促进职务科技成果转化的行政法路径研究_李晓鸣.pdf

收稿日期：作者简介：李晓鸣（），女，山东枣庄人，法学博士，西安交通大学法学院副教授，研究方向：知识产权法学、科技法学。例如，王清在职务发明条例必要之善抑或非必要之恶一文中，明确反对职务成果转化法律规范的行政化，反对对民事权利的限制，参见王清：职务发明条例必要之善抑或非必要之恶，载政法论丛 年第 期；而徐洁所著科技成果转化的制度障碍与消除 以加快建设创新型国家为旨要一文，则更多地以行政法视角分析，参见徐洁：科技成果转化的制度障碍与消除 以加快建设创新型国家为旨要，载现代法学 年第 期。促促进进职职务务科科技技成成果果转转化化的的行行政政法法路路径径研研究究李晓鸣（西安交通大学 法学院，陕西西安）摘要：职务科技成果转化的法律规范，主要涉及民法和行政法。单纯以民法调整职务科技成果转化活动，不能有效界定“职务科技成果”，不能完整体现成果权益，难以独立决定权益归属，也无法健全收益和风险分配机制。只有从行政法路径构建基础概念、权益归属以及奖酬和风险等核心制度内容，才能符合职务科技成果转化在国家创新体系中的重要地位。因为行政法具有维护科技创新公共利益和公平有序市场环境的特有功能。而现有的行政法律存在着明显的漏洞，忽视了最应关注的转化各方利益分歧，也未有效利用非强制性的行政手段。应当构建促进职务科技成果转化的行政法律规范体系，扩大财政资金成果的权属约定自由和多元化激励手段，并系统化保障机制。关键词：职务科技成果转化；行政法；民法；国家创新体系中图分类号：文献标志码：文章编号：（）改革开放以来，促进职务科技成果转化既是科技体制改革的热点和难点议题，也是学术研究的长期关切。众多论著以合同法、劳动法、知识产权法等多部门法视角，运用经济学和管理学等多学科理论，集中于讨论权益归属的正当性和合理性。相对于民法学领域细致而深入的探讨，行政法学对相关立法内容完整与否、行政管理机关与行政相对人之间法律关系合理与否的论著甚少，尤其关于成果完成人奖酬兑现监管、协调转化各方利益分歧等促进职务科技成果转化的具体行政行为效能的研究，尚付之阙如。本文立足国家创新体系建设的宏观背景，结合中华人民共和国科学技术进步法（以下简称科技进步法）年底修订的新立法实践，由民事法律规范“促进”职务科技成果转化的局限性出发，分析职务科技成果转化的特殊公共价值，并根据行政法的特有功效，探索促进职务科技成果转化的行政法路径。一、问题的提出：以民法单独规范科技成果转化的局限性职务科技成果转化的相关实践和理论议题，在民法领域被普遍关注。针对职务科技成果转化制度的弊端，众多研究集中在职务科技成果权利归属、成果转化奖酬标准方面提出改善的意见；而聚焦行政法制度的论著较少。这主要源于大多数学者认为科技成果转化是个民法问题，只有少数学者坚持行政法视角的分析。从民法制度内容来看，首先，技术合同的法律规范，调整因技术开发、转让、许可、咨询或者服务产生的民事关系；其次，作为民事特别法的知识产权法，则依作品、专利等不同知识成果，设置权益归属和收益分配等的具体规定。从法律运行的实际效果来看，相关司法案件大多依据民事法律规范裁决。然而，笔者在长期的法教义学分析和案例跟踪研究中发现，职务科技成果的范畴、成果权益的内容和归属、奖酬和免责机制的兑现等核心事实的认定，均无法在民法体系内部找到法律依据，而需在 年 月第 期（第 卷，总第 期）法 学 论 坛 ，（，）民法体系外寻求法律适用。下文按照制度内容的逻辑顺序依次展开论述。（一）民事法律规范不能有效界定“职务科技成果”严格意义上讲，“职务科技成果”这一名词并未在民事法律规范中出现，其出自行政法。中华人民共和国民法典（以下简称民法典）使用的是“职务技术成果”这一表述，沿用自 世纪 年代制订的中华人民共和国技术合同法（失效）（以下简称技术合同法），显然已不符合当今的表述习惯；中华人民共和国专利法（以下简称专利法）则使用“职务发明创造”这一表述；中华人民共和国著作权法（以下简称著作权法）表述为“职务作品”。行政法体系的科技进步法在新增的第 条中使用了“职务科技成果”一词，但未作解释，只有中华人民共和国促进科技成果转化法（以下简称成果转化法）第 条界定了“职务科技成果”一词。各法律文件的用语差异一目了然，进一步结合法条的具体内容，可以看出，立法者对于“职务”内涵的界定是一致的，强调的是执行单位的“工作任务”或者利用单位的“物质技术条件”；对科技成果的内涵，在法律这一位阶中，只有成果转化法做了限定，即“通过科学研究与技术开发所产生的具有实用价值的成果”，民法中未有体现。