浅谈我国对外贸易代理制度的现状及完善样本.doc

浅谈中国对外贸易代理制度现实状况及完善

代理制度是商品经济高度发达产物，在国际贸易活动中被广泛适用。1984年，中国推行外贸代理制，为明确代理各方当事人权利义务，对外经济贸易部于1991年8月29日颁布了《相关对外贸易代理制暂行要求》(以下称《暂行要求》)。但《暂行要求》对当事人权利义务设定不科学，不公平，从而造成外贸代理制一直推而不广，纠纷不停，争议颇多。1999年10月1日颁布实施了《中国协议法》(下称《协议法》)也仍未能有效地处理外贸代理法律制度中长久争而不休很多问题。4月6日修订经过并颁布，7月1日起实施《中国对外贸易法》（以下简称《对外贸易法》)，从法律主体、法律适用范围到具体法律规范，对原《对外贸易法》进行了重大修改：《对外贸易法》在第8条和第9条扩大了对外贸易交易主体范围，放开了对外贸易经营权，准许个人作为对外贸易交易主体取得外贸经营权，同时将对外贸易经营实施许可制改为立案登记制。这一要求使建立在对外贸易经营者审批基础上对外贸易代理制失去了原有基础，但《对外贸易法》在12条继续保留了对外贸易代理制，要求:对外贸易经营者能够接收她人委托，在经营范围内代为办理对外贸易业务。
一、《暂行要求》中中国外贸代理制存在弊端
1.《暂行要求》中对代理制度要求不规范也不科学
从性质上讲，中国《暂行要求》所规范外贸代理是既不一样于直接代理又不一样于行纪关系一个不规范代理制。《暂行要求》虽对代理人和被代理人权利和义务表面上作了对应要求，但其内容是不合理。对代理人来说，因为其是以自己名义对外签署协议，被置于协议当事人地位，由其对外负担协议义务，在对外索赔、理赔和诉讼中也是以自己名义进行。代理人负担了如此重大责任，这和其从事代理活动只能取得少许代理费是不相当。对被代理人来说，即使代理活动最终结果由其负担，但因为不是以其自己名义签署协议，从法理上讲，其和外商不含有直接法律关系《暂行要求》也要求了被代理人不能直接向外商索赔或参与诉讼。可见，在外贸代理中，权利和义务最终承受者却无保障自己利益有效手段，这种责任和利益不相当，权利和义务不公平，违反了民法中公平标准，也和代理通常标准不相符。因为代理通常应要求代理活动法律后果由被代理人直接负担。由此带来恶果是：代理人和被代理人间频频发生纠纷，且找不到合适处理措施。所以，《暂行要求》对当事人权利义务设定是相当不科学。
2.《暂行要求》和两大法系及国际条约相关代理要求不尽协调
中国《暂行要求》所规范外贸代理制既不一样于英美法上代理制，也不一样于大陆法上代理制，这严重妨碍了中国和国际间代理法律制度协调。在大陆法中，代理分为直接代理和间接代理。中国外贸代理既不是直接代理也不是间接代理。在英美法中，依据代理人是否在交易中披露被代理人姓名和身份，将代理分为显名代理、半隐名代理、不公开被代理人身份代理。在前两种情况中，代理人在交易中全部表明了代理关系存在，由被代理人直接负担交易法律后果，类似于大陆法上直接代理。在第三种情况下，被代理人标准上和第三人没有直接法律关系，她们之间商业关系建立在两个连续性协议基础上，即代理人和被代理人协议和代理人和第三人协议。那么，能否认为中国外贸代理相当于前述第三种情况呢?不能，因为根据英美法，未公开被代理人身份代理活动法律后果也能够直接由被代理人负担，只要被代理人能证实其和代理人之间存在委托授权关系，便可直接向第三人主张权利或推行义务。第三人如发现代理人背后有被代理人时，其依据和代理人签署协议享受请求权，既能够向代理人提出也能够向被代理人提出，但只能选择其中之一。
