加强知识产权领域反垄断工作 促进创新与公平竞争.pdf

中国市场监管研究572023-9公文策宣传周加强知识产权领域反奎断工作促进创新与公平竞争李春晖摘要：禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定系市场监管总局专门针对知识产权领域垄断行为的规章，其修订既是对新反垄断法的适应，也是对反垄断执法实践经验的总结。执行好该规定，做好知识产权领域反垄断工作，需要准确把握知识产权保护与反垄断之辩证关系，准确把握该规定与其他反垄断配套规章的特别法与一般法关系，准确把握该规定与关于知识产权领域的反垄断指南关于标准必要专利领域的反垄断指南的协同关系。另外，尚有一些问题需在实践中不断探索、总结，以推动我国知识产权领域反垄断立法、执法，促进创新和公平竞争。关键词：反垄断；知识产权；滥用知识产权；标准；标准必要专利为贯彻落实修改后的反垄断法，加强和改进知识产权领域反垄断执法工作，有效预防和制止滥用知识产权排除、限制竞争行为，市场监管总局对关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定进行了修订，新修订的禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（以下简称规定）于2 0 2 3 年8 月1日生效。此次修订幅度较大，原19 条中有18 条被修改，且新增了14条内容。一、我国反断制度及其中的知识产权我国反垄断法于2 0 0 7 年8 月3 0 日由第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过，后于2 0 2 2 年修订。垄断行为的表现形式有断协议（包括价格垄断协议），滥用市场支配地位，可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中和滥用行政权力排除、限制竞争四种。反垄断法施行之初，各部门按职能分工，分别出台了相关规定，如原工商总局制定的查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定禁止垄断协议行为的规定禁止滥用市场支配地位行为的规定，国家发展改革委制定的反价格垄断行政执法程序规定反价格垄断规定价格行政处罚程序规定，商务部制定的国务院关于经营者集中申报标准的规定经营者集中审查办法经营者集中申报办法未依法申报经营者集中调查处理暂行办法，以及商务部、人民银行等制定的金融业经营者集中申报营业额计算办法。此外，国务院反垄断委员会还公布了各种反垄断指南，其中包括关于相关市场界定的指南（以下简称相关市场界定指南）。2018年，国务院机构改革将原国家工商行政管理总局、原国家质量监督检验检疫总局、原国家食品药品监督管理总局的职责、国家发改委的价格监督检查与反垄断执法职责、商务部的经营者集中反垄断执法及国务院反垄断委员会办公室等职责整合，组建国家市场监督管理总局。2 0 19 年6 月，市场监管总局发布禁止断协议暂行规定禁止滥用市场支配地位行为暂行规定制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定经营者集中审查暂行规定。因应2022年反垄断法的修订，该四部暂行规定其后均修订为正式的“规定”予以颁布。现行有效的其他法规规章还包括2 0 18 年市场监管总局发布的关于反垄断执法授权的通知及2 0 18 年修订的国务院关于经营者集中申报标准的规定，后者亦于2 0 2 3 年3 月发布了修订草案征求意见稿。知识产权作为一种禁止权，本质上是一种合法作者：李春晖，天津大学法学院副教授，北京大学国际知识产权研究中心研究员。58中国市场监管研究2023-9公文策宣传周断权，是反垄断法的例外，只有“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为”，才受反垄断法规制。在四种垄断行为中，除了滥用行政权力排除、限制竞争外，另三者都有可能涉及知识产权。其中，对“限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品”的垄断协议的禁止与知识产权直接相关；在滥用市场支配地位的认定和经营者集中的申报和审查中，知识产权的控制可能构成其中的重要方面。另外，相关市场界定是所有反垄断分析的起点，也需要考虑知识产权、创新等因素的影响，并且技术或者知识产权本身可以是“商品”，即存在相关技术市场（相关市场界定指南第三条）。鉴于2 0 0 7 年反垄断法就知识产权滥用仅有原则性规定，根据国务院反断委员会有关工作部署，为对滥用知识产权行为适用反断法提供指引，提高反垄断执法工作的透明度，2 0 17 年3 月，国务院反垄断委员会公布关于滥用知识产权的反断指南（征求意见稿）。在征求各方意见的基础上，于2 0 19年1月4日印发关于知识产权领域的反垄断指南（以下简称知识产权反垄断指南）。