在科技发展日新月异，难以划定科技成果外延的客观条件下，此内涵即成为判定某创新成就是否属于科技成果范畴的主要法律依据。另外，已有民事立法未对“成果”外延进行排它性限定。民法典未对成果的范围做出任何限制，相关司法解释则列举了已为各专门法保护的“技术成果”类型 “专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等”，并未以“兜底”款项等形式留下扩大解释的空间；专利法和著作权法由于在总则部分即明确了该法的保护对象，相应的只涉及“发明创造”和“作品”，也就是只涉及职务科技成果的某一类型。因此，在民法的范畴内，成果外延的划定受制于相关权利是否被法律明确保护；而行政法则由促进科技创新的宏观目标，对外延划定采开放态度。由上述分析即可窥见，对职务科技成果的界定，存在着多部法律对相关事项反复规定的现象；加之立法的时代变迁和技术差异，在具体规范上措辞不一的尴尬多次出现。虽然民法典等新近民事法律法规的立法技术更为先进，但受制于其主要的立法目的和调整的社会关系，也不具备对“职务科技成果”界定发挥基础作用的必要性和合理性。相较而言，以成果转化法为主的行政法律法规对“职务科技成果”名词的使用更为准确，对内涵的界定更为完整，对外延的宽泛划定更加贴近现实，在“职务科技成果”概念的确立上居于基础地位。（二）民事法律规范未完整体现成果权益的内容既有成果权益的归属，是随着科技体制改革的政策发展而不断变化的，法律制度只是反映了改革的意图和成果。有关职务科技成果享有哪些权利或者主要包含哪些权益，体制改革中出现的较有社会影响的表述是“三权”，即处置权、收益权和使用权；刚刚修订的科技进步法第 条使用了“职务科技法学论坛 年第 期民法典第 条第 款：“职务技术成果是执行法人或者非法人组织的工作任务，或者主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件所完成的技术成果。”中华人民共和国技术合同法施行于 年，因 年中华人民共和国合同法的制定，相关内容编入其中而失效。关于“职务科技成果”与“职务技术成果”一字之差的区别，是个过于学理化和交叉学科的问题，本文不再讨论。只要翻阅各类规范性法律文件，即可发现，“科技”通常较“技术”包含的外延更广，更符合科学与技术融合发展的趋势，是各学科、各领域普遍接受的用法。专利法第 条第 款：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。”著作权法第 条第 款：“自然人为完成法人或者非法人组织工作任务所创作的作品是职务作品”。过往职务科技成果的研究，不将职务作品纳入讨论范围，但是随着科学技术创新形式的多元、软件等作品创作的繁荣，职务作品在科技成果转化中占有重要地位，因此本文将其纳入讨论范围。成果转化法第 条第 款：“职务科技成果，是指执行研究开发机构、高等院校和企业等单位的工作任务，或者主要是利用上述单位的物质技术条件所完成的科技成果。”该款内容自 年法律实施起尚未做修订。年公布的职务发明条例草案（送审稿）则定义了“职务发明”。最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第 条。现行有效的科技成果登记办法，科技成果被分为应用技术成果、基础理论成果和软科学研究成果三类，其与成果转化法对科技成果的内涵界定相一致，比前述司法解释列举的技术成果范围更广，更符合科技发展日新月异的趋势和使研究服务于各类科技创新活动的初衷。较早的政策文件参见关于在中关村国家自主示范区进行中央级事业单位科技成果处置权改革试点的通知（财教 号）。年科技部等 部门印发的赋予科研人员职务科技成果所有权或长期使用权试点实施方案（国科发区 号）则采用了“所有权”“使用权”的表述方式。成果所有权”“长期使用权”的表述。前一种表述尚未被现行法律规范接受，也未被学理通说认可。“三权”的划分从本意来讲，试图以权能角度表述权利的具体作用或实现方式。后一种表述在民事法律规范中尚未被提出，且科技进步法该条款的本意是为今后的体制改革设置合法性基础，仅是肯定了探索新权利制度的合法性，并未就权利内容本身进行界定。目前来看，对于已经被民事单行法明确保护的科技成果，其权利属性和权利内容都是较为清晰的，尽管表述方式不同，但对于何为处置、收益和使用，均有据可循，比如著作权法等保护的计算机软件、专利法保护的发明创造。