中国《暂行要求》所规范外贸代理制和国际间为统一国际贸易代理规则所作努力步调也不一致，1983年2月17日在日内瓦外交会议上经过了国际统一私法协会起草《国际货物销售代理条约》(下称《代理条约》)吸收了英美法上做法，扩大了代理概念，其第一条就要求：“当某人—代理人，有权或表示有权代理另一人——被代理人，和第三人签订货物销售协议时，适用本条约。”认可了隐名代理和不公开被代理人身份代理。《代理条约》第三章要求了代理人实施行为法律效力，分两种情况:(1)在第三人知道代理人以代理身份实施行为时，但行纪协议不在此限;(2)第三人不知道，亦无从知道代理人以代理身份实施行为时，标准是代理行为只约束代理人和第三人。但在受到对方当事人抗辩权限制下，被代理人和第三人相互间全部有权向对方主张权利，这表现了国际商事代理制发展趋势。所以，在中国外贸代理制作出重大改革前，中国是难以加入《代理条约》。在国际贸易中采取统一代理规则有利于排除国际贸易障碍。中国不能参与《代理条约》，将不利于促进中国对外贸易发展。
3. 委托人和代理人权利义务不平衡。
首先，外贸企业作为外贸协议当事人必需首先负担协议义务和责任，假定严格地遵照《暂行要求》要求办理业务，外贸企业只收取3％左右代理费，即使是委托人过失造成其违反外贸协议，外贸企业也要首先对外商负担100%赔偿责任；其次，若外商违约而外贸企业怠于行使诉权之时，作为委托人中国企业并非外贸协议之当事人，故无法直接向外商主张权利而立即取得救助。而且该要求很多条款偏袒外贸企业，加重了委托企业负担。《暂行要求》为减轻外贸企业负担和风险，在有些地方突破了法律要求，对委托人施加了不公平义务或加重了委托人风险。比如，第10条要求:“委托人须按委托协议和进出口协议要求推行义务”。（进出口协议双方当事人是代理人和第三人，委托人有何义务要按该协议推行呢？）第8条要求:“凡委托人同意进出口条款，委托人不得因为条款木身缺点引发损失向受托方要求赔偿。”（显示公平！）第22条要求:“如外商因不可抗力事件不能推行、不能完全推行、延迟推行或推行不符合进出口协议要求，受托人应免去对委托人责任，但应取得相关机构证实并立即通知委托人。”从这些要求能够看出，该要求在部分地方超越了法律要求，不合适免去了代理人责任。
二、《协议法》中相关对外贸易代理要求
《协议法》中相关外贸代理制要求在一定程度上填补了以往外贸代理法律法规不足，表现在以下多个方面：
1.《协议法》填补了《暂行要求》法律效力不足。《民法通则》中只有直接代理要求，外贸代理另外两种形态关键由《暂行要求》说明。但因其缺乏足够法律权威，而《协议法》对于委托协议要求将外贸代理涵摄其中，以基础法律形式填补了《暂行要求》法律效力不足，同时在适用时还有新法优于旧法标准，这足《暂行要求》所不能比。
2.要求了多个代理形式，使外贸代理制中存在代理形态全部有法可依。《协议法》中将委托协议和行纪协议分别进行要求，反应了中国代理制度已趋于全方面、完善。
3.经过在委托协议中引入英美法系委托人介入权、第三人选择权制度，平衡了当事人权利义务，关键表现在《协议法》第403条要求上。
但《协议法》在相关外贸代理立法和法律适用上仍然存在问题：
1.依据英美法本人身份不公开代理理论，第三人在签订协议时不知道或不知道和她签订协议人是在为另外一人而签订，但背后本人却能够据此协议对她起诉，即使她并不知道代理存在反之，第三人在知道本人存在后，也能够起诉本人，这和协议法相对性标准足相悖。在第三人基于对代理人信任而签署协议时，坚持协议相对性标准是很关键。委托人和代理人处于一个信息不对称情况，尤其是职业代理人情形。适用该制度后，假如代理人只为自己利益计划，有利时就参与其中，不利时则脱身在外，和民法公平标准足相悖。这是该制度本身不合理处所在。
2.当事人权利义务并未真正得到平衡。在《协议法》出台后，大家普遍认为引入英美法介入权、选择权制度402,403条应用到外贸代理中去能够减轻外贸代理人风险负担，使当事人权利义务趋于平衡，但事实并非如此。即使不考虑上述法条难以适用问题，假如出现委托人违约情形，代理人向第三人披露委托人身份后，第三人享受选择权，既能够选择中国企业负担协议义务，也能够选择外贸企业负担协议义务。在多数情况下，精明外向肯定会选择资信很好外贸企业负担协议责任，这么外贸企业负担并未真正得到减轻。
