关于与熊重任的股权回购、劳动关系、员工福利基金争议的法律分析(20170426)v2.docx

xx科技有限公司关于与xx的股权回购、劳动关系、员工福利基金争议的法律分析致：xx科技有限公司鉴于贵司与xx之间就股权回购、解除劳动合同关系以及员工福利基金结算产生争议，现根据贵司提供的公司章程、xx员工成长福利基金章程等书面材料以及当面讨论，出具如下法律分析意见，供贵司参考。本法律分析仅就上述股权回购、劳动关系、员工福利基金事宜而向贵司出具，事前未经本所书面同意，不得用于任何与前述事宜无关的其他目的，且任何其他人士均不得依赖本法律分析用于任何用途。一、股权回购争议的法律分析1、问题现状截至本法律分析意见出具之日，xx持有公司8%的股权，认缴出资额为人民币80万元，未能按照公司章程的规定于2016年12月31日前实际缴纳到位，要求贵司或刘总以公司现有估值为计算标准回购其持有公司的全部股权。贵司认为，xx未履行出资义务，以公司现有估值为计算标准回购股权显然不合理，xx以0元的价格向刘总转让其持有公司的全部股权。综上，双方在股权回购问题中的争议焦点是如何收回xx所持股份以及如何确定xx向刘总转让股权时的价格问题。2、法律分析公司法司法解释三第十八条的规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。”据此，有限责任公司可以解除股东资格的前提是该股东未履行出资义务或抽逃全部出资。本案中，xx未按照公司章程的规定履行首期出资义务（30万元），也未在2016年12月31日前缴纳剩余出资，若在贵司取得向xx发出限期缴纳出资的书面通知后，xx在合理期间内仍未缴纳出资的，则贵司可召开股东会并决议解除xx的股东资格。3、谈判目标公司目前尚无书面证据证明xx未实际缴纳出资，若直接向法院起诉将可能导致公司处于被动地位，且一旦进入诉讼程序将大大增加贵司解决与xx之间相关争议的的时间、金钱成本，建议首选以协商方式解决此项争议。可从以下三个步骤进行谈判：第一，要求xx当面签署限期缴纳出资的通知，写明缴纳出资款的具体时限（如3日）、收款账号等内容；第二，若xx拒绝当面签署，则在谈判结束后，立即向xx的住所以短信、微信、EMS快递的形式邮寄限期缴纳出资的通知，快递单上加盖邮戳；第三，xx在收到或者退回快递之日起三日内未实缴时，贵司即取得了强制解除xx股东资格的书面证据，刘总可以马上召开股东会，审议通过解除xx的股东资格事项。二、解除劳动合同关系争议的法律分析1、问题现状2016年4月12日，xx进入贵司工作。xxxx年3月23日，贵司向xx发出关于免去xx总裁职务并解除劳动关系的通告，双方解除劳动关系。xx税前月工资为35000元，其中10000元以其他形式发放。xx离职后一直未与公司办理离职手续，且尚未移交公司材料，贵司已于上周（4月14日）向其发出通知函，要求其回公司办理相关的离职交接手续。同时，贵司未能找到xx及其妻子的劳动合同，并发现xx目前正着手准备成立与本公司业务相似的公司，且拒绝签订保密协议。综上，贵司面临被要求支付因未签订书面劳动合同所产生的二倍工资、违规解除劳动合同的经济补偿金以及保密信息被泄露的法律风险。2、法律分析（1）是否支付未书面签订劳动合同的赔偿金问题深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引规定“六十四、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，用人单位应自用工之日起满一个月的次日起支付二倍工资至双方签订书面劳动合同前一日时止。劳动者拒绝与用人单位签订书面劳动合同，用人单位未按照劳动合同法实施条例第五条、第六条的规定书面通知劳动者终止劳动关系的，劳动者要求未签订书面劳动合同二倍工资的，应予支持。”若xx愿意补签劳动合同，则合同签订日期为其实际进入公司工作的时间。若xx不愿意补签劳动合同，则贵司预计向xx支付未签订书面劳动合同赔偿金最多共计275000元。前述赔偿数额较大，建议贵司应尽最大努力补签劳动合同。（2）是否支付经济补偿金问题劳动合同法第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。” 第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”根据关于调整2016年度深圳市社会保险缴费基数和待遇偿付基数的通知规定，深圳地区2016年度职工月平均工资为6753元。xx每月计税工资为【25300】元，已经超出了深圳地区2016年度职工月平均工资的3倍（20259元）。贵司与xx间属于协商一致解除劳动合同（单位提出员工同意）的情形，xx在公司实际工作时间为11个月（六个月以上不满一年），在xx同意补签劳动合同的前提下，贵司向xx支付的经济补偿金数额为20259元。（3）保密信息被泄露问题根据反不正当竞争法第九条的规定：“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。