扶养义务的“激活”与“过去时间的扶养费”的有限可追索性.pdf

民法典适用专栏文章编号:1008-4355(2024)01-0027-10收稿日期:2023-11-18作者简介:徐国栋(1961),男,湖南益阳人,厦门大学南强重点岗位教授,法学博士。扶养义务的“激活”与“过去时间的扶养费”的有限可追索性徐国栋(厦门大学 法学院,厦门 361005)摘 要:古罗马皇帝哥尔迪安的敕答开创了过去时间的扶养费的法律地位问题,将之降等,允许其成为和解的对象。虢多弗雷多把这一问题改造成时间错位问题,形成不诉追过去时间的扶养费构成不需要此等经济支持的表面证据的推理,以此保护扶养义务人并鼓励权利人自力更生。波坦诺明确提出了过去时间的扶养费不受追诉的原则,被至少被10 部现代民法典采用。其中,德国民法典对这一问题作了最明确细致的规定,它原则上不许追索过去时间的扶养费,但允许一定的例外。意大利民法典的德译者把父母与其未成年子女的生活保持关系排除作为过去时间的扶养费不受追索的适用对象,强调了抚养与扶养、赡养的不同,甚有道理。王利明教授负责起草的民法典学者建议稿也采用了这一规则。有了这些作为基础,我国应通过司法解释确立过去时间的扶养费不可无限追索的规则。关键词:扶养;过去时间的扶养费;催告;第三人扶养;禁反言中图分类号:DF51 文献标志码:A DOI:10.3969/j.issn.1008-4355.2024.01.03 开放科学(资源服务)标识码(OSID):一、释题 中华人民共和国民法典(以下简称民法典)第 26 条第 2 款规定:“成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。”如何理解此款?可能的理解一:子女满 18 岁后有收入的且不与父母同居共财的,每年分若干期次向父母提供定期金,不管他们是否有需要。可能的理解二:在相同的条件下,子女并无每年分若干期次向父母提供定期金的义务,只有在后者陷入困难的情况下,例如,父母722024 年 2 月第 26 卷 第 1 期 Journal of Southwest University of Political Science&Law Feb.,2024Vol.26 No.1一方大病、失业,子女才开始对其父母承担赡养义务。显然,第一种解释违背了扶养的成立以权利人有需要、义务人有能力的条件设定,不值得采用。第二种理解符合扶养成立的条件设定,值得采用。一旦采用了这样的理解,就意味着扶养义务和受扶养权在扶养条件成立前,都处在睡眠的状态。扶养条件的成立把两者“激活”。这样,扶养关系很类似于保证关系,在主债务人陷入支付不能前,保证人的义务处于休眠状态,其保证义务在主债务人发生支付不能后被“激活”。“激活”行为有两种可能的结果。其一,发生困境后,父母让子女知道了自己的困境,子女感受“激活”行为后开始履行扶养义务,此种可能美哉!其二,发生困境后父母实施“激活”行为时找不到其子女(在目前人口大流动的条件下,这不是不可能的),三个月后才找到,从“激活”到“找到”的这三个月期间的扶养费谓之“过去时间的扶养费”。第二种可能的结果挑起这样的问题:“激活”是只对未来生效,义务人从“激活”时开始履行扶养义务,直到扶养条件解除或权利人死亡,还是“激活”具有溯及力;换言之,义务人也要履行过去时间的扶养费?本文拟回答这一问题。至此可见,本文标题呈现的两个问题彼此关联,“激活”是判断“过去时间”的依据,“过去时间的扶养费不受追索”的法谚把两者勾连起来,尽管“激活”被隐含在“过去的时间”的表述中,但我们仍然可以从探讨这个法谚的来龙去脉开始,并探讨用什么方式“激活”扶养义务,过去的扶养费是否需要补充履行等问题。二、“过去时间的扶养费不受追索”法谚的产生和发展 标题中法谚的拉丁文形式是“In praeteritum non vivitur”,直译是“无人现在生活在过去”。这个译文显示不出该法谚与扶养费问题的关涉,所以,后人将之加工成“Nemo pro praeterito alitur”(任何人不能受过去时间的扶养)。新的表达建立了与扶养费的关涉,并表达了“过去时间的扶养费不受追索”(不能受过去时间的扶养)的意思,换言之,扶养费请求权过期作废。该法谚为众多国家的民法典采用,来自罗马法。“过去时间的扶养费不受追索”的法谚降低了扶养费的神圣性,最早立法完成此等降低的是古罗马皇帝马尔库斯奥勒留(Marcus Aurelius,121-180)。