌债从而限制绑架罪合用。 刑法理论上亦有学者主张对“债”范围作扩张解释，“债务并非完全局限于民法意义上债务关系，这种关系成立只要没有超越民间习惯且没有超过合理范围即可”。 样本案件中，对“索债”认定更有过度扩张之嫌。例如，对于男女好友分手后，索要“青春损失费”，也被认定为索债。 给付定金方违约后，为索回定金而非法扣押对方当事人子女索要定金，也被认定为是“索债”。 在无法查清被害人与否存在债务状况下，行为人自认为被害人欠其债务，进而拘禁她人“索债”，也被认定为是“索债”。 委托她人理财，亏损了，索要损失，也被认定为“索债”。 向儿子索要其父亲生前欠债，也被认定为“索债”。 该案中，王某、刘某对拘禁行为自身导致被害人重伤，应成立非法拘禁罪成果加重犯。行为人在捆绑吴某过程中，不慎将吴某摔成重伤，系“捆绑”这一拘禁行为自身所导致，应成立非法拘禁致人重伤成果加重犯。刑法第238条第2款规定，非法拘禁，致人重伤，处三年以上十年如下有期徒刑。从刑法这一规定亦可看出，非法拘禁罪致人重伤这一成果加重犯法定刑幅度太窄，仅为“三年以上十年如下有期徒刑”，并且法定刑也不是尤其重。在这一背景下，对非法拘禁（致人重伤）罪这一成果加重犯就应尽量作限制解释，只有和拘禁行为较为直接行为导致了被害人重伤成果，才成立成果加重犯。本案中，题干中指出，“捆绑”吴某过程中导致了吴某重伤，是拘禁行为直接所导致危害成果，应构成非法拘禁罪成果加重犯。（三）王某、刘某、林某、丁某对武某死亡行为1. 林某具有伤害故意，丁某具有杀人故意，两者在故意伤害范围之内成立共同犯罪。林某成立故意伤害（致人死亡）罪，丁成立故意杀人罪。本题中，虽然不能查清是谁枪导致了被害人死亡成果，无非有两种也许：（1）林某枪导致了被害人死亡成果，林某成立故意伤害（致人死亡）罪这一成果加重犯。既然丁和林某成立共同犯罪，那么，丁亦需要对林某行为及其导致死亡成果承担责任，故丁亦应当承担故意杀人罪（既遂）刑事责任。（2）丁行为导致了被害人死亡成果，丁成立故意杀人罪既遂。林某仅有伤害故意，两者在伤害范围之内成立共同犯罪，但亦需要对“共同伤害行为”所导致死亡成果承担责任，故林某亦构成故意伤害致人死亡成果加重犯。故该案中，林某构成故意伤害（致人死亡）罪，丁构成故意杀人罪。2.刘某成立故意伤害（致人死亡）罪。刘某并没有杀人故意，刘某只是传达王某意思，想“教训”被害人，应认为是具有伤害故意，被教唆者丁某虽然具有更严重故意（杀人故意），但两者在伤害范围内成立共同犯罪。伤害行为自身是一种具有致人死亡高度危险性行为，刘某应对“共同伤害”而导致死亡成果承担责任，刘某应承担故意伤害（致人死亡）罪刑事责任。注意，历年司法考试真题中，“教训”一般均是理解为伤害故意。例如， 四川卷二61甲、乙、丙共谋要“狠狠教训一下”她们共同仇人丁。到丁家后，甲在门外望风，乙、丙进屋打丁。但当时只有丁好友田某在家，乙、丙误把体貌特性和丁极为相似田某当作是丁进行殴打，遭到田某强烈抵御和辱骂，二人分别举起板凳和花瓶向田某头部猛击，将其当场打死。该案中，行为人行为亦被认定为故意伤害（致人死亡）罪。该知识点系共犯过限中重叠性过限。是指预谋犯罪和过限行为构成犯罪之间具有重叠性。例如，甲、乙共谋伤害丙，在伤害过程中甲起意杀害丙，甲实行过限就是重叠性过限。甲应定故意杀人罪，但在故意伤害（致死）罪上，甲、乙成立共同正犯。也就是说，乙也需要对死亡成果承担刑事责任。理由在于：在重叠性过限（伤害死亡）中，基础行为伤害一般是具有致人死亡高度危险性行为，共同伤害各共犯人，所有应当对其他人也许导致过限成果（死亡）有预见也许性。3.王某行为存在两种见解：一种见解认为，王某仅承担故意伤害（致人死亡）罪刑事责任。这种见解认为，王某仅有教训被害人想法，也不懂得丁某、林某带有枪支，王某主观上没有杀人故意，不成立故意杀人罪。王某和其他共犯人在伤害范围内成立共同犯罪，但对于她人“共同伤害”行为所导致过限死亡成果应承担责任，故王某应承担故意伤害（致人死亡）罪刑事责任。