三、新《对外贸易法》施行后，登记制基础上外贸代理制会有大发展，但对外贸易中代理制仍有存在必需
依据7月1日施行新《对外贸易法》相关要求，国家取消了对货物和技术进出口经营权审批，只要求外贸经营者进厅了立案登记，而且将外贸经营者范围扩大到从事外贸经营个人。伴随中国外贸经营权由审批制度逐步向登记制过渡，除了部分实力雄厚国有大企业、三资企业等可获取外贸经营权外，众多中小生产企业也将逐步取得外贸经营权，另外，中外合资、外商独资外贸企业也将从无到有地参与竞争。在这种情况下，中国外贸企业原来享受外贸代理权将面临巨大挑战。同时，我们也应看到，众多中小企业即使取得了外贸经营权，并不等于它们全部会利用这种权利并真正实现经济效益最大化。其次，外贸市场经营体增多，无疑也为建立在真正平等互利基础上外贸代理制造就了巨大市场空间。
有些人认为，伴随中国《对外贸易法》修订，外贸经营权放开，更多企业取得了自主进出口权利，不再需要经过专业外贸企业代理就能够签订对外贸易协议，这就使得外贸代理制适用空间不停缩小，逐步失去其存在必需性，最终将逐步消亡。但同时还应该看到:
1.中国外贸发展和改革进程，客观上要求大力推行新型外贸代理制。外贸代理作为一个在长久贸易实践中产生和发展起来经营方法，在一定程度上适应了贸易活动便捷性和安全性要求，在国际贸易活动中被广泛采取，实践证实它能够降低生产企业交易成本，实现产销结合，直接面向国际市场，提升国际竞争力。而原有外贸体制下外贸代理越来越不能适应新形势要求，其本身部分缺点使生产企业和外贸企业均感到外贸代理制推行难以继续。中国加入WTO，为深入深化外贸体制改革、推行和国际贸易通行规则相一致新型外贸代理制带来了契机。《对外贸易法》颁布实施，使越来越多生产企业、科研院所乃至其它组织或个人成为对外贸易经营者，市场竞争将愈加猛烈，客观上要求深入加强外贸经营秩序整理；另外，伴随中国中国市场深入开放，外资代理企业将不可避免地进入中国外贸领域，这对现有外贸经营者将带来严峻挑战。同时，内外贸一体化进程加紧要求内外贸代理制推行同时进行，只有这么才能逐步建立有序、高效统一市场。所以，我们现在推行新意义上外贸代理制，决不是垄断意义上外贸代理制，而是要坚持统一政策、开放经营、平等竞争改革方向，引导企业或企业在自愿基础上形成长久稳定合作关系，结成利益共同体。
2.在国际贸易中，外贸代理含有举足轻重地位，在一定程度上含有填补交易当事人技能、知识等方面不足作用。从中国对外贸易实践中，外贸企业和生产企业分别形成各自优势看，推行新意义上外贸代理制不仅有可行性，也大有必需性。外贸企业经过几十年积累，尤其是改革开放以来快速发展，在对国外用户了解、贸易信息掌握、商业信誉等方面己经形成了自己独有优势。一样，生产企业在扩大出口方面也含有本身优势，关键表现在新产品开发、对优异技术熟悉程度和利用和对现有技术改善等方面。很多生产企业有自己适销对路拳头产品，能够根据市场需求立即组织生产和调整产品结构。不过，中国外贸企业和生产企业各自先天不足也是显著。外贸代理企业作为纯流通企业，自由资金百分比极小，基础没有实业基础。而生产企业则面临着国际市场信息不灵，市场开拓能力差，营销手段和营销人才缺乏等问题。外贸企业所含有优势门是生产企业劣势，反之亦然，双方含有很强互补性。伴随外贸经营权放开，外贸企业垄断地位被打破，而含有外贸经营权生产企业要走向世界，把产品推向国际市场也有不少困难。这就要求双方有机结合起来，发挥各自优势，共同开拓国际市场。 3.国际通行意义上贸易代理制会深入发挥作用。从世界贸易发展趋势能够看出，即使伴随世界范围内信息技术快速发展，互联网普及程度越来越大，企业有了更多、愈加快渠道了解和进入国际市场，不过国际贸易代理业务仍然在国际贸易中起着不可替换关键作用。因为专业外贸代理企业长久从事国际贸易代理业务，她们拥有广泛国际销售网络，而且培养了一大批掌握国际营销策略对外贸易专业人才，她们熟知国际贸易规则和外贸交易习惯，了解国际市场行情，能为企业提供立即信息和优质服务。经过代理行为，能够降低生产企业直接开拓国际市场成木，从而使企业能够致力于产品生产和开发，提升经济效益。