他在一次对元老院的演说中说:“除非得到裁判官批准,关于扶养的和解协议无效”(D.2,15,8pr.。乌尔比安:论各种法院第 5 卷)。因为被遗留扶养费的人为了获得现钱救急,非常容易满足于立即到手的很低的数额而与遗嘱人的继承人达成和解,把未来可领的大额扶养费贴现为较小数额的现金,这样的结果是饮鸩止渴,奥勒留出于法律“父爱主义”禁止他们这样做,但裁判官批准的除外。正是这个但书降低了扶养费的“神圣性”。据此,裁判官通常介入正在缔结和解协议的人之间,决定是否以及哪个扶养费的和解应被批准。但奥勒留的立法并未区分过去时间和未来时间的扶养费。这一区分是古罗马皇帝哥尔迪安三世(Marcus Antonius Gordianus Pius,225-244)于 293 年对士兵优纽斯发布的一个敕答完成的,其辞曰:如果对过去时间的扶养费产生争议,可以就此进行和解;但以未来的扶养费为标的的和解,必须82 西南政法大学学报 2024 年第 1 期 参见日宫崎繁树:法格言法諺抄,載法律論叢,81(4-5):(1)-(58)(2009),第 341 页。参见古罗马优士丁尼:学说汇纂:司法管辖(第 2 卷),陈晓敏译,中国政法大学出版社 2017 年版,第 239 页。得到裁判官或行省总督的批准,否则视为无法律效力(C.2,4,8)。这个敕答站在奥勒留立法的肩膀上,区分过去时间和未来时间的扶养费确定它们的法律地位,两者的区分界线当然是权利人提出扶养请求。对于过去时间的扶养费,哥尔迪安的敕答降低其品级,允许作为和解的标的,因为过去时间的扶养费的存在与否、数额多少,滋生争议,所以可作为和解的对象。罗马法像德国法一样,只能就有疑义的标的和尚未审结的不确定诉讼达成和解。对于未来时间的扶养费,通常不许作为和解的标的,以坚持法律“父爱主义”立场,但有高级长官批准的除外。至此可见,哥尔迪安的敕答确定过去时间的扶养费仍可主张,不过其效力较低而已,故允许作为和解的对象,因为被扶养人既然没有领扶养费也活过来了,让他剜肉补疮也不会影响他的生存。对于未来的扶养费,仍然维持法律“父爱主义”处理。相比于奥勒留的不分过去时间和将来时间的原则上禁止就扶养费和解的立法,哥尔迪安的立法是个进步,因为它体现了不同时间的扶养费对于被扶养人的不同意义,但它仍未禁止诉追过去时间的扶养费。哥尔迪安的敕答吸引了不少后世法学家进行解释,学者们在解释中完成了对哥尔迪安规则的改进。法国法学家狄奥尼修虢多弗雷多(Dionysius Gothofredus,1549-1622 年)在对哥尔迪安敕答的评注中这么说:该敕答禁止就扶养费达成和解,但允许就过去期间相关的扶养费达成和解。因此,在与债务人达成和解时,扶养权利人可以全部或部分免除过去时间的扶养费,但不能免除债务人未来的扶养义务。为了澄清这一点,虢多弗雷多采用了“Nemo in praeteritum vivit”的表述。意思是“无人现在生活在过去”,这个句子表达的是一个语法上的悖论:Vivit 是动词 vivere 的一般现在时形式,而配给它的时间状语是“在过去”(in praeteritum),既然“生活”的动作是现在的,它怎么能与“在过去”的状语相配呢?用罗马人的术语说话,这构成时间上的颠倒。虢多弗雷多利用这个颠倒想表达“既然现在扶养权利人还活着(没有饿死),证明他不需要过去的扶养费”的意思。这个表达构成本文研究的规则的原型,它脱离了法律“父爱主义”的言说方向,转入权利失效制度的语境,力图表达扶养关系的成立之义务人有需要的条件。在虢多弗雷多之后,曾长期担任法国南部城市尚贝里(Chambery)法院院长的安托万法夫尔(Antoine Favre,1557-1624)在其法夫尔法庭用定义集成中说:“Nemo autem in praeteritum vivit,licet vixerit(无人现在生活在过去,尽管他过去也活过来了)。”相较于虢多弗雷多提出的命题,法夫尔加了“尽管他过去也活过来了”这句话,此语强化了受扶养人不需要扶养费的说明。荷兰学者约翰内斯弗埃特(Johannes Voet,1647-1713)对哥尔迪安敕答的解释是:Non enim 92徐国栋:扶养义务的“激活”与“过去时间的扶养费”的有限可追索性 See Fred H.Blume&Bruce W.Frier,The Codex of Justinian,a New Annotated Translation with Parallel Latin and Greek Text Compressed,Cambridge University Press,2016,p.431.D.2,15,1.