对于尚未被民事单行法明确保护的新兴科技成果，民法典第 条只是为各种可能新兴知识成果的保护留下了弹性空间，因此，从民法上来看，仅能认为其存在法律上保护的利益，而并无法定权利的确认。也就是说，民事法律规范尚未就职务科技成果的权利内容进行完整界定，而当务之急是对现行法律制度未确定知识产权类型的职务科技成果的转化，预留制度空间，以允许各方享有必要的处置和使用利益，使转化各方不至由于创新而承受不可知的法律风险。由民法先界定知识成果再明确权利内容的保护思路来看，这样的职能由民法承担缺乏可操作性；再由“三权”肇始于科技行政体制改革的实践渊源来看，这样的职能由民法承担也缺乏合理性。科技进步法则在 年修订中首次较为明确地承认了科技成果转化的权益，“项目承担者可以依法自行投资实施转化、向他人转让、联合他人共同实施转化、许可他人使用或者作价投资等”，相较于各民事单行法，既扩大了适用成果的范围，又明确了“转化权”的具体内容。（三）民事法律规范难以独立决定权益的归属当下，理论和实务讨论最多的两个职务科技成果转化制度问题，一是需要转化的职务科技成果权益归属于谁；二是转化之后产生的收益和风险如何分配。这两个问题表面上看属于民法调整的社会关系，是职务行为决定了权利归属，但是深入分析会发现，民法的规范作用受制于行政法。就成果权益归属来看。一方面，行政法以科技成果的资金来源，限制了民法典著作权法专利法等赋予当事人的约定自由。新修订的科技进步法第 条第 款规定，“利用财政性资金设立”的科技项目所形成的各类具体知识产权，“除涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益的外，授权项目承担者依法取得”。该规定的渊源可以追溯至 年国务院办公厅转发科技部、财政部关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理若干规定的通知。成果转化法并未明确规定职务成果的权利归属，但是根据其第 条对“科技成果完成人或者课题负责人”设定的权利和义务，可以合理推断，“国家设立的研究开发机构、高等院校”所完成的职务科技成果，其权利归属于单位，该规定以单位的属性限制了民事法律规范赋予当事人的约定自由。诚然，两部法律对权利归属采用的标准存在差异，笔者认为，科技进步法的资金来源标准是较为合理地确立权利归属的思路。另一方面，民事法律规范确立的当事人约定优先原则，给行政法的适用留下了巨大的空间。自技术合同法至民法典，对职务技术成果的权利归属遵循的皆是当事人的约定优先。技术合同纠纷解释第 条第 款再次肯定了对技术成果权益的约定优先。著作权法专利法计算机软件保护条例植物新品种保护条例等仅就各自保护的特定成果，设置了职务成果权益归属的原则。这就意味着，在当事人无约定或者成果形式未被民事单行法保护的情况下，行政法的规定起到兜底的作用。（四）民事法律规范无法健全成果转化后的收益和风险机制就职务科技成果转化的过程来看，制度保护需要最终落脚到两个方面：一是职务科技成果完成人、成果所属单位和转化企业的收益分配，除了成果所属单位和转化企业享有的股权、财产权等物质收益外，还包括因成果完成人对科技成果转化做出的智力贡献而享有精神奖励和物质报酬；二是对成果所属单位、成果完成人转化风险的免责，成果已经取得的科技价值不能必然等同于其未来的市场价值，只有法律设置勤勉义务基础上的免责机制，才能消减成果所属单位和完成人在成果转化过程中的后顾之忧。目前这两项机制的确立和运行都不主要依据民事法律规范。李晓鸣：促进职务科技成果转化的行政法路径研究 年 月 日第 届全国人大常委会第 次会议通过对科技进步法的修订。成果转化法第 条第 项规定，在约定优先下的前提下，未作约定的合作转化前产生的科技成果，权益归属科技成果完成单位。结合立法目的和体制改革背景，本文认为不构成对第 条的否定。收益分配方面。民法典的基本法定位，决定了其不可能细致规定成果转化各方的收益比例；各民事法律规范也都囿于专利的范畴，对形式多样的职务科技成果缺乏系统的关照。而且，专利法也未对收益的计算标准进行明确，却是由专利法实施细则这一行政法规较为细致地规定了对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励和报酬的标准。成果转化法实施中华人民共和国促进科技成果转化法若干规定（以下简称若干规定）关于进一步加强职务发明人合法权益保护促进知识产权运用实施的若干意见等行政法规，则较为细致地规定了各类科技成果的奖励标准。由此可见，成果完成人的收益实现主要依赖于行政立法，而非民事立法。