非法电子数据排除规则的适用困境与出路.pdf

基金项目:本文系司法部 2021 年度法治建设与法学理论研究部级项目“智慧侦查背景下的大数据证据使用禁止规则研究”(编号:21SFB4042)的有关成果非法电子数据排除规则的适用困境与出路杨厚瑞 刘云花(山东科技大学,青岛 266590)摘要:电子数据作为一种新兴的证据种类,已经成为当今网络数字时代的“证据之王”,但非法电子数据排除规则的适用情况并不乐观,原因在于非法电子数据排除规则的“法律身份”尚不明确、权利基础较为薄弱、规则内容尚有缺失。对此,应当补充完善宪法及刑事诉讼法的相关规定,明确非法电子数据排除规则的立法地位及其救济的基本权利,并以权利保障为基点完善非法电子数据排除的源头规则,探索兼顾权利救济与真实性保障,有层次、有重点的非法电子数据排除路径,为非法电子数据排除规则的适用打通出路。关键词:电子数据;非法证据排除规则;真实性保障;权利救济中图分类号:D925.2 文献标识码:A 文章编号:2095-6916(2024)07-0079-04The Dilemma in the Application of Illegal Electronic Data Exclusion Rules and the Way ForwardYang Hourui Liu Yunhua Shandong University of Science and Technology Qingdao 266590 Abstract As a new type of evidence electronic data has become the king of evidence in today s network digital era but the appli-cation of illegal electronic data exclusion rules is not optimistic because the legal identity of illegal electronic data exclusion rules is not clear the right base is weak and the content of the rules is still missing.In this regard we should supplement and improve the relevant provisions of the Constitution and the Criminal Procedure Law clarify the legislative status of illegal electronic data exclusion rules and the basic rights of relief and improve the source rules of illegal electronic data exclusion based on rights protection and explore a hierarchical and focused path of illegal electronic data exclusion that combines rights relief and authenticity protection and open the way for the appli-cation of illegal electronic data exclusion rules.Keywords electronic data exclusion rules of illegal evidence authenticity protection rights relief 数字时代,电子数据作为一种新兴的证据种类在刑事诉讼领域发挥着越来越重要的作用。同时,电子数据承载着公民的财产权、隐私权等传统权利和新兴数据权利,其取证所附带的调查权力扩大也隐含着侵犯权利的风险。然而,在电子数据取证与审查领域,有关被追诉人权利保障的问题似乎被轻视了,承担着权利救济功能的非法电子数据排除规则的适用情况并不乐观,无法满足当下的权利救济需求。