乌尔比安:告示评注(第 50 卷)。参见古罗马优士丁尼:学说汇纂:司法管辖(第 2 卷),陈晓敏译,中国政法大学出版社 2017 年版,第 233 页。Vgl.Thomas Rfner,Bernhard Laubach,Lateinische Spruchregeln zum Unterhaltsrecht.Dissertationen zur Rechtsgeschichte,Band 14.Verlag Bhlau,Kln,Weimar und Wien 2004.X und 199 Seiten.,Im Bonner Jahrbcher,Bd.207.2007(2009),S.476.“如果船从亚细亚到达,汝答应今天给付否”?它曾经是无效的,因为它是颠倒地订立的。说“颠倒”,乃因为它要求在条件成就前“今天”就履行,正常的顺序是先看条件成就与否,然后定履行与否。参见徐国栋:优士丁尼法学阶梯评注,北京大学出版社 2011年版,第 441 页。Cfr.Codex Fabrianus definitionum forensium:et rerum Sabaudiae senatu,Fritsch,1706,p.295.quisquam in praeteritum vivit aut alendus est(没有任何人现在生活在过去或有受扶养的必要),意思是:权利人没有扶养费养也活过来了,证明他不需要扶养。弗埃特给虢多弗雷多创立的表达加了“受扶养的必要”短语,将虢多弗雷多的表达纳入家庭法的场域。意大利学者波坦诺(Giovanni Battista Pontano,?-1662)在其论扶养的类型一书中设专章讨论过去时间的扶养费,曰:无论是根据原始自然法,还是根据国家的自然理性,或根据制定法,扶养费都是基于慈善负欠的,所以,法官只判令支付满足现在的和紧迫的需要的扶养费,而不判令支付过去时间的扶养费,才是公平的,所以,不应考虑还活着且未要求扶养费的人的需要。波坦诺明确扶养费的本质是好心者救急,不能成为受扶养人致富的工具,在上述作者中第一个否定可追索过去时间的扶养费者。“过去时间的扶养费不受追索”的规则至此形成。三、“过去时间的扶养费不受追索”法谚在现代民法典中的体现 波坦诺创立的“过去时间的扶养费不受追索”规则被不少民法典采用。以下按颁布时间先后顺序介绍各民法典对该规则的采用情况。1889 年的西班牙民法典第 148 条第 1 款规定:从扶养权利人需要扶养以便生存之时起,提供扶养的义务开始可以请求;但扶养权利人不会得到起诉之日前的扶养费。此条明确告诉我们:扶养义务的履行需要激活,起诉请求扶养费者只能得到未来时间的扶养费;换言之,过去时间的扶养费不能追索。按此条,“过去的时间”就是起诉前的时间,也就是指激活扶养义务之前的时间。当然,起诉费时费钱,非起诉不能让扶养费到期,对权利人的要求太高,所以,从西班牙民法典派生的菲律宾民法典在这一点上有所改进(详见后文)。1896 年的德国民法典第 1613 条的条名就是“过去时间的扶养”,其第 1 款规定:权利人只有在为实现扶养请求权的目的通知自义务人答复关于其收入和财产的询问,使义务人陷于迟延或扶养请求权处在诉讼系属时起,才可请求履行过去时间的扶养费或诉求不履行的损害赔偿。扶养请求权确实在此时已存在的,扶养费自上述事件发生之月的第一日起起算。该款采用“只有才可”的句式,表明过去时间的扶养费原则上不可主张,权利人只有做了本款要求的三件事之一时,才可作为例外主张之。其一,正式询问了义务人的收入和财产状况,并要求答复,以此表明权利人有受扶养的需要,然后看义务人有无履行此等义务的可能;其二,使义务人陷入迟延。怎样才能做到这一点?按德国民法典第 286 条(条名“债务人迟延”)的规定,权利人实施履行催告或送达督促程序中的支付令的,可以使债务人陷入迟延。这两个举措表明权利人需要扶养了,义务人不响应扶养要求的,就陷入了迟延;其三,扶养请求权处在诉讼系属,也就是义务人的扶养问题正由法院处理中,之所以如此,可能是义务人自己起诉的结果,也可能是他人起诉的结果,例如,他人看义务03 西南政法大学学报 2024 年第 1 期 Cfr.Johannes Baptista Pontanus,De alimentis cujusque generis liber,in aedibus populi romani,1579,p.20.