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教唆犯的概念与成立要件问题研究 作者： 日期：2 个人收集整理 勿做商业用途教唆犯的概念与成立要件问题研究 一、外国关于教唆犯的概念和成立要件的看法一般而论,国外立法和论著多数是从共犯从属性说的立场，来为教唆犯下定义和讨论其成立要件的。如认为,教唆犯是指故意使其他有责任能力者为犯罪的决意,由此致其他人实行犯罪的人。（注:马克昌等主编:刑法学全书,659页，上海科学文献出版社，1993。 )德国刑法典第26条规定：“故意教唆他人使之故意实行违法行为者，为教唆犯。”与此概念相联系，教唆犯的成立条件有二：(1)教唆他人， 包括主观上有教唆的故意，客观上有教唆的行为;(2)至于实行犯罪, 即被教唆者由于教唆行为的结果而决意实行该种犯罪，并且实行犯罪时，才成立教唆犯。（注:马克昌等主编:刑法学全书，659页， 上海科学文献出版社，1993。）日本刑法学界基本上也是持这种看法，如木村龟二主编的刑法学词典对教唆犯的解释是：“所谓教唆犯，是指教唆他人实行犯罪的情况。为了认定教唆犯，一定须有两个要件：一是使他人产生犯罪决意，二是相对人因此而现实地实施犯罪。”近代以来，部分外国学者从共犯独立性说立场出发，认为教唆行为本身应独立构成犯罪，无异于是正犯行为，不论教唆犯或正犯都是共同惹起结果的行为，都应受同样的处理。但这些学者并没有直接给出教唆犯的概念，立法上体现共犯独立性说立场的有挪威刑法典和格陵兰刑法典，如后者第3条规定：“以任何方式教唆或者帮助他人犯罪者, 本法典适用之.英美国家规定的教唆犯有一定特殊性,是将犯罪教唆作为其三种不完善罪之一来规定的(另两种是犯罪未遂和犯罪共谋)。例如在美国，所谓“犯罪教唆(sobicitation)”，是指请求、要求、纠缠、引诱、唆使、暗示、鼓励、煽动、刺激他人实施犯罪的行为;教唆罪的构成,只要求行为人有教唆他人实施犯罪的行为，而不要求被教唆者实施了教唆的罪,有了教唆行为就构成既遂罪.(注：储槐植：美国刑法(第2版)，146页，北京大学出版社，1996。）可见，美国规定的教唆犯带有强烈的独立性说的色彩。二、我国关于教唆犯的概念和成立要件的看法综观国内出版的有关论著,对教唆犯概念的表述,以下几种比较典型：（1)所谓教唆犯，就是以授意、请求、煽动、劝说、收买、 怂恿、强迫以及其他方法，使不具有犯罪思想的人具有犯罪的思想，或者使犯罪思想不够坚定的人坚定其犯罪思想的罪犯。(注：魏家克：略论教唆犯，载中国政法大学学报，1983（2)。)(2)教唆犯是指故意地用劝说、利诱、威逼或者其他方法唆使他人去实施犯罪的人。（注：林文肯、茅彭年：共同犯罪理论与司法实践,94页,中国政法大学出版社，1987。）（3 )教唆犯是故意地引起他人实行犯罪意图的人。（4)教唆犯是教唆他人犯罪的人。(5）教唆犯是故意地教唆他人犯罪，致使或者没能致使他人犯罪的人.(注：李希慧：论教唆犯的概念及其成立要件，载中南政法学院院报,1986（3）。)以上几种表述中,第4种是我国立法所直接规定的， 也是我国大多数学者和实际工作者所赞同的教唆犯概念。我们认为第4 种表述是比较科学的,关键是要正确理解其含义。“教唆的基本含义是怂恿、指使的意思。因此，凡是明确表示“怂恿、指使”意思的行为，包括劝说、授意、一般性威逼、乞求、请求、收买、引诱、煽动等行为，都是广义的教唆。“他人”应有所限制，即限于有刑事责任能力的人;其中还包括部分限制责任能力者，在其有意识和意志的范围内,也可以成为作为教唆犯教唆对象的“他人”。同时，第一种观点将被教唆人的思想状况明确标示出来的作法值得借鉴，即“他人还必须是原先不具有犯罪思想或者犯罪思想不够坚定的人。至于“犯罪”,是指我国刑法分则规定的具体的罪；而不能是抽象的犯罪，或者一般的违法违纪行为或者悖德行为.当然，教唆犯在主观上只能出于故意。据此，我们认为可将教唆犯概念进一步细化为：教唆犯是指故意地怂恿指使具有刑事责任能力的人犯罪的人。至于教唆的具体方式方法、是否引起被教唆人实行犯罪的意图、是否实际地致使他人犯罪等，就不必在教唆犯概念中展开论述，这也是概念定义言简意赅的要求。关于教唆犯的成立要件。我国大陆刑法学者多数认为,教唆犯的成立要件有二：主观方面必须有教唆犯罪的故意；客观方面必须有教唆犯罪的行为。对此可简称为二要件说（注:林文肯、茅彭年：共同犯罪理论与司法实践，94页，中国政法大学出版社,1987。)。除二要件说以外，还有学者持三要件说、四要件说.例如，张明楷认为,教唆犯的成立要件有三个：一是就教唆对象而言，必须是教唆达到法定年龄、具有辨认和控制自己行为能力的人，否则不成立教唆犯（而成立间接正犯);二是就客观方面而言，必须有教唆他人犯罪的行为即教唆行为;三是就主观方面而言,必须有教唆故意。(注：张明楷:刑法学（上），304页，法律出版社，1997。)李希慧认为, 教唆犯的成立要件应该是四个,即除了主观方面和客观方面的要件外，还有教唆犯的主体要件和对象要件。教唆犯的主体要件是,已满16周岁具有刑事责任能力的人可以构成任何罪的教唆犯，已满14周岁不满16周岁具有刑事责任能力的人只能构成刑法明确规定的几种特殊罪的教唆犯。教唆犯的对象要件,首先必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人，否则不能构成教唆犯而只能构成间接正犯;其次必须是没有犯意的人,否则也不能构成教唆犯而只能构成帮助犯；教唆犯的对象可以是特定的也可以是不特定的。(注：李希慧：论教唆犯的概念及其成立要件,载中南政法学院院报,1986(3)。）个人收集整理，勿做商业用途个人收集整理，勿做商业用途我们认为，研究教唆犯的成立要件，必须结合教唆犯的性质、概念以及具体的法律规定进行。从教唆犯二重性说的立场出发，结合我国刑法第29条第1款和第2款对教唆犯概念等的规定，以及我国刑法总则对“犯罪和刑事责任、“共同犯罪”，以及刑法分则对教唆型犯罪、煽动型犯罪、引诱型犯罪的规定,我们认为教唆犯的成立要件应有两个：（1）主观方面必须有教唆他人犯罪的故意;（2）客观方面必须有教唆他人犯罪的行为，且被教唆者须有刑事责任能力,并且原无特定的犯罪意思或决心。至于被教唆人是否特定、被教唆人的犯意是否产生或者是否实施犯罪、教唆犯本人是否参加实行行为等，都不影响教唆犯的成立，因而不能成为教唆犯的成立条件;教唆犯在主体上并没有特殊要求，属于一般主体，没有必要再将其作为教唆犯的成立要件.