另外，民事和行政法规均缺乏收益兑现的程序设计，导致了实践中奖酬给付的严重拖延。风险免责方面。高等学校和科研院所是职务科技成果的主要享有者，他们大都是行政机关监管的事业单位，完成国家的科研任务、保证国有资产的安全是其职责所系。这就决定了其参与转化的最大顾虑，不是转化过程中民事法律关系清晰与否，而是自身承担的国有资产管理职责是否充分履行，是否可能因为转化过程中存在的各种不可预知风险被追究资产流失的法律责任。由于不同法律部门的功能差异，民事法律规范虽然可以保护转化收益向成果完成人不断倾斜，却未曾有效消减各方对转化不能的担忧，尤其是单位所承担的知识产权流失风险、技术应用失败风险等。目前仅有行政法律规范涉及风险免责，主要是科技进步法鼓励产学研合作各方风险共担，鼓励科技人员勇担风险并对勤勉尽责义务基础上的科研失败予以免责；成果转化法对风险的管控主要体现在，要求转化各方以协议的形式约定风险如何承担，和以金融手段保障转化各方的风险被消解。归纳起来，无论是职务科技成果的范畴界定，职务科技成果的权益内容和归属，还是成果转化的收益和风险分配机制，民事法律规范受制于行政法的规定或依赖于行政法的补充，难以单独起到规范职务科技成果转化的作用。二、作为国家创新体系关键环节的职务科技成果转化为了尽可能地客观分析职务科技成果转化应当由什么样的法律制度来规范，有必要在前文具体规范研究的基础上，从宏观视角认识职务科技成果转化在整个科技发展系统中的地位和作用。（一）国家创新体系的重要性“国家创新体系（）”的提法在 世纪 年代被广泛接受，现代科技革命重构了创新相关主体之间的关系，“形成了以教育机构为基础、以研究机构为重点、以政府为轴心、以企业为主体的知识共同体。”其不仅主张政府发挥作用，“还为政府干预创新活动提供了行为原则和分析框架，即政府干预创新活动不能超越或破坏国家创新体系的整体功能。”由此可见，国家创新体系不仅在科技创新活动中居于核心地位，也成为政府组织、管理科技创新活动的目标和依据。在科技事业的发展实践中，国家创新体系已成为创新驱动发展战略的必要内容，被作为全面塑造发展新优势、建设科技强国的必要手段。中共二十大报告（以下简称“二十大报告”）在“实施科教兴国战略，强化现代化人才支撑”部分指出，“提升国家创新体系整体效能”。?I0由二十多年的法治历程来看，国法学论坛 年第 期?I0专利法实施细则第 条、第 条和第 条。国发 号。国知发法字 号。有关奖励和报酬标准的差异，下文将做进一步分析。科技进步法第 条、第 条。成果转化法第 条、第 条、第 条。经济合作与发展组织（）对其做了系统的研究，具有广泛的影响力。安维复：从国家创新体系看现代科学技术革命，载中国社会科学 年第 期。同。习近平：高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗 在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告，载人民日报 年 月 日，第 版。家创新体系已为法律和规范性法律文件普遍接受，从“九五”计划收尾阶段的“建设”国家创新体系，逐步发展为第十四个五年规划中的“完善”国家创新体系，从科技事业本身的规划管理文件，到人大议事、行政管理、营商环境优化、知识产权保护、体制改革等社会各方面事务的专项法规，均规定服务于国家创新体系建设，或者与国家创新体系建设的协同。（二）科技成果转化是其中的必要环节二十大报告指出“提高科技成果转化和产业化水平。”科技成果转化是把科技成果从实验室转化为市场产品，从而全面参与经济、社会发展的过程，是国家创新体系建设必不可少的环节。期间，需要各类主体发挥原始创新、技术研发、产品市场化等不同的作用。只有法律制度健全，保障各类主体协作关系顺畅、科技成果在各主体间高效流转，才能促使整个国家创新体系形成良性循环，才能完成科技创新促进经济社会发展的最终目的。反观科技事业实践，“我国科技领域仍然存在一些亟待解决的突出问题”，其中就包括“科技成果转化能力不强”。科技创新已经摆到了“十四五”经济社会发展和改革开放十二项重点任务的首位，科技成果转化不能也不应成为掣肘。深入分析转化能力不强的原因，恰恰集中于职务科技成果转化方面。（三）职务科技成果转化是重中之重需要先行承认的是，职务科技成果虽不是科技成果的全部，但无论数量还是质量都是科技成果的绝对主力。一方面，由于职务行为的存在，此类科技成果转化是社会关系相对复杂、利益较为多元的活动。职务科技成果转化活动，关系到科技体制改革的几个重要议题，包括科技创新各主体关系的改善、行政管理机关职能的重塑、社会整体创新环境的营造，等等。