本文将结合现有规范与学界观点,分析非法电子数据排除规则面临的困境及原因,提出具体的解决方案,以期为非法电子数据排除规则的适用打通出路。一、非法电子数据排除规则存在的问题(一)非法电子数据排除规则的“法律身份”尚不明确现行刑事诉讼法第五十六条并未将电子数据纳入非法证据排除规则的范围,因而学界虽然认识到非法电子数据排除规则的重要性,但主流观点仍认为其尚未正式确立。即使 2020 年新修订的公安机关办理刑事案件程序规定(以下简称“公安机关程序规定”)第七十一条第二款将“视听资料、电子数据”9702024 年 4 月上半月刊(总第 208 期)法律纳入非法证据排除的范畴,但限于其内部规定的“身份”,也未得到学界的肯定。此外,许多学者对实务中将关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定(以下简称“电子数据规定”)第十七条和二十八条规定的瑕疵、不可靠电子数据排除规则与非法电子数据排除规则混同适用的做法并不认可,其认为瑕疵证据通常是指形式要件存在瑕疵(或者缺陷)的证据,不可靠证据是指取证操作程序或本身存在某种可能影响其真实性的缺陷的证据,这两者并不属于以违反法定程序并且严重侵犯人权的非法方法取得的非法证据的范畴。因此,瑕疵电子数据排除规则和不可靠电子数据排除规则的确立,也不代表非法电子数据排除规则的确立1-2。上述观点实际上反映出非法证据排除领域理论认知与实践认知的割裂。笔者认为,现有的刑事诉讼法虽未在条文上将电子数据纳入非法证据排除规则的条款,但是公安机关程序规定仍能够作为部门规章对侦查取证和刑事审判提供指导和依据。非法证据排除规则作为合法性规则的法律后果规则,二者是一体两面的关系。结合电子数据规定的合法性规则与瑕疵证据排除规则的条文内容来看,瑕疵证据排除规则已经承担了一部分合法性规则的违法评价功能,这与最高人民法院司法案例研究院于“非法证据排除”指导案例汇总一文中列举的非法证据清单相呼应3。也有学者通过实证研究证实,司法实务中被申请排除和实际被排除的证据(排除物证、书证、电子数据的 41 个,占 2.81%)并不局限于第五十四条所列举的证据4。这不仅反映出我国司法实践承认瑕疵证据作为非法证据的一部分,而且反映出当今司法实践在电子数据领域继续延续甚至强化非法证据排除注重真实性保障的司法传统。因此,笔者认为,我国已经从(广义)法律层面确立了非法电子数据排除规则,实务做法虽然与理论界通说的非法证据排除理论有所出入,但与我国国情与实践经验更相匹配。不过仅靠公安部门规章来确立非法电子数据排除规则于法理不合,未来应当在刑事诉讼法层面明确非法电子数据排除规则的“法律身份”。(二)非法电子数据排除规则依据的源头规则尚不完善从现有规范看,合法性审查规则所包含的权利保障条款不多,仅包含取证主体和技术审批程序两点审查要素,无法为非法电子数据排除提供有效依据。其根源在于,电子数据取证规范尚未与侦查措施体系形成有效衔接,使得原有的权利保障机制失灵。一方面,电子数据取证措施源于传统侦查措施,又突破了传统侦查措施体系的框架。电子数据作为实物证据的一种,原则上可以直接适用传统实物证据的搜查、查封、扣押等规则,但电子数据所特有的虚拟性、跨地域性等突破了物理场域下传统侦查措施的作用能力,使得近年来产生了许多单独围绕电子数据特征制定的取证措施及规范,如网络远程勘验、网络在线提取。2016 年出台的电子数据规定和 2019 年发布的公安机关办理刑事案件电子数据取证规则,也刻意回避了“搜查”这一术语,大大降低了公安机关内部申请的难度,导致原本针对强制性侦查措施建立的权利保障机制无法有效作用于非法电子数据取证措施。另一方面,电子数据承载的权利属性使得有关“强制性侦查措施”和“任意性侦查措施”的评价标准失灵。现代法治国家在划分强制性侦查措施与任意性侦查措施时,均将“基本权干预”的理论学说或基本精神作为依据,我国也不例外5。现行法律规定对于常规的逮捕、搜查等强制性侦查措施的划分,以人身权和财产权干预为标准,对于特殊的技术侦查措施,则以隐私权干预为标准。其针对的取证客体和权利客体都相对明确、具体,侦查人员能够事先作出判断并选择相应的侦查措施。