参见西班牙议会:西班牙民法典,潘灯、马琴译,中国政法大学出版社 2013 年版,第 62 页。译文有改动。陈卫佐译注:德国民法典(第 4 版),法律出版社 2015 年版,第 497 页。译文有改动。陈卫佐译注:德国民法典(第 4 版),法律出版社 2015 年版,第 95 页。陈卫佐译注:德国民法典(第 4 版),法律出版社 2015 年版,第 95 页。人无人扶养活不下去,提起打抱不平诉讼。做完这三件事之一后,权利人有两个选择。其一是诉追过去时间的扶养费,但这样做要符合两个条件。第一,权利人在做完上述三件事情之一时,他的扶养请求权还存在,例如,如果他对义务人实施了法律列举的忘恩负义行为,他的此等权利就不复存在。第二,如果他的扶养请求权还存在,他也只能主张有限的过去时间的扶养费,因为此款明定从他做完法律要求之事到请求(其实就是起诉)之间的期间,他只能请求从做完法律要求之事之月的第一天开始起到起诉日之间期间的扶养费。假设扶养关系的确立时间是 1968 年 5 月 8 日,权利人提出催告的时间是 1978 年 6 月 9 日,起诉义务人的时间是 1978 年 12 月 20 日,权利人可请求的只是从 1978 年 6 月 1 日到 1978 年 12 月 1 日期间的过去时间的扶养费,而非从 1968 年 5 月 1 日到1978 年 12 月 1 日的期间的过去时间的扶养费,所以说,权利人只能主张有限的过去时间的扶养费。其二是诉追过去不履行扶养义务的损害赔偿。扶养债权因为履行不能而消灭,但如果此等不能归责于义务人(例如,变更了地址而未通知权利人)或第三人(例如,他给义务人带来了财产损失致使后者无履行能力),则产生损害赔偿债权取代扶养债权。请注意,不履行扶养义务的损害赔偿责任人可能是扶养义务人,也可能是第三人。赔偿金的数额也不见得与应付的扶养费数额相等,例如,在不履行扶养义务既有义务人的责任,也有权利人的责任(例如,他未尽一切努力寻找义务人的新地址)的情形。所以,不可把不履行扶养义务的损害赔偿金看作扶养金的替代。第 1613 条第 2 款规定,在以下情形,权利人可以不受第 1 款规定的限制:1.因不定期的异常高的需要(特别需要)而请求履行过去时间的扶养费;但自请求权发生时起经过 1 年后,仅在此前义务人已陷入迟延或扶养请求权已在诉讼系属中时,才能主张该项请求权。2.对于 a)权利人由于法律上的原因不能主张扶养请求权的时段,请求履行过去时间的扶养费;b)由于属于扶养义务人责任范围内的事实上原因不能主张扶养费请求权的时段,请求履行过去时间的扶养费。此款为第 1 款所定规则的但书,其第 1 项规定了扶养权利人“特别需要”的例外,此等需要的例子是医疗费、修学旅行费用等。但这种例外是有限的,“特别需要”发生后的 1 年内权利人必须对扶养义务人采取第 1款规定的措施,否则其请求权也消灭。所以,对于权利人的“特别需要”请求权,立法者安排了一年的时效以保护义务人。第 2 项分别规定权利人和义务人方面的原因阻碍行使扶养费请求权的,原因消失后可主张过去时间的扶养费。权利人方面的法律上原因,例如,亲属关系尚未通过 DNA 检测确定。义务人责任范围内的事实上原因,例如,被判刑入狱。第 1613 条第 3 款规定:在第 2 款第 2 项规定的情形,如果全部履行或立即履行会给义务人带来有失公平的苛刻,不得请求履行,只能请求分期履行或在日后的某一时点履行。在第三人因已代替义务人给付扶养费而向义务人请求补偿的情形,也适用前句的规定。此款显然是第 2 款第 2 项的但书,主要考虑行使请求权的障碍消除后突然对义务人行使累计的多期次请求权产生的冲击,义务人受不了此等冲击的,可改为分期履行或押后履行。顺便规定了第三人代为履行扶养义务的合法性,这就意味着权利人在向义务人提出请求权前可以向他人借款或向公共机构请求救济以满足自己的紧迫需要,当他“激活”了义务人的扶养义务后,此等借款人或公共机构可向义务人报销自己已13徐国栋:扶养义务的“激活”与“过去时间的扶养费”的有限可追索性 参见陈卫佐译注:德国民法典(第 4 版),法律出版社 2015 年版,第 498 页。译文有改动。参见德迪特尔施瓦布:德国家庭法,王葆时译,法律出版社 2022 年版,第 529-530 页。参见陈卫佐译注:德国民法典(第 4 版),法律出版社 2015 年版,第 498 页。译文有改动。