四、完善中国外贸代理制度提议
现在中国外贸垄断经营格局已经被打破，外贸代理制得到了较为普遍开展。根据《对外贸易法》要求，从事货物进出门或技术进出门对外贸易经营者，应该向国务院对外贸易主管部门或其委托机构办理立案登记。不过，法律、行政法规和国务院对外贸易主管部门要求不需要立案登记除外，由此可见，对外贸易经营者外贸经营权已由审批制过渡到登记制，这是中国外贸代理制度向匡}际靠拢重大举措。改对外贸易经营权审批制为进出门登记立案制度，为没有外贸经营权企业摆脱程序了对有外贸经营权企业依靠，使其依法对外签署进出口协议并负担对应协议法律责任提供了法律依据，生产企业自营进出口审批制度取消意味着中国立法能够采取愈加灵活形式规范代理制度，为中国外贸代理制深入完善在一定程度上扫清了障碍。
1.加入《国际货物销售代理条约》。
《国际货物销售代理条约》是于1983年2月在有49个国家参与日内瓦外交会议上取得经过相关国际商事代理制度实体法规范，该条约吸收了两大法系合理内核，调和了大陆法系和一般法系相关本人或代理人和第三人之间关系(代理外部关系)不一样要求和分歧，是对两大法系代理制度扬弃，对代理概念也进行了有益创新。尽管该条约还存在着部分缺点，但毕竟揭示了国际代理法律制度发展一些趋势，绝大部分内容比较公平合理、科学可行，且和中国法律制度基础标准并无冲突之处。对于这么一部共有进步和现实意义条约，中国应主动考虑加入，从而使中国法律和国际社会普遍实践相协调、相靠近或相一致。加入《条约》不仅能够促进中国立法机关对民事基础法相关代理制度修订和完善，还能够填补中国相关外贸代理制要求未包含外部代理关系空白。而且《条约》和联合国《国际货物销售协议条约》有着亲密联络，是对其必需补充。中国既然已经加入《国际货物销售协议条约》，也当认真研究并考虑加入《国际货物销售代理条约》。即使中国不加入，在《条约》生效后，基于当事人意思自治标准中国和《条约》缔约国进行贸易过程中也可能会适用《条约》要求。因为依据《条约》第2条第1款，只要中国当事人和《条约》缔约国当事人建立商事代理法律关系，符合“本人和第三人营业所分处不一样国家，而且代理人必需在某一缔约国设有营业所或按国际私法规则造成某一缔约国法律适用”要求，就应该适用《条约》。
2.制订统一代理尤其法。制订代理专门法并非空穴来风，在英美法系国家，代理法自成一体，通常以单行法规方法加以要求，比如英国有《货款代理法》、《王室代理人法》、《代理商法》等等，美国更是以《法律重述•代理》形式，对代理法相关要求做了具体要求。在大陆法系国家，通常将代理法归类于民法或商法，在民法典和商法典中加以要求。中国没有民法典，但应该尽可能完善对应民事单行法规，为未来《民法典》制订打下基础。新代理尤其法法律位阶和《协议法》相同，由《民法通则》统帅，是中国未来《民法典》组成部分，在该单行法规中，应该对中国代理和涉外代理做出基础统一要求，这也是加入WTO、和国际代理制度接轨需要，对需要进行尤其调整涉外代理事项，可专门安排一章相关涉外代理包含外贸商事代理要求。
【参考文件】
　　（1）陈立虎：《中国外贸代理制度刍议一一兼析﹤协议法﹥相关要求》，苏州大学学报哲社版4月第2期，页59；　
　　（2）左海聪（著）： 《国际贸易法》 法律出版社 12月第1版；　
　　（3）屈广清（主编）： 《国际商法学》法律出版社9月第1版；　
　　（4）胡 巍：《商事代理制度国际比较及中国外贸代理制完善》《经济师》第6期；　
　　（5）许军珂： 《﹤中国对外贸易法﹥框架下外贸代理制 外交学院学报2月 总第80期。　
　　（6）[英] 施米托夫著，赵秀文选译:《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社 1993年版，第365——457页