而电子数据承载的数据权利较为抽象,权利与权利之间的界限十分模糊,在对存储于载体中的数据进行检索和提取之前,甚至无法判断载体中数据的属性及其案件的关联性。此外,在数字时代,数据承载的部分权利,特别是隐私权和个人信息权,虽然已经上升到了基本权利的高度,但仍未被现行宪法纳入基本权利体系,这就使得“基本权干预”的评价标准失灵,无法对后续权利保障机制的建立提供依据。(三)非法电子数据排除规则的内容规定尚待完善非法证据排除规则虽然源于美国,但是我国在非法证据排除特别是实物证据的排除上,更加注重发现真实和司法公正,事实上兼具权利保障与发现真实的双重功能。尤其是电子数据对存储介质和网络环境依赖程度较高,系统故障、网络故障或黑客入侵等都0802024 年 4 月上半月刊(总第 208 期)法律可能使电子数据的形式和内容遭到破坏或篡改,影响电子数据的证明力度。这就使得在证据法层面,真实性保障成为电子数据收集、审查以及排除时面临的核心问题,权利救济的功能被忽视6。此外,从现行条文表述来看,目前有关电子数据真实性的要素基本落入了瑕疵证据排除规则和不可靠证据排除规则的适用范畴,并由不可靠证据排除规则进行兜底,尚未涉及“严重影响司法公正”的问题。换言之,现有的非法电子数据排除规则在横向层面和纵向层面均有缺失。横向上,非法电子数据排除规则缺少权利救济机制,尚未与合法性审查规则中的权利保障条款建立有效衔接;纵向上,非法电子数据排除规则的上限过低,尚未形成“可能严重影响司法公正”层面的非法电子数据排除规定。二、非法电子数据排除的出路(一)完善宪法 及刑事诉讼法 层面的立法保障对非法电子数据排除规则进行立法完善,需要从宪法与刑事诉讼法两个层面入手。首先,在宪法层面需要明确隐私权与个人信息权的宪法地位,考虑到宪法修订尚需时日,可先采取“宪法解释”的方式确立对隐私权和个人信息权的宪法保护7。在此基础上,在刑事诉讼法中增补关于干预隐私权与个人信息权的数据侦查措施规定,并将电子数据纳入非法证据排除规则的适用范围,明确非法电子数据排除规则的“法律身份”,为数据侦查和审判提供明确指导。(二)以权利保障为基点完善非法电子数据排除规则的源头规则完善非法电子数据排除规则的源头规则,补充和完善相应的权利保障规范,关键在于厘清现行电子数据侦查措施的性质混同问题,以权利保障为基点构建电子数据取证规范。现行电子数据侦查措施出现性质混同的根本原因在于电子数据所承载的权利属性复杂,使得同一侦查措施具有不同的性质。比如,数据调取作为一种任意性侦查措施,调取的信息种类及范围非常广泛,既包括可以公开获取的数据,也包括只有平台或用户所掌握或知晓的信息,当数据调取能够干预到被追诉人的基本权利时,实际上就具备了强制性侦查措施的性质。如此,单靠侦查措施的形式名称进行强制性侦查措施与任意性侦查的判断,进而决定批准手续需要与否,无法适应电子数据取证的实践现状。对此,应当结合电子数据的自身特点与刑事诉讼法所保障的基本权利对电子数据进行分类分级,确定电子数据侦查措施的性质。目前,我国立法尚未确立具有普适性的数据分类分级标准,仅在具体法律规范中基于不同的立法目的对电子数据进行了分类分级和例举,例如,2021 年数据安全法第二十一条“根据数据在经济社会发展中的重要程度,以及一旦遭到篡改、破坏、泄露或者非法获取、非法利用,对国家安全、公共利益或者个人、组织合法权益造成的危害程度”,将电子数据分为国家核心数据,行业、领域重要数据以及一般数据;2016 年出台的电子数据规定第一条按照网络空间电子数据的表现形式,列举了四类常见的电子数据形式;2021年发布的人民检察院办理网络犯罪案件规定第二十七条根据实践发展和办案需要,将四类电子数据扩充至七类。然而,这些数据分类并不具有权利分级的特征,难以满足刑事诉讼活动中被追诉人权利的保护需求。目前学界已有许多学者开始尝试对刑事诉讼领域中的电子数据进行分类分级。郑曦教授认为,应当遵循兼顾数据安全保护与数据开放原则、权利保障原则和比例原则的要求,运用利益位阶分析、风险识别、面线结合的方法进行刑事司法数据分类分级。在政府数据与个人数据的大类基础上,根据数据内容的不同,将个人数据分为身份数据和行为数据,并以数据安全法为参考,将司法数据分为国家核心数据、重要数据和一般数据三个级别,将敏感个人数据归入重要数据的层级8。