为的给付,当此等第三人一股脑地向义务人追偿自己多期次履行对后者产生冲击时,义务人可以请求分期履行或在日后的某一时点履行。总之,德国民法典对过去时间的扶养费的追索问题作了无比明确的规定。设定了不得追索的原则,又设立了若干例外,还规定了对拖欠的扶养费的处理。既考虑了权利人的利益,也考虑了义务人的利益。可谓典范。1942 年的意大利民法典第 445 条(条名“扶养的开始”)规定:扶养义务自提出司法请求之日成立。如果义务人构成迟延,权利人在此等迟延后的 6 个月内提出了司法请求,则扶养义务自构成迟延之日起成立。此条中的“提出司法请求”即在意大利民法典第 2948 条规定的 5 年的诉讼时效期间内起诉义务人,换言之,权利人走诉讼程序主张自己的受扶养权。“构成迟延”,按意大利民法典第 1219 条的规定,即权利人通知或书面请求义务人履行扶养义务,换言之,权利人走非诉讼程序主张自己的受扶养权,这种选择当然比较经济。起诉或催告,都是权利人对自己需要扶养的自证,都导致义务人扶养义务的“激活”,所以,起诉日即扶养义务成立日或曰诞生日,后一说法为意大利民法典第 445 条的评注者卡尔罗阿里基罗非(Carlo Argiroffi)所采。在权利人催告的情形,义务人不见得都听从此等催告,权利人在催告后的 6 个月内提起了诉讼的,催告日即为扶养义务成立日。从催告日到起诉日之间的过去时间的扶养费,可以追索。在我看来,本条的安排对于权利人还是负担太重:催告本身不足以使扶养义务成立,还要加上起诉才能如此,而起诉必须跑法院,找律师,这些对于所有人都不是件容易的事。之所以课加权利人起诉的负担,是为了防止扶养义务人受到权利人的投机行为的威胁。申言之,权利人在催告义务人支付扶养费后,好几年后才向法院起诉主张权利,同时,要求以他的催告时间为起点计算扶养费,这样,义务人要支付的扶养费就要多许多。设立了 6 个月的起诉期限后,起诉的溯及力只有 6 个月,义务人要支付的过去时间的扶养费就少多了。实际上,6 个月的起诉期限是保护义务人的一个措施。这样的安排,可描述为“过去时间的扶养费可有限(6 个月)追索”,而且,此等追索并不受德国民法典第 1613 条第 1 款规定的诸多条件的限制。读了上述第445 条,易让人产生这样的疑问:未成年子女请求其父或母扶养,难道还要走起诉或催告的途 径?这 个 条 文 的 德 译 本 把 本 条 中 的“扶 养”译 成“限 制 性 扶 养”(eingeschrnkte Unterhalt),即权利人有需要、义务人有可能才会发生的扶养,它是强化的扶养(gesteigerte Unterhalt)的对反,这种扶养发生于父母与其未成年子女之间,具有无条件性。按意大利民法典的德译者的这种解释,第 445 条只适用于我国术语意义上的扶养和赡养。这两种“养”的权利主体23 西南政法大学学报 2024 年第 1 期 参见费安玲、丁玫译:意大利民法典,中国政法大学出版社 2004 年版,第 114 页。译文有改动。参见费安玲、丁玫译:意大利民法典,中国政法大学出版社 2004 年版,第 782 页。参见费安玲、丁玫译:意大利民法典,中国政法大学出版社 2004 年版,第 300 页。Cfr.Carlo Argiroffi,Degli Alimenti,Giuffr,2009,p.125.Cfr.Manuel Tropea,Articolo 445 Codice Civile,Su https:/www.brocardi.it/codice-civile/libro-primo/titolo-xiii/art445.html#:text=Dispositivo%20dell%27art.%20445%20Codice%20Civile.%20Gli%20alimenti%20sono,domanda%20giudiziale%20%5B%202948%20n.%202%5D%20%281%29.%20succ,2023 年 10 月 10 日访问。Vgl.Italienisches Zivilgesetzbuch,bersetzer von Max W.Bauer,2010,S.94.Vgl.Thomas Eder,2 Kindesunterhalt/1.Eingeschrnkte und gesteigerte(“verschrfte”)Leistungspflicht,Auf https:/www.haufe.de/recht/deutsches-anwalt-office-premium/2-kindesunterhalt-1-eingeschraenkte-und-gesteigerte-verschaerfte-leistungspflicht_idesk_PI17574_HI14096009.html,2023 年 8 月 30 日访问。