也就是说，职务科技成果转化的影响力绝不局限于科技活动自身，而是不可避免的具有社会建构、经济发展，甚至文化繁荣方面的功用。只有厘清职务科技成果转化的各类权利义务关系，才能够有效处理科技成果转化的各种问题，提升成果转化能力。另一方面，由于职务行为的存在，其所形成的科技成果，包含了与国家发展目标相一致的、服务于“科技自立自强”的重大成果。只要梳理历年的国家科学技术奖获奖名单就可以发现，绝大多数具有重大科技创新价值和社会影响力的成果，皆属于职务科技成果。可以说，职务科技成果转化的规模与效率直接影响着国家创新系统的结构与运行效率。综上所析，职务科技成果的转化是国家创新体系的关键环节，是法治建设应当着力保障的重要科技命题之一。从具体的立法活动来看，除了专利法等知识产权专门法律制度的完善和科技进步法的修订，还需推动成果转化法等促进科技成果转化的专门法律法规的更新，以及时赋予科技体制改革成果合法地位。从宏观的法律部门分工来看，不能仅从民法角度厘清成果完成人、成果享有单位和转化单位三方主体之间的关系，还需以行政法的手段去“促进”职务科技成果转化，才能匹配其在国家创新体系中的重要地位。三、行政法促进职务科技成果转化的特有功效在讨论民法单独规范的弊端和职务科技成果转化重要地位的过程中，已经阐释了“职务科技成果”“转化”的概念；在行政法视野下讨论科技成果转化，还需区分“职务科技成果转化”与“促进职务科技成果转化”，是两项密切联系又相互区别的活动。前者主要的是指成果完成人、成果享有单位和转化单位李晓鸣：促进职务科技成果转化的行政法路径研究第九届全国人民代表大会第三次会议关于政府工作报告的决议提出，“积极推进国家创新体系建设”；年修订科技进步法时的表述为“构建国家创新体系”。现行科技进步法第四条的表述为“国家完善高效、协同、开放的国家创新体系”，国民经济和社会发展第十四个五年规划和 年远景目标纲要的表述为“完善国家创新体系”。同。习近平：努力成为世界主要科学中心和创新高地，载求是 年第 期。习近平：在庆祝中国共产党成立 周年大会上的讲话，载社会主义论坛 年第 期。参见连燕华、马晓光：我国产学研合作发展态势评价，载中国软科学 年第 期。原文采用的是“产学研合作”这一表述，从理论和实践来看，职务科技成果转化是产学研合作的主要内容和方式。由于“产学研合作”是管理学等主要使用的表述方式，而非法学术语，因此本文未采用。三方平等主体实施民事法律行为、确立民事法律关系的过程；而“促进”职务科技成果转化，则是具有明确公共目标和公益价值的活动，是行政管理机关以上述三方为主要行政相对人所实施的行政行为。同时，促进的目的只能通过具体的转化活动来实现，促进的效果也只能通过转化活动来检验。基于对两项活动差别的认识，和对职务科技成果转化实践的长期调查研究，促进职务科技成果转化的行政法应是研究的关切。下文将论证唯有以行政法促进科技成果转化，才能实现职务科技成果转化维护科技事业公共利益和维护市场环境公平有序之功能，这也是行政法促进职务科技成果转化的必要性和优越性所在。（一）维护科技事业的公共利益参与转化各方由于追求己方利益最大化、风险最小化，而造成的利益分歧不可避免。法律在维护合法私权利之外，更重要的是维护科技发展的公共利益。由于科学技术的巨大影响力加之其具有的“双刃剑”特性，在科技成果转化活动中坚持公共利益导向、防范各种可能产生的伦理危机是维护人类可持续发展的必须。成果转化法第 条对科技成果转化的公共利益目标做了逐层递进的全面阐述，“有利于加快实施创新驱动发展战略，促进科技与经济的结合，有利于提高经济效益、社会效益和保护环境、合理利用资源，有利于促进经济建设、社会发展和维护国家安全。”从国家发展战略，到科技与经济、社会、国家发展的整体关联，都是科技成果转化应当维护的公共利益。如果单纯以民法调整职务科技成果转化，上述公共利益则不应优先于转化各方的合法权益和自由意志，公共利益的义务也不宜过分加重于民事主体，以行政法调整则可以使公共利益处在首要的位置，由行政主体主要承担公共职责。职务科技成果转化的社会公共目标实现，本质上取决于代表公共利益的行政机关对公权力的让渡。一方面，行政法通过调配行政资源，协调成果转化各方的利益分歧，并保障成果转化过程中所必须的人力、物力或财力资源；另一方面，行政法可以建立起行政管理机关与行政相对人之间管理与被管理的关系，行政管理机关可依法定职权，对与公共利益不一致的转化活动进行必要的调查、纠正，甚至采取强制措施。