另一种见解认为，王某应承担故意杀人罪刑事责任。这种见解认为，在犯罪集团中，首要分子应对集团组员所犯所有罪行承担责任。但问题是，集团组员所犯“罪行”与否超过了集团组织活动范围，也许确实存在不同样理解。本案中，王某等人系黑社会性质组织，属犯罪集团，王某应对集团组员所犯所有罪行承担责任，只要其组员行为没有明显超过集团活动范围。本案中，黑社会性质组织“教训”及其平时活动范围，亦决定了，该案中杀害被害人亦是王某所能接受成果。故王某应成立故意杀人罪刑事责任。当然，假如认为该案中，丁杀人故意已经超过了集团活动范围，亦可认为王某行为不需要对死亡成果承担责任。最高人民法院有关审理黑社会性质组织犯罪案件详细应使用措施律若干问题解释第3条规定：对于黑社会性质组织组织者、领导者，应当根据其所组织、领导黑社会性质组织所犯所有罪行惩罚。所谓黑社会性质组织所犯所有罪行，不是指黑社会性质组织组员所犯所有罪行，而是组织、领导者所组织、发动、指挥所有罪行。组织者、领导者对于详细犯罪所承担刑事责任，应当根据其在该犯罪中详细地位、作用来确定。换言之，不能认为组织者、领导者在任何详细犯罪中所有是主犯。 有关怎样认定黑社会性质组织及组织者、领导者对详细犯罪罪责问题，刑事审判参照第629号指导案例“王江等组织、领导、参与黑社会性质组织案怎样认定黑社会性质组织及组织者、领导者对详细犯罪罪责”裁判理由指出：王江明知秦晓凡持枪报复她人会发生致人死亡成果，仍向秦晓凡提供枪支，并带组织组员前去现场支持、援助，故应认定王江主观上有杀害章军故意。应当认为，即便是黑社会性质组织，组员行为要归责于组织者、领导者，也应当有对应客观行为，不能仅仅认为组织者说了“教训”，就轻易认定对死亡成果承担刑事责任。此外，对于本案中，王某成立组织、领导黑社会性质组织罪，林某、丁某构成参与黑社会性质组织罪，有无答复，所有不影响给分，这一知识点过于简朴。之因此要以黑社会性质组织背景为题，关键是考虑到目前中国扫黑除恶专题行动开展。黑社会性质组织犯罪自身应当不是法考关键考察对象，之因此黑社会性质组织为大背景，命题人关键是想让考生理解在司法实践中正在开展扫黑除恶专题行动，刑事审判参照第107集为办理黑社会性质组织犯罪案件专辑。黑社会性质组织犯罪作为刑事犯罪中最严重犯罪形式之一，具有极大社会危害性，它严重干扰国家正常政治经济秩序，腐蚀国家政权，败坏社会道德风尚，严重威胁人民群众安全。 有关黑社会性质组织特性有如下四种：1形成较稳定犯罪组织，人数较多，有明确组织者、领导者，骨干组员基础固定；2有组织地通过违法犯罪活动或其他手段获取经济利益，具有一定经济实力，以支持该组织活动； 3以暴力、威胁或其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众； 4通过实行违法犯罪活动，或运用国家工作人员偏护或纵容，称霸一方，在一定区域或行业内，形成非法控制或重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。实行了本罪，又实行了详细故意杀人、故意伤害等犯罪行为，应当数罪并罚。当然在黑社会性质组织犯罪中，也也许存在非法持有枪支罪、非法携带管制刀具犯罪，一般情形下，应当数罪并罚。在本题中这些应当不是关键答案要点，本题应当着重考察是共同犯罪中各个行为人犯罪和责任认定。第3题王大某日和李四到饭店吃饭，遇上了王大仇人张三，两人发生口角，李四劝阻不成，王大用饭店板凳打张三头部致其昏迷。李四将张三送往医院，但李四抵达医院停车场后并未立即将张三送往就医，而是将车停在停车场，第二天凌晨才将张三送往医院时，张三已经死亡。李四口供：王大将张三打昏迷后，当晚10:20左右李四和赵二将张三抬上车，10:50李四驾车到医院停车场时，发现张三大量出血，呼吸微弱，胆怯承担责任因此不敢把张三送到医院，于是把车停在停车场后，自己回去找王大商议，第二日凌晨5点和王大一起赶回停车场把张三送到医院，医院认定张三已死亡。