都是成年人,通常都有自己的收入,需要被人“养”,确实必须把自己的需求以规定的两种方式让义务人知晓,而生活保持关系中的权利人由于无劳动能力,总是需要“养”的,此等需要无需以意思表示传达。当然,如果是母亲监护子女,父亲提供抚养费的情形,假设母亲富有,不用父亲的抚养费子女也能得到需要的一切,但这不是豁免父亲的抚养义务的理由,而是证明父亲不当得利的证据。总之,意大利民法典的德译者的解释性翻译提示我们,“过去时间的扶养费不受追索”可能通常不适用于生活保持义务关系。说“通常”,乃因为如果义务人入狱服刑,人身失去自由,不能取得任何收入,可能构成例外。或问,在扶养和赡养的情形,在权利人催告或起诉前,已借债或从公共援助机构取得资助满足自己的生活需要的,他们起诉或催告成功后,可否要求义务人报销此等债款或向公共援助机构还款?意大利立法机构在制定上述第445 条时考虑过这一问题并倾向于应报销或还款,由此主张判给扶养费的判决可以具有追溯效力,这也是德国民法典第 1613 条第 3 款第 2 句的处理,但此等处理未被采纳,理由是如此安排,会鼓励发展出一套利用扶养权利人的需要剥削扶养义务人的经济能力的信贷体系。此语拗口,我理解,其含义是防止权利人“不走大路走小路”,给义务人带来额外的负担。“大路”,即催告或起诉义务人;“小路”,即撇开催告或起诉义务人直接找放高利贷者;“额外的负担”,即让义务人承担本金以外的高额利息。1950 年的菲律宾民法典第 298 条第 1 款规定:自有权接受扶养的人为维持生活需要扶养费时起,给予扶养的义务可请求,但是,自司法外请求之日起,扶养费用才应被支付。与前引西班牙民法典第 148 条第 1 款相比,此款考虑到打官司难、费钱,故不以诉讼请求作为“激活”扶养义务的手段,而是以司法外请求为此等手段,这样的请求可通过可留下证据的通讯方式实施,例如,写信、发电子邮件、打录音了的电话等。1964 年的葡萄牙民法典第 2006 条规定:自有关诉讼提起时起即须提供扶养,如已由法院或透过协议定出所提供之扶养,则自扶养义务人迟延给付时起即须提供扶养,但不影响第2273 条规定之适用。按照此条,扶养义务必须通过权利人的起诉“激活”。如果法院判处了或权利人和义务人约定了扶养费,也不自动生效,需要权利人提出催告让义务人陷入迟延后才生效,但若权利人对义务人实施了第 2273 条规定的要导致褫夺继承权的行为,则作罢论。整条的安排都让权利人处在吃嗟来之食的屈辱地位。1994 年的魁北克民法典第 595 条规定:1.对为申请前 1 年前就存在的需要,可以主张扶养费。2.扶养权利人应证明他事实上无法在更早时间主张,他已在为申请前1 年内向扶养义务人提出要求的除外,在此等情形,授予自提出要求之日起算的扶养费。此条第 1 款允许追索过去时间的扶养费,但以过去的时间在一年内为限,这样的安排,比意大利民法典第 445 条只允许追索过去半年时间的扶养费宽容。第 2 款规定:权利人为了取得第 1 款规定的溯及性的扶养费,必须证明他无法在更早的时间提出主张。此时的“主张”,应是诉讼主张。如果未提出此等诉讼主张,向义务人提出了非诉讼的“请求”的,权利人也可取得溯及性的扶养费。所以,第 595 条尽管未明言过去时间33徐国栋:扶养义务的“激活”与“过去时间的扶养费”的有限可追索性 参见蒋军洲译:菲律宾民法典,厦门大学出版社 2011 年版,第 46 页。Ver Codigo Civil Portugues,Sobre https:/www.codigocivil.pt/familia,2023 年 10 月 7 日访问。参见孙建江、郭站红、朱亚芬译:魁北克民法典,中国人民大学出版社 2005 年版,第 79 页。的扶养费不可追索,但一直依据这个规则行文,紧紧地控制这一规则的例外的范围。2010 年的加泰罗尼亚民法典第 237-5 条第 1 款规定:人在需要时享有受扶养权,但不能追索在通过司法或法外程序提出请求之前的扶养费。此款的精神与前述菲律宾民法典第298 条第1款的精神一致,都允许以比较简单的方式“激活”扶养关系,不许权利人要求“激活”之前的扶养费。