进一步结合所处的时代背景，我国已开启全面建设社会主义现代化国家的新征程，“建成世界科技强国”已然成为国家科技事业发展的总体目标，“科技投入产出效益较低”的现状要改变，就必须持续促进和鼓励职务科技成果转化。在全面依法治国的背景下，此项工作由行政法来承担具备社会条件和制度基础。（二）维护市场环境的公平有序市场环境的公平有序，可以从参与职务科技成果转化各方的角度分别解读。基于前文对职务科技成果所在单位利益诉求的分析，其关注的主要是市场风险的规避而非市场收益的实现，因此，其更需要行政法律规范帮助其降低市场风险。对成果完成人而言，更为关心由科技行政立法统一法律法规之间错综复杂的奖酬标准，并由行政机关督促奖酬的切实兑现。相较而言，转化需求方对市场环境改善的需求最为迫切。首先，从市场机制的属性来看，单纯的市场调节易使科技成果主要向大型企业转化，为使中小企业平等参与市场竞争，在成果转化中获得更多机会，行政法的规范十分必要。前文已述，职务科技成果的转化，是受民事法律保护的由成果享有单位、成果完成人与成果需求企业通过平等协商达成的合作。在这一过程中，成果享有单位和完成人出于己方利益最大、风险最小的理性原则，必然依据市场规律来选择合作单位。大型企业的资本较为雄厚、支付信誉较高，也是由于大型企业自身有一定的技术基础和人才储备，使得成果的供应方认为其承担的市场风险小，付出的知识成本也较小。而对成果需求更为迫切的中小企业，却因为资金和技术上的劣势，在自由市场竞争中占不到任何优势，甚至被“排斥”。只有必要的行政引导和扶助，才能使中小企业获得更多的机会参与科技成果转化，分享创新收益。其次，从宏观调控的运行来看，改革试点往往出于影响力的考量，选择大型尤其特大型企业，导致中小企业难以参与成果转化的重要项目。而由世界各国科技、经济发展的经验，中小企业的科技创新能力对于一国的综合国力具有至关重要的影响，所以行政管理机关应当采取更为有效的激励手段，引导科技成果向中小企业转化。年，美国启动的专利法改革即在此方面取得成效，高校科技成果呈现出向中小企业转化的新趋势。我国的立法也可以鼓励诸如特惠式税收优惠、科技成果转化项目保险等，以此法学论坛 年第 期参见习近平：在中国科学院第二十次院士大会、中国工程院第十五次院士大会、中国科协第十次全国代表大会上的讲话，载当代党员年第 期。来弥补中小企业的竞争劣势，扩大科技成果转化的影响范围，促进生产方式的整体进步。增强对科技创新的回应被看作“十四五”期间的法治规划重点任务，行政法应当也适宜同促进我国科技事业深度参与进而引领新工业革命的宏观目标相一致，及时调整和完善相关制度内容。四、行政法视野下促进科技成果转化活动的现有不足前文已论述，民法单独规范职务科技成果转化活动的局限，行政法则具有规范制度基本内容的现实基础；同时，为畅通行政法规范职务科技成果转化的路径，有必要进一步分析相关行政法律规范的不足。（一）行政管理机关可依之法漏洞显著首先，行政法律法规未形成相互协调的合理体系，甚至彼此之间存在矛盾冲突。前文“收益分配”分析的奖酬标准即是典型例证，该处提及的专利法实施细则等法律文件在奖酬对象范围、前置条件、基数比例等方面的规定，均有差异。多部法律法规交错重叠的奖酬标准，即便能够按照立法法和法律适用的基本原则确定准据法，从立法技术上，仍会凸显法律规范缺乏协调衔接。仅就本文研究范围，所涉科技、经济、教育、知识产权等不同行政管理部门的重要相关规范性法律文件已有 件以上。如果每遇到一个具体的法律问题，相对人都要在法律依据上大费周章，确实是不应消耗的制度成本。其次，规范重点定位不当，难以发挥立法的预期目标。前文已分析，立法在职务科技成果概念界定、权属界定均存在缺漏的情况下，过分关注奖酬标准的确立。除过前述法规中的奖酬标准，各地方、各行业也争相设计成果转化的高额奖酬标准。但由跟踪调研来看，高额的奖酬标准激励成果完成人的效果甚微，成果完成人并没有因为高额的奖酬而转化热情陡增。奖酬比例并非制约科技成果转化的壁垒，如果立法仍然沿此思路深入，无疑走入了“死胡同”。可见，促进科技成果转化的行政立法在不该着力之处反复着力，在应当着力之处却不着痕迹。相关立法修法工作，本应着眼于比奖酬比例更为基础的权利内容确定、权利归属确认等议题，以及成果持有单位、完成人更为关心的技术风险免责等议题。再次，法条内容缺乏可操作性，不能在司法中成为有效准据。科技成果转化的行政法在司法实践中的效用甚微，依据专业数据库的检索结果，该法生效以来，适用的案件仅有百余件。一方面，相对人依据成果转化法提出的行政机关在科技成果转化活动中不作为的诉请得不到司法机关的支持。