王大口供：在晚上将张三打昏迷，李四送张三到医院，午夜李四找王大商议，告诉她并没有送张三就医，然后二人次日凌晨将张三送医，此处口供和李四吻合。赵二证言：当晚10:20左右和李四一起将张三抬上车，此时张三仍有心跳和呼吸，赵二认为假如当时立即就医，张三一定不会死亡。饭店监控录像：当晚10:20李四和赵二一起将张三抬上车。医院停车场监控录像：当晚10:50左右李四车出目前停车场，李四独自下车离开，一直将车留在停车场，直到次日凌晨五点和王大一起又出目前停车场，将张三抬往医院。法医死亡鉴定：张三头部被重击，痕迹和饭店板凳吻合，无其他伤，张三自身有凝血功能障碍，因大量出血而死亡，但无法鉴定出详细死亡时间。医院送诊记录：凌晨5点李四王大将张三送往医院，但医院认定张三已完全死亡。李四因涉嫌故意杀人罪被提起公诉，在庭审中，李四翻供，并提出其口供是刑讯逼供，实际上她当晚将张三送往医院停车场时，张三已经没有呼吸完全死亡，但迫于侦查人员淫威她才承认当时张三并未死亡。李四提供了刑讯逼供手段和时间。李四辩护人提出非法证据排除，公安机关仅提供了部分李四所提时间刑讯录像，该录像显示并没有刑讯逼供发生。李四辩护人提出重新鉴定张三详细死亡时间，但新证据均无法证明张三详细死亡时间。问题：根据本案证据，对李四能否作出有罪判决？参照答案：1. 本案证据有：李四庭前口供、王大口供、赵二证言、饭店监控录像、医院停车场监控录像、鉴定意见、医院送诊记录、李四在法庭上翻供。根据刑事诉讼法第56条、办理刑事案件严格排除非法证据若干问题规定和有关司法解释规定，如下非法证据应当直接排除，不得作为定案根据：李四在庭前供述。2.根据本案证据，对李四不能作出有罪认定。理由是，作出有罪认定证明原则是“事实清晰，证据确实充足”。本案中，由于李四没有参与殴打张三，因此鉴定能否对李四作出有罪认定，关键是看李四在将张三送往医院停车场时，张三与否已经死亡。也就是说，鉴定对李四将张三送往医院停车场时，张三还没有死亡证据能否达到事实清晰，证据确实充足程度。本案中，由于李四庭前供述不得作为定案根据，可以作为定案根据证据有：王大口供、赵二证言、饭店监控录像、医院停车场监控录像、鉴定意见、医院送诊记录、李四在法庭上翻供。根据这些证据，张三在被送往医院停车场前与否死亡不能确定，存在疑问，不排除其在被送往医院停车场前就死亡也许性，根据刑事诉讼法第200条第3项规定，在待证事实证明没有达到事实清晰，证据确实充足程度状况下，应当作出无罪判决。第4题【案情】甲企业中标了某地块开发权，和乙企业签订协议，由乙企业负责建筑施工，但甲企业未支付工程款项，于是甲企业和乙企业协商又重新达到协议，将甲企业之前欠款本金8500万元作为对乙企业借款，乙企业同意以未完毕工程做抵押向银行贷款2亿元，甲企业偿还借款5000万元后剩余1.5亿元作为资本继续开发。但甲企业公章要交由乙企业保管，甲企业对外签订协议要通过乙企业同意。甲乙两企业约定若发生争议，由a省b市仲裁委管辖。乙企业拿到甲企业公章后，私自重新做了补充协议，并加盖了甲企业公章，并且将仲裁委改成g省c市仲裁委。后来乙企业以甲企业名义和丁企业签订购货协议，并加盖了甲企业公章。后甲乙企业发生争议，乙企业向g省c市提出仲裁申请，仲裁委受理，甲企业提出管辖异议，g省c市仲裁委认为仲裁协议有效，继续审理，并作出了裁决。甲企业向法院申请撤销仲裁裁决。后甲乙企业和丙企业韩某签订房屋销售委托协议，经乙企业同意，加盖了甲企业公章，由丙企业负责销售甲企业楼房，丙企业刚换了法定代表人，但未办理变更登记，韩某是被替代法定代表人，（甲乙企业派律师打听了该消息，并获知实情）后丙企业销售不力，甲企业向法院起诉以此解除委托协议，一审判决丙企业败诉。后来甲企业还是负债诸多，于是和丁签订了借款协议，同步签订了房屋买卖协议，约定丁借款2亿元给甲企业，若甲企业到期无法清偿，则房屋归丁所有。甲企业没钱给乙企业支付工程款，乙企业遂罢工，导致甲企业想建成房屋发售后营利计划无法实现，遂提出解除协议。