本法所称商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”反不正当竞争法第十条规定：“下列行为视为侵犯商业秘密的行为：（一）商业秘密权利人的员工、前员工实施本法第九条第一款规定的行为；”xx并未签订竞业禁止协议和保密协议，如贵司能够掌握xx目前正在开展与公司业务相同的业务证据的，贵司可从侵权的角度追究其民事责任。3、谈判目标第一，在与xx谈判前准备与xx同期进入公司的员工的合同，让xx产生补签劳动合同的心理压力；第二，从公司管理规范角度，以及xx妻子作为行政人事总监对未签订劳动合同负有责任等，劝和xx补签劳动合同并同时办理离职的相关手续。第三，若xx不同意补签劳动合同，则贵司可向xx施加心理压力，提出若xx愿意补签时，贵司愿意根据劳动合同法关于协商一致解除劳动合同的有关规定向其支付一个月工资的经济补偿金。三、员工福利基金结算争议的法律分析1、问题现状贵司于2016年7月1日实施xx员工成长福利基金计划时，xx认购了人民币【60】万元的基金份额。截至本法律分析意见出具之日，贵司尚须支付【50多】万元的借款本金。xxxx年3月24日，xx挂失了以其私人名义开设供贵司使用的账户（银行：浦发银行，帐号：6217931100209032），扣留贵司公款137496.04元。综上，贵司与xx之间存在员工福利基金款项以及扣留公款的款项结算问题。同时，因贵司未取得基金登记备案资格，实施员工福利基金计划的行为违反基金管理方面的强制性规定，员工福利基金计划存在被撤销、变更的法律风险。2、法律分析（1）xx构成职务侵占罪刑法第271条的规定关于职务侵占罪的构成要件如下：利用自己的职务便利（利用自己管理公司走公款的私人账户的管理职权，在公司解除劳动关系之后未返还公司公款而挂失账户）；有侵占行为（挂失公司账户，扣留公司13万余元的公款拒不返还）；数额较大（本罪的起刑点为3万元）综上所述，xx就扣押公司账户的行为满足职务侵占罪的要件。（2）员工福利基金计划不构成非法集资罪最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释第一条规定：“（1）未经有关部门依法批准或借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实务、股权等方式还本付息或者承诺给与回报；（4）社会公众及社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”私募投资基金监督管理暂行办法第七条规定：“各类私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，向基金业协会申请登记，报送以下基本信息：（一）工商登记和营业执照正副本复印件；（二）公司章程或者合伙协议；（三）主要股东或者合伙人名单（四）高级管理人员的基本信息；（五）基金业协会规定的其他信息基金业协会应当在私募基金管理人登记材料齐备后的 20个工作日内，通过网站公告私募基金管理人名单及其基本情况的方式，为私募基金管理人办结登记手续。”根据上述规定，在贵司和内部员工双方意思表示真实的基础上，为资金周转问题，贵司向内部员工以基金形式募集资金的行为构成民间借贷关系，并不构成非法集资罪等，亦不会对公司未来上市或挂牌构成实质障碍。由于贵司不具备私募基金的主体资格，以基金形式进行借款的行为违反了证券投资基金管理公司管理办法等基金管理方面的法律法规，但是，贵司不会承担任何不利的法律后果。建议公司从以下几个方面规范xxxx员工成长福利基金计划和第二期员工事业成长计划：不公开宣传第二期员工事业成长计划，与员工分别协商，并签署借款协议；人数尽量控制在150人以内；在借款合同里约定明确借款用途，保证专款专用，符合约定借款目的；保证资金按时归还，3、谈判目标如果xx同意以0元价格向刘总转让其持有公司8%的股权，且愿意补签书面劳动合同，贵司愿意在完成股权转让的工商变更手续和签订书面劳动合同等事项之日【3】日内，向xx支付扣除经济补偿金、扣除公司公款后的剩余认购基金的款项。四、总体解决方案第一步：本周内（4月26日至4月28日），刘总和窦总按照本法律分析方案与xx进行谈判，争取全部达到前述三个谈判目标。与xx谈判的同时向xx发出限期缴纳出资的通知。如未达成谈判目标，则与xx采取拖延策略，直至xx同意贵司条件为止或公司召开股东大会对xx的股东身份进行除名。（提示：若召开股东会对公司股东进行除名，则一般需要通过司法程序，否则很难办理工商登记）第二步，下周（5月2至5月5日），向员工宣讲xx员工成长福利基金计划为第一期员工事业成长计划，同时启动第二期员工事业成长计划。同时，针对尚未向员工支付的第一期员工事业成长计划本金，以及员工支付的第二期事业成长计划本金，与员工一一重新签订借款协议。第三步，如因一直未与xx达成一致意见，最终以诉讼方式解决前述问题时，启动xx科技的资产重组计划，将xx科技的员工、资产转移至新的宜道公司。6