2 0 15 年，原工商总局公布实施了关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定，但该规定仅作为我国当时三家反垄断执法机构之一的工商总局出台的部门规章，适用范围仅限于工商部门的反垄断执法活动，并不包括当时国家发展改革委及其授权机构的反价格垄断执法活动和商务部的经营者集中反垄断审查活动。该规定后经2 0 2 0 年和2 0 2 3 年两次修订，成为目前的规定。至此，在反垄断法背景下，知识产权反垄断指南规定及尚在征求意见中的关于标准必要专利领域的反垄断指南（征求意见稿）（以下简称SEP反垄断指南)将形成我国知识产权领域反垄断的“三驾马车”。二、规定的背景及主要修订内容作为法律，反垄断法对各项垄断行为规制的具体实施有赖于行政法规和执法部门制定的部门规章。一方面，反断法及其相应法规规章运行15 年来积累的丰富经验有必要加以总结；另一方面，2 0 18 年国务院机构改革之后，尽管市场监管总局及时制定或修订了相应规章，但机构的合并、职能的转移和经验的积累都需要一定时间。这决定了我国反垄断法律制度需要嬉变、升级反垄断法2 0 2 2 年的修订充分反映了十几年来反垄断执法实践经验及经济生活新产生的竞争秩序规制需求,既有对既有制度的调整或细化，也有对新制度的引人。2 0 2 3 年3 月集中发布的禁止垄断协议规定禁止滥用市场支配地位行为规定制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定经营者集中审查规定完成了对反垄断法规则和程序的细化。知识产权既是一种财产，又是一种竞争手段。它之所以重要的根本原因，相比于其作为应予尊重的私权，更多在于其作为竞争手段的角色：本质上是控制他人之生产经营活动的权力。无此权力，便无彼权利。因此，在各种反垄断分析中，知识产权从两个方面发挥作用：一方面，其作为一种财产构成经营者的资产及营业收人来源等；另一方面，其构成经营者对市场和其他经营者控制力的一部分。进而，在反垄断法所规定的各种垄断行为中，都有可能存在知识产权因素。自2 0 15 年的关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定至2 0 2 3 年的规定，从标题来看针对的主要是“滥用知识产权”情形，侧重的是其控制性权力的那一部分，即便如此，规定仍然涉及反垄断法的各个方面。无论从完善反垄断法旧有规定的角度，还是从落实新反断法精神的角度，规定的大幅修订与市场监管总局其他4部规章【日】富田彻男：市场竞争中的知识产权，廖正衡等译，商务印书馆2 0 0 0 年版，第13 页。反断法第六十八条经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。反垄断法第十七条禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：一)（四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；.4易继明、李春晖：我国知识产权制度及科技法律政策之新节点一一评2 0 17 美对华3 0 1调查报告及我国之应对，陕西师范大学学报（哲学社会科学版），2 0 19 年第1期，第6 1-7 6，6 3 页。中国市场监管研究592023-9公平竞争政策宣传周的修订同等必要和重要，目的是健全完善知识产权领域反垄断制度规则,增强制度科学性、针对性、有效性，回应健全反垄断制度规则体系、维护知识产权领域市场公平竞争的迫切需要，加快建设全国统一大市场、促进我国经济创新发展的迫切需要，以及更好服务高水平对外开放、提升我国产业国际竞争力的迫切需要。从完善旧反垄断法已有规定的角度，规定增加了对具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中的规定（第三条）、认定市场支配地位的考虑因素（第八条），以及关于不公平高价的规定（第九条）；细化了其他滥用市场支配地位行为认定规则（第十条至第十三条）；增加了涉知识产权的经营者集中申报、审查和附加限制性条件的具体规定（第十五条、第十六条）；调整和细化了对专利联营、标准的规定（第十七条至第十九条）；细化了经营者行使知识产权具有正当理由的考虑因素（第二十条）；新增了对行使著作权及邻接权的反断法规制（第二十一条）；明确了与其他反垄断规章的关系（第二十四条和第三十二条）。从阐释和细化新法内容的角度，规定增加了对利用知识产权的轴辐协议的规定（第六条）；引人了纵向垄断协议举证责任倒置及与知识产权反断指南衔接的安全港规则（第七条）；新增了经营者集中的法律责任；调整和细化了其他法律责任（第二十五条至第二十九条），以及对反断执法机构工作人员违法行为的规制（第三十条、第三十一条）。三、规定执行之重点难点（一）准确把握知识产权保护与反垄断之辩证关系合法的知识产权保护与非法的知识产权滥用之间界限的准确把握，是知识产权领域反垄断之关键。