根据成果转化法第 条的规定，国务院科学技术行政部门、经济综合管理部门和其他有关行政部门，以及地方各级人民政府，均为科技成果转化工作的管理机关，具有“管理、指导和协调”该项工作的职权。基于行政合法性的原则，上述行政管理机关应当依据成果转化法和相关法律法规行使行政职权；相应的，行政相对人可以依据法律法规对其行政行为进行监督和必要的诉讼。但是生效行政裁判显示，相对人依据成果转化法认为行政机关在科技成果转化活动中不作为的诉请不属于人民法院受案范围。可见，立法确定的行政管理机关职权，并未被司法裁判确认或强化。另一方面，实践中最易产生的奖酬标准争议，行政法适用局限性强。就现行法律制度而言，只有成果转化法确立的奖酬标准是强制性标准。尽管专利这一种科技成果的完成人可以依据专利法实施细则获得奖励，但专利成果的奖酬标准仅是约定之外的补充，司法实践中体现出不把专利法规中的标准作为强制性标准予以认可的态度。因此无论是专利成果的完成人，还是其他科技成果的完成人，最有力的法律支持仍然是成果转化法。但该法的奖酬标准只适用于“国家设立的研究开发机构、高等院校”，在适用范围上存在显著的局限；在奖酬标准的确认上，又易陷入成果实施获利程度、是否连续投产满三年、营业利润数额等指标的举证困局。李晓鸣：促进职务科技成果转化的行政法路径研究参见马怀德：迈向“规划”时代的法治中国建设，载中国法学 年第 期。例如，陕西省促进科技成果转化条例第 条规定，从科技成果转让净收入或者许可净收入中提取不低于百分之八十的比例对完成、转化职务科技成果做出重要贡献的人员给予报酬。以“促进科技成果转化法”为检索词进行裁判文书全文检索，截至 年 月 日，依据该法裁判的各类型案件仅 件。参见（）川 行初 号、（）最高法委申 号。成果转化法第 条第 款。参见（）沪二中民五知初字第 号、（）三中民初字第 号。参见（）辽民四终字第 号、（）鲁民再字第 号、（）赣民三终字第 号等。上述不足，造成成果转化法等未成为成果转化活动有效的法律依据。相关司法案件大多依据民事法律规范解决，行政法规未能实现引导行政管理机关积极作为、有效促进成果转化的立法目的。（二）行政相对人的利益分歧未被协调法律法规内容上的协调一致，是其得以有效实施的外在要求；满足行政相对人合理利益诉求，才是法律法规有效实施的内在要求，也是行政行为顺利施行的社会基础。行政管理机关在履行促进科技成果转化这一职责的过程中，参与转化的成果享有单位、成果完成人和需求企业成为了主要的行政相对人。既往研究已显示，阻碍科技成果转化的真正原因，是参与成果转化各方的利益诉求差异较大，“不仅任何一方都难以独立开展技术许可活动，而且权利配置结构抑制三方合作开展技术许可活动。”其一，从职务科技成果享有单位的角度来看，持有职务科技成果的大多是高等院校和科研院所，而他们所具有的国家事业单位的属性决定了其业绩基本不以科技成果转化的成效来衡量，其上级主管部门考核的是单位新近完成的科技成果的质量和数量。“高校及其科技研究的规范目标与技术转化所需要的排他性知识产权存在内在的紧张”。成果享有单位不存在营利的压力而只需满足资产保值的要求，参与成果转化并非市场机制驱动，大都出于帮助科研人员成长、响应政府号召等原因。其不愿意为成果转移转化冒“风险”、担“责任”，法律法规或单位规章未明确规定的职责，大都处于懈怠的状态。其二，成果完成人的利益诉求最为复杂多元。首先，由于事业单位工作人员的身份，其行为受考核指标左右。相当比例的成果完成人只是为了获得科研成果效益的证明，迫于各种考核压力，无暇关心该成果的市场前景和收益。其次，仍有大量科研人员受到奖酬机制激励愿意从事转化，但仍担心转化风险的承担。转化过程中仍然存在技术后续开发的各种风险，如果科技成果可应用性方面的风险造成转化失败，科技人员是否可因勤勉而免责，法律规定尚属空白。科技进步法第 条概括性规定对“承担探索性强、风险高的科学技术研究开发项目的科学技术人员”，在已经履行勤勉尽责义务的情况下，给予项目不能完成的宽容或免责，但尚未有法规细化相关内容。对于免责的科技活动范围、科技活动主体范围以及所涉风险范围均缺乏完整的规定。再次，对于决心不再受考核指标困扰转向转化成果的科技人员，往往通过辞职等方式，将最具市场价值的科技成果“改头换面”应用于生产，既规避了单位参与带来的管理成本，又避免了单位的利益分享，而事业单位对此现象的监管或处置基本处于空白状态。其三，作为成果需求方的企业，其对科技成果转化的需求现实而迫切，希望由科技成果转化产生良好的经济效益，增强企业的竞争力。