后甲企业负债累累，有债权人向a省b市法院提出破产申请，a省b市法院受理了申请。之前和甲企业有购货协议丁企业向甲企业发货，已经发货后，收到了破产告知，遂告知卡车返回。丙企业申报破产债权，被乙企业拒绝。丙企业遂向法院提起诉讼。问题：1.乙企业签订补充协议行为与否属于表见代理？为何？2.甲企业和丙企业协议与否无效？韩某行为怎样定性？为何？3.甲企业与否有权解除和丙企业委托协议？为何？4.若甲企业到期无法偿债，丁与否有权获得房屋所有权？5.甲企业和丁房屋买卖协议能否当作物权担保？为何？6.甲企业与否有权解除和乙企业协议？为何？ 7.乙企业对甲企业工程房屋与否有优先权？为何？优先权范围是什么？8.若甲企业能证明仲裁协议是乙企业私自用甲企业公章盖，g省c市仲裁决策与否有效？为何？9.若甲企业要撤销仲裁裁决应向哪个法院提出？10.假如一审法院判决甲企业败诉，甲企业在上诉，在上诉中甲企业能否变更诉讼祈求？为何？11.若甲企业被受理破产后，a省b市法院能否将债权人诉讼交由其他法院管辖？12.有仲裁协议协议，一方破产，另一方提起财产纠纷，应由仲裁委管辖还是法院管辖？13.若乙企业将本金和利息分两次提起诉讼，与否属于反复起诉？参照答案：1.不构成。由于乙企业以甲企业名义“私自”和自己签订协议，不符合表见代理构成要件。2.有效。表见代表。由于未办理变更登记，不得对抗善意相对人。3.有权。由于委托协议双方当事人均享有任意解除权。4.无权。由于甲企业和丁约定属于流押条款，该条款无效。5.能。由于作为不动产抵押协议（阴协议）隐藏行为合法有效。6.有权。由于乙企业行为构成主线违约，非违约方甲企业可以解除协议。7.有。由于乙企业是建设工程施工协议承包人。优先权范围根据国务院有关行政主管部门有关建设工程价款范围规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿权，法院不予支持。8.变更后仲裁协议无效。根据仲裁法第4条规定，当事人采用仲裁措施处理纠纷，应当双方自愿，达到仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁，仲裁委员会不予受理。因此仲裁协议签订和变更，所有必需双方自愿才可以。本案中，乙企业虽然保管着甲企业公章，不过双方约定是“甲企业对外签订协议要通过乙企业同意”，因此对于甲乙之间协议，乙企业无权改动，该行为无效，因此变更后仲裁协议无效。9.甲企业应当向g省c市仲裁委员会所在地中级人民法院提出。根据仲裁法第58条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一，可以向仲裁委员会所在地中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议；（二）裁决事项不属于仲裁协议范围或仲裁委员会无权仲裁；（三）仲裁庭构成或仲裁程序违反法定程序；（四）裁决所根据证据是伪造；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决证据； （六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为。 人民法院经构成合议庭审查核算裁决有前款规定情形之一，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违反社会公共利益，应当裁定撤销。”因此申请撤销仲裁裁决，应当向仲裁委员会所在地中院申请，故应当向g省c市仲裁委员会所在地中院提出。10.二审法院不应准许原审原告变更诉讼祈求，可告知其另行起诉（当然是在可以另诉前提下）。根据证据规定第34条第3款规定：“当事人增长、变更诉讼祈求或提起反诉，应当在举证期限届满前提出。”故变更诉讼祈求应当在举证期限届满前提出。（注意民事诉讼法解释第232条，对增长诉讼祈求、提出反诉时间规定为法庭辩论终止前，不过对变更诉讼祈求时间未作出新规定，故证据规定对该期限规定仍然有效）。