部分学者认为，教唆犯所教唆的对象必须是特定的一人或数人,否则不能构成教唆犯。这种看法不全面，可以下面的案例来说明:某甲出于报复社会的动机，意图挑起多人犯意盗抢一储蓄所钱财,遂将一张精心制作的大字报贴在外来民工、过往行人集中的十字路口，该大字报的内容主要是煽动、教唆、引诱人们去盗窃附近一家储蓄所钱财，并且大字报中还揭示了钱财存放的位置和大致数目等内容，结果果然有人因受大字报刺激而盗窃该储蓄所。该案例中，被教唆人并不是特定的，但某甲显然应构成教唆犯。当然，如果大字报的内容是煽动分裂国家，则直接构成煽动型犯罪（即煽动分裂国家罪)。可见，教唆犯与刑法分则规定的煽动犯、教唆罪犯、引诱犯的区别，主要是由教唆（广义）的具体内容来决定，其次是被教唆(广义）的人是否可以不问其刑事责任能力、意志自由以及原先有无特定的犯罪意志等等因素的不同。文档为个人收集整理,来源于网络个人收集整理，勿做商业用途下面详细分析一下教唆犯的两个成立要件：1.主观方面必须有教唆他人犯罪的故意，包括直接故意和间接故意.具体内容可以从意识因素与意志因素两个方面来分析。在意识因素上，行为人（即教唆犯)必须认识到自己是在实施教唆他人犯罪的行为,亦即认识到自己的教唆行为将引起被教唆人产生某种犯罪的故意并实施该种犯罪。如果不是这样，例如行为人只是“开玩笑”、信口开河，结果出现“说者无意,听者有心”，他人因此而产生某种犯意并进而实施该种犯罪情况，则由于行为人缺乏起码的认识因素,没有教唆故意，就不能成立教唆犯。一般情况下，在意识因素上行为人还应该认识到教唆对象的“正常状态”，即认识到“他人”是具有刑事责任能力、具有意志自由并且原无犯罪意思或者犯意并不坚定。(注：马克昌：论教唆犯，载法律学习与研究，1987(5)。）但事实上， 这些因素往往需由司法机关事后查明。即使行为人当时没有认识到这些因素,也不影响教唆犯的成立。例如，某甲在怂恿指使某乙去盗窃某商店时，还以为某乙是未成年人,即没有认识到某乙有刑事责任能力，但事后查明某乙已具有刑事责任能力,则某甲仍成立教唆犯。因此，我们认为,在意识因素上并不要求行为人必须认识到教唆对象的“正常状态”。在意志因素上，可以是“希望”或者“放任”。学术界对此有分歧，基本上有三种意见：一种意见认为，教唆犯的故意只能是直接故意（即“希望”）；第二种意见认为，教唆犯的故意包括直接故意和间接故意(即“希望和“放任”）；第三种意见认为，构成刑法第29 条第2款规定的教唆犯只能出于直接故意，构成刑法第29条第1 款规定的教唆犯通常出于直接故意,但也可以出于间接故意。（注：马克昌：论教唆犯，载法律学习与研究，1987（5）. ）我们认为第三种意见比较妥当。对于间接故意犯罪而言，如果没有出现危害结果，是无法或者很难考证行为人在主观意志上的“放任问题的。承认无危害结果场合下间接故意的存在并且可以成立教唆犯，有扩大行为人刑事责任范围、加重行为人刑事责任程度的危险。我国刑法学界一致否认“过失教唆犯”的存在，即认为教唆犯的主观方面不能是过失。但西方资产阶级刑法理论对此存在争论，有的认为过失也可以构成教唆.如日本刑法学者牧野英一、宫本英修、木村龟二等持肯定看法；但泷川幸辰、小野清一郎、团藤重光等持否定态度,双方争论不休。(注：马克昌:论教唆犯，载法律学习与研究,1987(5）。)一般而言，承认过失共同犯罪观点者， 都承认过失教唆犯；不承过失共同犯罪，就不承认过失教唆。我们认为不应该承认过失教唆犯.2。客观方面必须有教唆他人犯罪的行为。关于教唆犯成立的客观方面要件，理论界有以下四种观点：一是教唆行为说。认为只要行为人实施了教唆他人犯罪的行为就构成教唆犯.二是足以引起被教唆人犯罪意思说.认为只要行为人实施了足以引起他人犯罪意思的行为就成立教唆犯。三是被教唆人实施犯罪说。认为要成立教唆犯，必须是被教唆的人实施了所教唆的罪，并且教唆行为与被教唆人犯罪之间有因果联系。四是分别情形说。认为教唆犯分共犯教唆犯(刑法第29条第1款）和单独教唆犯(刑法第29条第2款)两种情形，各自的客观方面要件不同。共犯教唆犯的客观方面，表现为行为人实施了教唆他人犯罪的行为，被教唆人犯了所教唆的罪（包括预备和实行），并且教唆行为与被教唆人犯罪之间具有因果联系;单独教唆犯的客观方面，表现为行为人实施了教唆他人犯罪的行为,但被教唆人没有犯所教唆的罪。(注:李希慧：论教唆犯的概念及其成立要件,载中南政法学院院报，1986(3）.)我们认为，教唆应该是一个完整的、统一的概念，其成立要件应该有一个统一的标准;至于具体分析其种类及各种类的特征，则是另一回事.鉴于此,我们认为分别情形说有所不妥。就被教唆人实施犯罪说而言,其立论根据不符合教唆犯二重性理论和教唆犯概念的要求，有画蛇添足之嫌,也不妥。因此，我们认为教唆行为说和足以引起被教唆人犯罪意思说的看法是正确的，即只要行为人实施了教唆他人犯罪的行为就符合教唆犯的客观方面要件要求.如果被教唆的人犯了被教唆的罪并达既逐（即出现了犯罪结果),则教唆犯构成即遂；如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，或者没有完成被教唆的罪，则教唆犯构成犯罪未遂.如何理解“教唆他人犯罪的行为”?我们认为应注意以下几方面内容：其一，教唆他人犯罪的含义，是指怂恿、指使他人实施刑法分则规定的具体的罪。这里的“他人”，指具有刑事责任能力者；其中还包括部分限制责任能力者，在其有意识和意志的范围内，也可以成为作为教唆犯教唆对象的“他人”，这里的“犯罪”,指我国刑法分则规定的具体的罪，可以是一罪或数罪;而不能是抽象的犯罪，或者一般的违法违纪行为与悖德行为。同时，这里的“犯罪”还要排除部分对象,如煽动型犯罪(我国刑法分则规定有5个)应排除在外；此外， 引诱型犯罪和教唆型犯罪(如引诱、教唆他人吸毒罪,如果吸毒被规定为犯罪的话,引诱、教唆的行为对象即为吸毒罪)从理论上讲也应排除在外。其二，教唆方法和手段，可以是口头、文字、动作进行教唆，可以是明示或暗示方式进行教唆,可以是煽动、利诱、请求、指示、怂恿、刺激、利用迷信手段进行教唆。其三，教唆强度，必须是足以引起或者坚定被教唆人的犯罪意图，并且未致使被教唆的人丧失自由意志.与此相关还有一个问题，我国有学者认为，暴力或者其他方法胁迫他人犯罪的也可成立教唆犯。