2014 年的阿根廷国家民商法典第 548 条(条名“判决的追溯力”)规定:扶养费自起诉之日起或自债务人以可靠方式提出催告之日起算,前提是起诉是在催告以后的 6 个月内提起的。此条允许权利人以诉讼和非诉讼两种方式“激活”扶养义务,可以先非诉讼“激活”,如果“激活”不了,则可诉讼“激活”,但须在非诉讼“激活”后的 6 个月内进行,否则“激活”受挫。至于“激活”前的扶养费,不可追索。为何两个“激活”行为的时间间隔是 6 个月?可参见前文关于意大利民法典第 445 条的说明。以上是比较明显地体现了“过去时间的扶养费不受追索”原则的民法典的规定,属于不完全列举。未被列举的民法典不见得采取另外的立场,因为不“激活”而让义务人在扶养关系成立始就履行扶养义务,如同我在本文第一节以假设案例证明的,违反了扶养关系的本质,让义务人无谓牺牲,让权利人不当得利。有些民法典未做出关于过去时间的扶养费的专门规定,是因为宜粗不宜细的立法风格所致,这种风格的立法抓大放小,扶养义务的“激活”问题可能被作为“小”省掉了。其民法典未做出“激活”规定的国家和地区其学说和实务不见得不这样做,下文就要讲到这方面的例子。四、我国法上扶养义务的“激活”与过去时间的扶养费问题辨析 在我国的三部学者主持起草的民法典草案中,只有王利明教授团队的草案比较直接地触及扶养义务的“激活”问题。其第 513 条第 1 款规定:自扶养权利人提出请求时起,扶养义务人负担扶养的义务。此款揭示了扶养义务并不自动生效,需要权利人“激活”的国际通行规则。尽管未被民法典采用,王利明教授团队的上述规定证明我国学界对一个流行于如此多的国家和地区的合理规则并非无知,故功不可没。惜乎没有规定对过去时间的扶养费的处理。在实务上,我国也有采用过去时间的扶养费不受追索规则的判例。比如,2016 年在中国法院网就登载了如下案例:肖某和李某于 1993 年 12 月登记结婚。1995 年 2 月,两人生育女儿小肖某。婚后,夫妻两人因生活琐事长期争吵,2000 年 3 月,妻子带女儿回娘家居住。从此,小肖某的一切费用均由其母承担,其父未再支付任何费用。2016 年,小肖某向人民法院起诉要求其父支付其应当承担的小肖某未成年期间实际产生的抚养费 30 万元。人民法院未予支持,理由是小肖某的扶养请求权已罹于时效。法官认为,在抚养法律关系存续期间,给付抚养费请求权不应适用诉讼时效的规定,但在抚养法律关系不再存续的情形下,此等请求权应适用诉讼时效的规定。例如,权利人满18 岁以43 西南政法大学学报 2024 年第 1 期 Vase Ley 25/2010,de 29 de julio,del libro secundo del Cdigo Civil de Catalua,relativo a la persona y la familia,pag.86.Vase Cdigo Civil y Comercial,Ministerio de Justicia y Derechos umanos,Presidencia de la Nacin,2014,pag.6.即王利明教授团队、梁慧星教授团队、徐国栋教授团队各自提出的民法典草案。参见王利明:中国民法典学者建议稿及立法理由:条文 立法理由 参考立法例 人格权编婚姻家庭编继承编,法律出版社2005 年版,第 409 页。后再要求其 18 岁以前的抚养费的,则应适用诉讼时效的规定。本案中在小肖某在起诉时已 21 岁。按在 2016 年的仍然有效的中华人民共和国民法通则(以下简称民法通则)第 135 条的规定,普通时效期间为两年,显然,小肖某超过了时效期间 1 年起诉,所以,尽管其父肖某在其未成年期间未尽抚养义务,但小肖某已失去了要求给付抚养费的被抚养人身份,因此,其诉讼请求不应当得到保护。在我看来,对本案可进行另外的解释。2016 年小肖某起诉乃父要求其履行扶养义务,此等起诉的法律意义是“激活”,但“激活”得不是时候,因为正如其案件的主审法官所言,她满 18 岁后就不具备“激活”的资格了,因为“激活”的目的是谋求未来时间的扶养费,乃父为其 18 岁后就对其无扶养义务了。而且,“激活”还受到时效的限制,民法通则规定的普通诉讼时效是 2 年,小肖某超过1 年行使诉权,此等权利已罹于时效。尽管如此,小肖某的“激活”还是具有时间坐标的意义,在本案中,从1995 年小肖某出生到2016 年起诉的21 年的扶养费,谓之“过去时间的扶养费”。