11.符合法定情形，可以交其他法院管辖。（1）上级法院可以提审；（2）报请上级法院同意后，可以交下级法院管辖；（3）可以报请上级法院指定管辖。根据民事诉讼法第38条规定：“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖第一审民事案件；确有必需将本院管辖第一审民事案件交下级人民法院审理，应当报请其上级人民法院同意。下级人民法院对它所管辖第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理，可以报请上级人民法院审理。”又根据破产法解释（二）第47条规定：“人民法院受理破产申请后，当事人提起有关债务人民事诉讼案件，应当根据企业破产法第二十一条规定，由受理破产申请人民法院管辖。受理破产申请人民法院管辖有关债务人第一审民事案件，可以根据民事诉讼法第三十八条规定，由上级人民法院提审，或报请上级人民法院同意后交下级人民法院审理。受理破产申请人民法院，如对有关债务人海事纠纷、专利纠纷、证券市场因虚假陈说引起民事赔偿纠纷等案件不能行使管辖权，可以根据民事诉讼法第三十七条规定，由上级人民法院指定管辖。”因此，符合法定情形，a省b市法院可以交其他法院管辖。12.应当去破产法院进行民事诉讼，不能申请仲裁。根据企业破产法第21条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人民事诉讼，只能向受理破产申请人民法院提起。”因此，破产申请受理后，所有基于债务人财产清偿均应通过破产程序处理，而不得通过个案诉讼、仲裁或实行等措施获得部分清偿，故本案只能走诉讼程序。13.不构成反复起诉，法院应予受理。根据民事诉讼法解释第247条规定：“当事人就已经提起诉讼事项在诉讼过程中或裁判生效后再次起诉，同步符合下列条件，构成反复起诉：（一）后诉和前诉当事人相似；（二）后诉和前诉诉讼标相似；（三）后诉和前诉诉讼祈求相似，或后诉诉讼祈求实质上否认前诉裁判成果。当事人反复起诉，裁定不予受理；已经受理，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定除外。”本案中，本金和利息虽然同属于借款协议项下债权人权利，诉讼当事人和法律关系也是同一，但就本金和利息提起诉讼祈求不是同一种诉讼祈求。同一借款协议中利息和本金是两个独立诉讼祈求，是两个可分之诉，对利息诉讼既可以和本金一起诉讼也可以分开诉讼，在对本金提起诉讼时如并没有明确表达放弃对利息权利，只要在诉讼时效之内，原告有权对利息另行提起诉讼。故不构成反复起诉。第5题大林、刘可和孙秒是木豆企业股东，大林担任企业法定代表人，和刘可是恋人关系。 4月，木豆企业和大林、刘可、郝郝、季季设置遥远企业，签订了投资人协议，签订了遥远企业章程，规定遥远企业注册资本是5000万元。其中，木豆企业认缴 万元，大林认缴1000万元，刘可认缴500万，郝郝认缴1000万元，季季认缴500万元。章程还规定，木豆企业和郝郝出资应在企业设置时一次性缴足，大林、刘可、季季认缴出资在企业设置后三年内缴足。同一天，郝郝和孙秒签订了委托持股协议，约定:郝郝在遥远企业认缴出资由孙秒实际缴纳，股权实际为孙秒所有，孙秒和郝郝之间系委托代持股关系。孙秒和郝郝将该委托持股协议进行了公证。遥远企业顺利成立并领取了企业法人营业执照，营业执照上注明:注册资本5000万元，实缴3000万元，认缴 万元。刘可是遥远企业法定代表人。木豆企业和孙秒均按章程规定以向企业账户汇款措施足额缴纳了出资，汇款单用途栏内写明“认缴股款投资款”。 12月，大林分两次从其银行卡向刘可银行卡分别汇款100万元、80万元。到款当日，刘可将这两笔款项均汇入遥远企业账户，汇款单用途栏内写明“投资款”。刘可认缴出资，尚有320万元未缴足。 12月，季季向遥远企业账户汇款100万元，尚有400万元未实际缴足。 