（注：李希慧：论教唆犯的概念及其成立要件，载中南政法学院院报，1986(3）.)对此也要具体分析， 原则上在被教唆人没有丧失自由意志时可以成立教唆犯;否则不能成立.其四，教唆的行为方式问题。主要是这样一个问题:存不存在教唆犯的不作为犯？对此，我国有两种主张：积极说与消极说。积极说认为，教唆犯的成立与否,是以教唆者是否故意实施了教唆行为为必要条件的,教唆者可以以积极的作为形式教唆他人犯罪，也可以以消极的不作为形式教唆他人犯罪。消极说认为，教唆行为是教唆者的教唆犯意的外部体现,它只能表现为积极的作为形式，不能表现为消极的不作为形式。（注:吴振兴：论教唆犯，81页，吉林人民出版社，1986.）我们认为消极说是对的。尤其应注意被教唆人必须处于正常适法状态。即被教唆人不但要具有刑事责任能力，并且要原无特定的犯罪意思或者犯罪意志不坚定。否则，教唆犯不能成立,而只能成立间接正犯或帮助犯。可见，被教唆人是否处于正常适法状态,是区别教唆行为构成教唆犯还是构成间接正犯或帮助犯的关键.被教唆人的正常适法状态具有区别犯罪性质和形态的重大意义，这一点也基本上取得共识。但是，对于已经具有犯罪意思但尚在犹豫不决的人，再用言词鼓励或者激发,促其下定犯罪决心的，是否构成教唆犯?对此有肯定说与否定说.持肯定说者认为：“对于犯意尚不坚定的人实施教唆行为，促其坚定犯意，应以教唆犯论处。”（注：魏家克：略论教唆犯，载中国政法大学学报，1983（2)。 )持否定说者认为：“对于一个已经具有了某种犯意的人，再用言词去激发他，以促其实现犯罪的决心，也不能构成教唆犯.在这里,应以帮助犯论处为宜。”(注：参见华东政法学院中华人民共和国刑法总则讲义，116页。）我们认为, 肯定说比较妥当。因为，教唆犯的本质特征就是使那些本无犯意或者犯意不够坚定者具有犯意或者坚定其犯意，并使其决意实施犯罪。台湾学者还提出，被教唆人必须是具有自由意志的人，我们认为，具有刑事责任能力的人一般就具有自由意志；如果在行为的当时，具有刑事责任能力的人丧失自由意志，是由于教唆犯的“强力”所致的话，则说明这是教唆强度的问题，应放在“教唆行为”中进行讨论;如果是其他原因所致,则说明此时被教唆的人不具有刑事责任能力。可见，不宜把“具有自由意志”作为与“具有刑事责任能力”相并列的因素来限定被教唆人。“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下,中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重,但中国废止死刑的前景是非常乐观的.一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”,笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为,中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则）、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则；同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发,文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排,在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义（必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。本文为互联网收集,请勿用作商业用途本文为互联网收集，请勿用作商业用途对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点.有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理:第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖,即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪,应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助（如侦查协助、审判协助和执行协助）的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论,死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂.原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是,关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化.新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪,死刑适用的程序也有所放宽,一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来,宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降；而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权的规定,2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。文档为个人收集整理，来源于网络文档为个人收集整理，来源于网络但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区),由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件（特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件）的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡（或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾,“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为,其中的“一国两制”已无争议,但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此,一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了.