请读者注意,这里我不是把从遭遇困境到起诉(“激活”扶养义务的一种方式)的时间算作“过去的时间”,而是以小肖某的出生时间为“过去的时间”的端点,不同于我在本文第一节考察子女扶养父母关系中采用的以“困境”的发生在“过去时间”的端点的方式,此乃因为两种扶养关系性质不同,小肖某所处的为生活保持关系,生活保持义务人在权利人无困境时也要给付扶养费。小肖某及其为成年时期的法定代理人李某未在2016 年之前起诉李某履行扶养义务,表明李某的经济条件好,可垫付肖某应付的抚养费,人民法院不支持小肖某的30 万元过去时间的抚养费,过于绝对。如果能追加李某为第三人,让她对肖某提出不当得利之诉,则可能更为正确。五、结论 哥尔迪安的敕答开创了过去时间的扶养费的法律地位问题,将之降等,允许其成为和解的对象。虢多弗雷多把这一问题改造成时间错位问题,形成不诉追过去时间的扶养费构成不需要此等经济支持的表面证据的推理,以此保护扶养义务人并鼓励权利人自力更生。波坦诺明确提出了过去时间的扶养费不受追诉的原则,被许多现代民法典采用,本文证明至少有 10 部民法典采用了这一规则。其中,德国民法典对这一问题作了最明确细致的规定,它原则不许追索过去时间的扶养费,但允许一定的例外。意大利民法典的德译者把父母与其未成年子女的生活保持关系排除作为过去时间的扶养费不受追索的适用对象,强调了抚养与扶养、赡养的不同,甚有道理。我国的王利明团队民法典草案也采用了这一规则。有了这些作为基础,首先,我国应通过司法解释确立过去时间的扶养费不可无限追索的规则。在这样做时,我们先要破除扶养义务人都是“大款”的假定,并确立义务人的财产状况变动不居的观念,向坏的方向变动的原因之一的是服刑。这些人通常都随着入狱丧失扶养能力,硬要他们履行扶养义务,无异于缘木求鱼。对他们过去时间的扶养费甚至生活保持费实施无限追索,也影响他们回归社会,甚至诱发重新犯罪。53徐国栋:扶养义务的“激活”与“过去时间的扶养费”的有限可追索性参见吴春苑:追索抚养费是否受诉讼时效的限制,载中国法院网,https:/www.chinacourt.org/article/detail/2016/08/id/2071977.shtml,2023 年 6 月 29 日访问。其次,要确立禁反言原则作为过去时间的扶养费不受追索规则基础。所谓禁反言,是在法律关系中,若一方当事人实施的行为导致对方当事人产生了合理信赖,此等当事人不得实施与先前行为矛盾的行为,否则将承担法律规定的一定后果的原则。义务人长期不行使扶养请求权,导致权利人产生了他们已放弃此等权利的确信,然后突然行使此等请求权的,构成违反禁反言原则,有伤相对人的信赖,法律应不保护之。最后,建议适当借鉴德国民法典的相关规则作出司法解释,即不要求把起诉作为“激活”扶养义务的手段,以减轻权利人和人民法院的负担。以“催告”“激活”扶养义务,足矣!另外,权利人找不到义务人履行扶养义务的,如果有第三人代养或权利人贷款解决生活需要,应允许此等第三人或贷款人向义务人主张报销。JS“Activation”of Support Obligations and Limited Recoverability of“Past-Time Maintenance”XU Guodong(Law School,Xiamen University,Xiamen 361005,China)Abstract:The Roman Emperor Gordian s Decree created the issue of the legal status of past-time maintenance,downgrading it and allowing it to be the subject of a settlement.Gothofredus transformed the issue into one of temporal dislocation,forming the reasoning that the non-suing for the past-time maintenance constitutes prima facie evidence that no such financial support is needed,thus protecting the maintenance obligor and encouraging the right-holder to become self-reliant.The prin