1月，季季拟转让股权，其他股东不主张购置，季季最终将股权转让给轩轩企业，并办理了股权变更登记。 3月，大林和刘可关系破裂。在刘可操作下，遥远企业会计麦子和木豆企业签订了股权转让协议，将木豆企业对遥远企业股权转让给麦子，该股权转让协议上加盖有木豆企业公章，法定代表人签字一栏大林签字则是刘可伪造。遥远企业持该股权转让协议到企业登记机关办理了股权变更登记，麦子未实际向木豆企业支付股权转让款。 4月，麦子和七彩钢铁企业签订股权转让协议，麦子将其名下遥远企业股权转让给七彩钢铁企业，七彩钢铁企业向麦子支付所有股权转让款3000万元，遥远企业为七彩钢铁企业办理了股权过户变更登记。 8月，郝郝因拖欠小额贷款企业借款，被法院判决应偿还借款本金300万元及对应利息及罚息。小额贷款企业申请法院强制实行，法院查封了郝郝在遥远企业股权，对此，孙秒提出案外人异议。 9月，遥远企业因不能偿还银行到期借款3000万元本金及利息，被银行起诉到法院。在该案一审审理期间，银行以大林认缴出资未足额缴纳为由，追加大林为被告，祈求大林对银行债务承担连带清偿责任。问题：1.如大林以刘可用于出资 180 万元是她所汇为由，主张确定刘可名下股权实际为大林所有，该主张与否成立?为何?2.季季向轩轩企业转让股权时，其认缴出资尚有 400 万元未缴纳， 如认缴期限届满，遥远企业与否可以向轩轩企业催缴?为何?3.木豆企业和麦子企业签订了股权转让协议，并将股权过户到麦子名下，据此与否可以认定麦子已获得遥远企业股权?为何?4.根据题中所述事实，与否可以认定七彩钢铁企业已获得遥远企业股权?为何?5.孙秒案外人实行异议与否成立?为何?6.在银行诉遥远企业和大林清偿贷款纠纷案件中，大林与否应当对企业债务承担连带责任?为何?参照答案：1.不成立。根据企业法第28条规定：股东应当按期足额缴纳企业章程中规定各自所认缴出资额。股东以货币出资，应当将货币出资足额存入有限责任企业在银行开设账户；以非货币财产出资，应当依法办理其财产权转移手续。股东不根据前款规定缴纳出资，除应当向企业足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资股东承担违约责任。本题中，大林分两次从其银行卡向刘可银行卡分别汇款 100 万元、80 万元。到款当日，刘可将这两笔款项均汇入遥远企业账户，汇款单用途栏内写明“投资款”。这个细节表明，直接向企业推行出资义务股东是刘可。刘可将180万元汇入企业账户并尤其注明是投资款，从而推行了对遥远企业部分出资责任，该部分出资所对应股权应当归属于刘可。至于大林汇款行为，并不是直接汇到企业账户上，而是打到刘可个人账户上，应当视为对刘可个人借款，二人之间形成债权债务关系，基于协议相对性原理，大林可以规定刘可返还该笔借款。2.可以。根据企业法解释（三）第18条规定：有限责任企业股东未推行或未全面推行出资义务即转让股权，受让人对此懂得或应当懂得，企业祈求该股东推行出资义务、受让人对此承担连带责任，人民法院应予支持；企业债权人根据本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同步祈求前述受让人对此承担连带责任，人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后，向该未推行或未全面推行出资义务股东追偿，人民法院应予支持。不过，当事人另有约定除外。本题中，季季在遥远企业中认缴出资500万元，在股权转让时候实际缴纳了100万元，尚有 400 万元未缴纳，根据企业章程约定，季季认缴出资应当在企业设置后三年内缴足，因此季季分期分批出资，自身没有问题，在股权转让时候出资期限尚未抵达。但毕竟转让股权时尚未完毕所有出资义务，轩轩企业在受让季季股权后即获得了遥远企业股东地位，应继续在章程规定期限内完毕原股东季季尚未完毕出资义务。因此，如认缴期限届满，遥远企业当然可以向轩轩企业催缴。3.不可以。