梁坤教授在借鉴数据安全法思路的基础上,以数据是否承载法律所保护的财产权、隐私权等基本权利为标准,在刑事程序中区分重要数据和非重要数据9。刘玫教授在综合国际国内有关分类标准的基础上,主张从信息的表现形式上,将中国刑事司法领域涉及的公民个人信息数据划分为公开数据、用户数据、交互数据与内容数据,并根据数据承载的个人信息保护期待利益,与针对此类数据开展的大数据侦查措施对公民个人信息权侵犯程度,将大数据侦查措施分为三个层级予以保护5。笔者认为,在数据分类层面,刘玫教授以个人信息保护期待和个人权利承载限度为标准划分的四个1802024 年 4 月上半月刊(总第 208 期)法律数据分类,更契合电子数据取证中以被追诉人为中心的取证体系和“基本权干预”的评价标准。在数据分级层面,可以结合郑曦和梁坤教授的主张,以网络安全法为参考,以电子数据承载的隐私权、财产权以及个人信息权为基点,将个人数据分为重要数据和非重要数据,并以此作为划分“电子数据强制性侦查措施”与“电子数据任意性侦查措施”的标准,进一步完善电子数据取证和审查中的权利保障规范。(三)完善非法电子数据排除规则的内容规定我国在非法证据排除方面呈现出的“重发现真实、轻权利救济”这一倾向,虽然有国情因素的考量,但就非法证据排除规则确立以来的司法现状看,从言词证据到物证、书证再到其他证据,基于权利侵犯事由排除非法证据的难度逐渐增大。这种倾向如果不及时加以制约,很可能走向极端化,悖离刑事诉讼法“尊重与保障人权”的初衷。对此,非法电子数据排除规则需要完善的不仅仅是补充权利救济规定这么简单,更要探索出一套兼顾权利救济与真实性保障的裁量路径,有层次、有重点地救济权利、保障真实。权利救济和真实性的保障这两种功能具有不同的理论基点与规范依据,前者在于救济权利,依据的是权利保障规范,后者在于发现真实,依据的是真实性保障规范,这就导致两者的裁判路径很难进行完全兼容,但可以采取不同事由、不同层面、有所侧重的裁量方式予以解决。对于违反强制性侦查措施法定程序,侵犯被追诉人隐私权、财产权和个人信息保护权等基本权利收集的电子数据,可能严重影响司法公正的,应当侧重人权保障,保持排除规则的刚性,不应当允许补正或作出合理解释,直接予以排除。对于违反一般法定程序,侵犯被追诉人基本权利或一般权利,不会严重影响司法公正的,则应当侧重真实性保障,适用瑕疵证据排除规则,允许作出补正或合理解释;不可靠证据真实性无法保障,应直接予以排除。三、结语电子数据作为数字化技术的产物,让一切有迹可循,让一切有源。利用电子数据寻求真相、打击犯罪的同时,被追诉人数据权利保障的问题也不容忽视。破解非法电子数据排除的困境,关键在于建立健全从电子数据取证到审查、排除环节的权利保障和救济体系,让非法电子数据排除有法可依。这既需要学界摒弃“成见”,建言献策,也需要司法实践“兼听则明”,严守程序正当性,把人权保障放在“心”上。参考文献:1杨宇冠,郭旭.论非法证据之范围J.兰州学刊,2015(6):153-160.2陈如超.电子证据审查判断的模式重塑:从混合型审查到分离型审查J.河北法学,2022(7):46-72.3最高人民法院司法案例研究院.(最新)“非法证据排除”指导案例汇总(总第 1-130 集,附 75 种非法证据清单)EB/OL.(2022-05-23)2023-11-30.https:/ 1459 个刑事案例的分析J.中国社会科学,2016(1):140-162,206-207.5刘玫,陈雨楠.数字时代侦查措施的体系建构及程序控制J.河北学刊,2023(1):186-200.6褚福民.电子证据真实性的三个层面:以刑事诉讼为例的分析J.法学研究,2018(4):121-138.7张欣.电子数据搜查法律规制研究D.长春:吉林大学,2022.8郑曦.刑事司法数据分类分级问题研究J.国家检察官学院学报,2021(6):3-16.9梁坤.以分级分类为指引落实数据调取程序N.检察日报,2021-07-14(3).作者简介:杨厚瑞(1979),男,汉族,山东青岛人,山东科技大学讲师,研究方向为证据法学、诉讼法学、犯罪学。刘云花(1998),女,汉族,山东日照人,单位为山东科技大学,研究方向为诉讼法学。(责任编辑:王宝林)2802024 年 4 月上半月刊(总第 208 期)法律