同时，企业对成果转化过程也有风险的担忧和特殊的利益诉求。科研单位完成的成果市场成熟度往往不足，企业由于自身的科研能力限制希望具体的完成人继续参与成果的后续研发，同时为了控制技术风险、降低交易成本、约束科研单位和完成人在成果转化上持续投入智力与精力，其希望以长期逐年的方式给予成果享有单位和完成人物质回报，而科研单位因担心监管义务过重、市场风险难以预计，极为反对采用复杂和长期的交易方式，偏好简单的技术交易形式。基于同样的原因，对于转化过程中产生的新的智力成果，各方也纷纷主张享有知识产权。此类分歧也常常导致转化合作谈判的破裂。上述利益诉求的冲突，是既往规则设计所忽视的。只有回应和妥善处理转化各方的利益差异，法律规范才能真正促成科技成果转化。（三）非强制行政手段未有效利用通观科技进步法成果转化法为核心的促进职务科技成果转化行政立法，行政机关“管理、指导和协调”的职能主要体现为非强制性的行政行为。但是非强制性绝不等同于不可执行、不可量化。现代行政法体系内，非强制性的行政手段有行政计划、行政契约、行政指导和行政奖励等，这些行之有效的法学论坛 年第 期张胜、余碧仪、郭英远、宓洪乐：陕西高校“技术开发多、技术许可少”现象分析 基于知识控制权的视角，载情报杂志 年第 期。邓志红：高校职务成果的权利配置规则研究，载科学学研究 年第 期。若干规定仅免除单位领导在勤勉尽责义务后的成果转化后续价值变化引起的决策责任。既往研究也提到各种规避监管的技术转让，有学者将各类规避制度监管的转让称为“隐性技术转让”。参见朱一飞：高校科技成果转化法律制度的检视与重构，载法学 年第 期。手段尚未在相关行政立法中体现。就行政计划而言，原本可以综合运用资讯性计划、影响性计划和命令性计划。既往行政管理机关使用资讯性计划的方式较多，为科技成果转化各方提供供需信息方面取得了一些成效，但就转化各方合作诚信状况、转化风险预估等各方关切的深度资讯的提供能力亟待提升；影响性计划也是既往采用较多的方式，但计划的内容过于宏观，缺乏明确的指向性，越是具体的计划内容对事业单位的影响效果越显著，比如制定地方政府扶持的特定产业转化项目计划；命令性计划既往采用的明显不足，因为下达此类计划，比如对成果享有单位转化项目数量、实现经济效益数额的要求就意味着应有配套的财政资金支持，随着我国国家和地方财政能力的不断增强，此类计划也可增加。行政指导，是促进公共利益类的行政职责履行必要且有效的手段，但在促进成果转化方面缺乏应用。一是抑制性的行政指导运用不足，主要是对不及时足额兑现转化奖酬、不积极全面履行转化协议的行为，没有给予及时的提醒和告诫；二是调停性行政指导运用不足，前文已述转化各方的利益分歧较大，尤其在成果转化的长期合作中，存在利害冲突在所难免，行政管理机关未能及时介入以化解矛盾、推动合作；三是助成性行政指导运用不足，也就是以具体的技术、法律、政策指导促成科技成果转化的合作，尤其对于存在制度风险顾虑的指导在实践中运用较少。行政奖励，是十分有效的正面激励手段，但促进成果转化方面相较于其他科技活动应用不足。实证研究已经显示，科技奖励级别越高，产学研合作程度越高，参与单位越多。行政奖励有两方面的功用亟待挖掘，一是对科技成果本身的奖励，可以为转化成果本身的创新价值“背书”，以此促进科技成果转化；二是对科技成果转化活动本身进行评价奖励，以激励更多甚至更大规模的成果转化。由上述分析可见，行政管理机关履行促进职务科技成果转化职能的法律依据存在明显的缺陷，转化各方利益诉求的差异尚未被作为立法的内在依据，先进的非强制性行政行为方式尚未被充分采用，这些应当成为提升相关行政法规制水平的着力点。五、促进职务科技成果转化的行政法路径完善建议在行政法较民法更侧重“促进”职务科技成果转化的前提下，根据促进科技成果转化行政法律制度的缺漏，遵循维护科技事业的公共利益和市场环境的公平有序的功能定位，从规范体系、规范重点、规范手段等几个方面完善行政法规制路径，提升相关行政法规范的科学性。（一）构建科学的成果转化行政法律规范体系因此，实现良法善治，首要的即是明确行政法规范的目标和任务，包括增强法律文件之间的协调性，填补法律规范的重要空白，注重法条内容的可操作性等。其一，应对相关行政法律法规的完善进行系统规划。以科技领域的基本法 科技进步法来界定职务成果转化所涉基础概念，协调行政规范与民事规范的关系，划定行政管理事项的范围。科技进步法 年的修订显著增加了有关成果转化的规范内容，其对成果转化的重视值得肯定。但与成果转化法的功能定位仍应进一步区分，如转移转化合作机制的原则和