理由1：企业法第71条规定：有限责任企业股东之间可以互相转让其所有或部分股权。股东向股东以外人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面告知其他股东征求同意，其他股东自接到书面告知之日起满三十日未答复，视为同意转让。其他股东半数以上不同样意转让，不同样意股东应当购置该转让股权；不购置，视为同意转让。经股东同意转让股权，在相似条件下，其他股东有优先购置权。两个以上股东主张行使优先购置权，协商确定各自购置比例；协商不成，根据转让时各自出资比例行使优先购置权。企业章程对股权转让另有规定，从其规定。麦子并不是遥远企业股东，木豆企业将对遥远企业股权转让给麦子，属于股权对外转让，应当经遥远企业其他股东过半数同意，从题目给出信息来看，该股权转让并未推行此程序，并且股权转让协议中法定代表人签字系刘可伪造，该股权转让属于程序不合法。理由2：物权法第106条规定，无处分权人将不动产或动产转让给受让人，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形，受让人获得该不动产或动产所有权：（一）受让人受让该不动产或动产时是善意；（二）以合理价格转让；（三）转让不动产或动产根据法律规定应当登记已经登记，不需要登记已经交付给受让人。受让人根据前款规定获得不动产或动产所有权，原所有权人有权向无处分权人祈求赔偿损失。当事人善意获得其他物权，参照前两款规定。由此可知，当股权无权处分发生后，第三人要善意获得该股权需要满足如下多种条件：受让人主观上是善意、支付了合理对价且已经在工商部门办理了股权登记手续。本案中，刘可是遥远企业法定代表人，伪造了木豆企业法定代表人大林签名，将木豆企业在遥远企业中股权转让给麦子，此事为刘可一手操作。麦子作为遥远企业会计，在获得遥远企业股权仅1个月后就将获得股权所有转让给七彩钢铁企业，获得巨额利益。综合这些信息可以推断出，刘可和麦子通过合谋侵吞了木豆企业在遥远企业中股权，麦子主观上为恶意。再加之麦子并未向木豆企业实际支付合理对价，虽然木豆企业持有股权已通过户登记到麦子名下，麦子也不构成善意获得，不能获得该股权。4.可以。根据企业法及其司法解释有关股权善意获得规定，当股权无权处分发生后，第三人要善意获得该股权需要包括如下多种条件：受让人主观上是善意、支付了合理对价且已经在工商部门办理了股权登记手续。从题目给出信息来看，虽然麦子获得股权不合法，但可以推断出七彩企业对此状况并不知情，且其支付了合理对价并办理了工商过户登记，故七彩企业构成善意获得，七彩钢铁企业已经获得遥远企业股权。5.不成立。企业法解释（三）第24条规定：有限责任企业实际出资人和名义出资人签订协议，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人和名义股东对该协议效力发生争议，如无协议法第五十二条规定情形，人民法院应当认定该协议有效。前款规定实际出资人和名义股东因投资权益归属发生争议，实际出资人以其实际推行了出资义务为由向名义股东主张权利，人民法院应予支持。名义股东以企业股东名册记载、企业登记机关登记为由否认实际出资人权利，人民法院不予支持。实际出资人未经企业其他股东半数以上同意，祈求企业变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于企业章程并办理企业登记机关登记，人民法院不予支持。企业法第72条规定：人民法院根据法律规定强制实行程序转让股东股权时，应当告知企业及全体股东，其他股东在相似条件下有优先购置权。其他股东自人民法院告知之日起满二十日不行使优先购置权，视为放弃优先购置权。本案中，郝郝和孙秒之间签订有代持股协议，根据协议约定，郝郝是名义股东，孙秒是实际股东，股权登记在名义股东郝郝名下，郝郝就是遥远企业真正股东，郝郝债权人可以申请对郝郝名下股权予以强制实行，实际股东不得以其和名义股东之间代持股协议对抗外部