台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律（包括刑事法律）也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后,台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来,该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种（“中华民国刑法”第33条主刑之种类），仍在刑事立法中占有一席之地.在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张,但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多,曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念,采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑,近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人,2002年再减为9人,2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5个人收集整理，勿做商业用途个人收集整理，勿做商业用途由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中,香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个,其中绝对死刑65种,相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条（掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者,处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法,遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如:大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪共有14条罪名；第八章“贪污贿赂罪,共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定,有下列情形之一（1。盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者.2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者.4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品,浮报价额数量,收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者）者,处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑,除死刑外，得并科十万元以下罚金.由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下,不敢贸然废除死刑. 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1。如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着,死刑(对于一切犯罪,在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助）原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的:对于本地居民的意义自不待言；而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益,证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突,例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”,但同时又具有一定意义上的“涉外性 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9.如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待,也可能遭到外部社会的批评.这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义,同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够,因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言,冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据,有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡（或不移交、不协助)原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立,影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立,又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑,则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10.中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源,其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述,由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整,同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖）.在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡（或不移交）、不协助”原则,现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则.理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交；其也不符合相互尊重原则 11。我们的意见是,在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义（必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分,并对港澳居民以特殊保护），尽量避免或减少死刑的适用.就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能.如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益,应该移交；如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民,若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交；如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议,在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交,则有违港澳已经与外国达成的协议；若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可,可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此,这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护.本文为互联网收集,请勿用作商业用途文档为个人收集整理，来源于网络2。如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑,表面看似乎比较一致。但是实事求是地说,台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。继2005年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案.研究也建议制定“特殊无期徒刑,将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类,甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79，最低也有63；至于赞成废除死刑的比率,最高出现于2006年的21,2000年时赞成比率一度低到9. 12在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑,台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点,让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。文档为个人收集整理，来源于网络本文为互联网收集，请勿用作商业用途至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”（“台湾地区刑法）、“间谍罪被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具.这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么？因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸,也是减少死罪、削减死刑的有效途径。3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景在中华大一统的愿景中,在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦-当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚的旧中华法系，而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系!与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不行,就力推渐进；全盘不行,就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和世界意义。我们认为，死刑问题既是中国的内政问题,同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联，因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制中，实行资本主义制度的香港澳门已经废止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑,认为废除死刑有利于社会主义的建设事业。 13从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的