诚然，知识产权法所赋予的特权是“实现目的的手段，而非目的本身”。该论断对反垄断法同样适用，反断是手段而非目的，二者具有共同的目标，既促进创新又保障公平竞争，兼顾效率与公平、活力与秩序。因此，一方面，与合法拥有知识产权的行使并不一定不侵犯其他权利相似，合法拥有知识产权的行使并不当然具有反断法上的合法性。当行使知识产权的行为具有反断法所规制的垄断行为之特征时，行使知识产权的经营者必须有正当理由才能获得合法性。此次修订，规定中出现“正当理由”一词的频次大幅增加：仅在第十条至第二十条之中就出现了15 次，其中第二十条列举了认定“正当理由”可以考虑的因素。如何准确把握“正当理由”的标准,是对经营者、法律实务工作者、反垄断执法机构和司法机关提出的挑战。另一方面，每一种竞争行为均具有促进和抑制市场竞争两方面效果，因此对反垄断法所规制的大多数行为，立法并未采取“本身违法”的立场，而是考察有关行为之社会与经济效果。因此，规定和知识产权反垄断指南所确立的标准、分析路径和程序至关重要。规定除了对上述“正当理由”之强调外，还对所有垄断行为的认定标准或所考虑的因素进行了调整和细化。其中，认定拥有知识产权的经营者在相关市场是否具有支配地位时（第八条），把握好知识产权与相关市场界定之间的关系非常重要不公平高价许可或销售（第九条、第十七条和第十九条）、交叉许可的合理对价（第十三条)或许可、交易的合理条件（第十六条和第十九条)则涉及知识产权定价这一重要而复杂的问题。“竞争性专利”“非必要专利”（第十七条)则涉及专利法和具体技术领域的专业判断。标准与知识产权类似，其制订和实施实为一种合法的“垄断 形式，即排除不符合标准的产品的市场进人和竞争，具有“内在的限制竞争特征”，只不过一般而言其方便技术交流、降低交易成本的益处在利益衡量中占据优势地位。因此，若被滥用，标准的限制、排除竞争的效果将会超越其带来的益处。标准的垄断性特征甚至强于知识产权，因为其明显构成多个经营者之间的协议。但我国当下的法律法规规章尚未对关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定的解读，国家市场监督管理总局网站2 0 2 3 年6 月2 9日发布，htps:/www.samr.gov.5cn/zw/zfxxgk/fdzdgknr/xwxcs/art/2023/art_31a6c007fb564cb6a76fe768d928f70b.html。British Commission on Intellectual Property Rights,Integrating intellectual property rights and development policy 6(2002).叶明、吴太轩：技术标准化的反垄断法规制研究，法学评论，2 0 13 年第3 期，第45-5 3 页。60中国市场监管研究2023-9公文策宣传周一般意义上的标准进行全面深人考虑，仅禁止垄断协议规定第二十一条对行业协会利用标准进行的限制、排除竞争行为进行了规制，这实为一种缺憾。规定第十八条对行使知识产权过程中标准的制定和实施加以规制，但实际上在无关知识产权行使的标准制定和实施中，同样可能构成类似的垄断协议。当然，当下未一般性考虑标准有关的垄断问题，亦暗示了该问题的复杂性。规定第十九条列举了标准必要专利（以下简称SEP)有关的排除、限制竞争行为。显然，SEP复合了“知识产权”与“标准”这两个特殊要素，其有关行为与垄断行为的界限更加微妙、更难掌握，这也是制定SEP反垄断指南的原因。在规定新修订的条文中，主要增加了对不公平高价许可及非善意寻求禁令救济的规制。（二）准确把握规定与其他反垄断规章的特别法与一般法关系一方面，虽然要准确把握知识产权的特点和规律，准确适用知识产权领域反垄断的特殊规则，但也不能忽视知识产权领域反垄断仍须遵循反垄断执法的一般程序和反垄断分析的一般标准（规定第二十四条和第三十二条）。因此，要深人理解和把握反垄断法立法精神，落实好一般性制度，做好与禁止垄断协议规定等配套规章之间的衔接。例如，虽然规定多个条文规定了不公平高价，但未涉及不公平低价。如果知识产权领域的具体实践出现了涉及不公平低价的排除、限制竞争行为，仍要基于反垄断法的精神和其他配套规章予以规制。事实上，反垄断法第十八条和第二十二条，以及禁止垄断协议规定第十四条和禁止滥用市场支配地位行为规定第十四条均规定了低价有关问题。另一方面，在知识产权领域反垄断的特殊标准之外，在一般性的反垄断分析中，仍要考虑知识产权因素，并非存在明显知识产权滥用时才考虑知识产权在反垄断分析中的作用。如一般反垄断规则与知识产权特殊性相互交融的一个重要问题是相关市场的界定，这是反垄断分析的基本前提。相关市场包括相关同前注5。商品市场、相关地域市场和相关市场界定指南及规定第五条所提及的特殊相关商品市场，即技术市场和含有特定知识产权的产品市场。虽然相关市场界定指南和规定对其提及的上下文是知识产权领域反垄断,但笔者认为,在一般性的反垄断分析中,相关商品市场和相关地域市场的界定也要考虑知识产权、创新等因素的影响。这些影响是基于知识产权在生产经营活动中的正常作用，不必考虑知识产权是否滥用的问题。（三）准确把握规定与诸指南的协同关系市场监管总局发布的包括规定在内的5 部规章，既包括对反垄断法实体规定（包括法律责任）的细化，又包括对垄断行为的调查、处理程序规定。国务院反垄断委员会发布的知识产权反垄断指南相关市场界定指南等以及正在征求意见中的SEP反垄断指南,则是对知识产权领域反垄断分析标准和分析方法的具体规定。如对于垄断协议，知识产权反垄断指南第二章以7 个条款规定了与知识产权有关的各种协议类型和安全港规则。因此，规章和指南的内容各有侧重又有所重叠，经营者、法律实务工作者及执法机关应综合考虑各规章和各指南的规定。从立法层级来看，规章和指南均只是对法律法规在执行层面的细化，不能超越法律法规。因此，具体案件中的实体分析和判断从根本上仍须基于对反垄断法和有关法规精神的把握，无论规章还是指南都只是一个指引。此外，规定和各指南的制定时间有先有后，立法者对同一问题的认识处在不断发展变化中，对规定与各指南的理解、适用，既要有协同的眼光，又要有历史、发展的眼光。如在修订规定前，知识产权反垄断指南在实体问题上的体例更为完备、内容较为全面，规定吸纳了其对相关市场、安全港规则、不公平高价的判断、涉及知识产权的经营者集中、著作权行使有关的垄断等的规定。规定相对于知识产权反垄断指南既有升级之处，也有简化之处，因此具体执法无疑要参照、融合二者。正当理由的考虑因素等则是规定对知识产权反垄断指南的超越。中国市场监管研究6 12023-9食品安全监管保健食品标准问题探讨张兰兰摘要：保健食品的原辅料来源广泛，产品形态多样，适用标准复杂，因长期未能融入大食品标准体系，给保健食品注册审评和日常监管带来一系列问题。本文从保健食品技术审评角度，对保健食品标准存在的问题及其原因进行探讨，并尝试提出构建适用性强的保健食品标准体系的解决路径，推动保健食品产业高质量发展。关键词：保健食品；标准；食品安全保健食品属性为食品，但其产品配方组成、形态等又有别于普通食品，因此采取的管理模式与普通食品不同。1995 年，食品卫生法明确对保健食品实行注册审批制度；2 0 15 年，食品安全法在注册审批作者：张兰兰，市场监管总局食品审评中心副主任。制的基础上又增加了备案制管理模式。自1996 年至今，我国共批准注册保健食品1.6 万余件；自2 0 17 年实施备案制度至今，全国共发放保健食品备案凭证1.5万余件。市场监管总局食品审评中心作为保健食2015年，食品安全法对保健食品增加了备案制管理模式。据此，2 0 16 年，原国家食品药品监管总局出台保健食品注册与备案管理办法，2 0 17 年，原国家食品药品监管总局发布关于保健食品备案管理有关事项的通告关于保健食品备案信息系统上线运行的通告，并印发保健食品备案工作指南（试行）。保健食品备案工作于2 0 17 年5 月1日正式开始。在标准必要专利方面，相比于规定第十九条的单独1条，SEP反垄断指南征求意见稿以2 0 条的篇幅详细规定了涉标准必要专利垄断行为的各个方面。四、结语：有待执法实践进一步探索的问题作为在知识产权领域实施新反垄断法的专门规章，规定对十余年来的反垄断实践进行了充分总结，为知识产权领域反垄断执法提供了明确、清晰的指引。但对于知识产权反垄断领域已出现且尚无充分经验积累的问题、正在和将要出现的新问题及存在争议的问题，还有赖执法机构和实务工作者继续探索、总结经验，推进我国知识产权领域反垄断立法、执法，为促进创新和公平竞争，推动社会主义市场经济健康发展做出贡献。这些问题包括但不限于：（1）一些概念，尤其是程度概念，有待实践予以细化或明确，如轴辐协议中的“实质性帮助”，SEP许可语境下的“善意谈判”等。（2)对于未达申报标准但仍具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，很多情形与知识产权有关，如经营者通过收购初创公司来获取、整合其技术，以巩固自身市场地位（扼杀式并购，KillerAcquisi-tion）。现有规定和各指南对此尚属空白。规定在征求意见稿阶段提出但最终未能纳入的相关“创新(研发)市场 概念与此有关。(3)对于反垄断法新引人的公益诉讼，行政执法机关如何与人民检察院有效衔接，需在实践中加以探索。责任编辑：王琳、杨文雷浩然：经营者组织或帮助达成断协议的行为认定与责任承担，中国市场监管研究,2 0 2 3 年第5 期，第5 3-5 7 页。易继明：美国标准必要专利政策评述，信息通信技术与政策，2 0 2 3 年第3 期，第1-9页。王伟：平台杀式并购的反垄断法规制，中外法学，2 0 2 2 年第1期，第8 4-10 3 页。张素伦：反垄断民事公益诉讼相关程序的冲突与协调，河南社会科学，2 0 2 2 年第10 期，第3 3-41页。