清华考研资料法理真题.docx

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法理真题
倾向于社会法学派的理路和观点
1999年综合课
一、概念题（每题2分）
1.法学
2.法律作用
3.司法解释
二、简答题（每题5分）
1.当代中国的立法应遵循哪些原则？
2.简述现代西方法理学的形式特征。
三、论述题（每题10分）
1.论法治。

2000年综合课
一、名词解释（每个2分，共20分）
9.普通法
10.法律推理
二、简答题（50分）
l.霍姆斯认为：法是对法院实际上将作什么的预言，请对这一观点加以评述。（8分）
三、论述题（l5分）
试论法的分类及根据

2001年综合课
一、名词解释（每题2分，共20分）
1.法律解释
2.法律部门
二、简答题（共50分）：
1.有人认为法律的作用是无限的，你对此有何看法？（8分）
三、论述题。（15分）
试论关于法的本质的各种学说。
四、案例分析（15分）：

2002年法学理论综合
一、名词解释(每题3分，共12分)
1.“法令滋彰，盗贼多有”
2.《读通鉴论》
二、简答题(共24分)
1.梁启超法律思想的主要内容有哪些？(7分)
3.简述亚里士多德的法治思想。(10分)
三、论述题(共64分)
1.试述儒家法律思想的主要特点和现实意义。(12分)
3.评述西方近代启蒙思想家的自然权利观。(15分)

2003年法理综合考试
一、简答题
（一）谈谈对商鞅“礼法以时而定”、“垂法而治”观点的认识。（15分）
（二）周公的礼、德观及其历史地位。（17分）
（三）晋代的杜预认为：“法者，盖绳墨之断例，非穷理尽性之书也。”你对此是如何理解的？（18分）
（四）简述西塞罗的法律思想。（15分）
（五）评述阿奎那关于法的分类。（17分）
（六）洛克“天赋人权论”的论证基础与基本内容。（18分）
二、论述题
（七）试论近代中国改良派法律思想的基本内容。（25分）
（八）论富勒的法制原则。（25分）

清华大学法学院2007年考研综合课一试题
一、简答题（每题5分）
3、 刑法369条第一款规定：“破坏武器装备、军事设施、军事通信的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；破坏重要武器装备、军事设施、军事通信的，处三年以 上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。。。”中的“情节特别严重”是仅包含破坏武器装备、军事设施、军事通信还是 也包含破坏非重要武器装备、军事设施、军事通信？
二、论述题
1、论偶然防卫 12’
2、论法治国家的公权力制约 20’
3、论法律原则在法律体系中的地位和作用 20’
三、案例
（2）法院在审理案件时如何处理法律冲突？如何看待二审法院的判决？
2、 甲明知A公司仓库没有财物，为试探乙的胆量，教唆乙说“我知道A公司仓库里有珍贵东西，你敢去头吗？”（大概意思）。晚上乙真的就去A公司偷盗，碰巧A公 司有三台笔记本（价值3000元），乙抱着电脑出去时被保安B发现，乙为抗拒抓捕朝B腹部猛踢一脚，这时乙的朋友丙路过，知道真相后为帮助乙逃避抓捕也朝 B腹部猛踢一脚。后经检查，B因为脾破裂死亡，但无法查出究竟谁所为。分析甲、乙、丙的罪责。

2002
法学理论（仅列出法理专业必做题，此外还有刑法的这里没有写）
一、简析题(法学理论专业考生在前三道题中任选两题，按“简析题”回答；第四道题按“论述题”回答。)
1、试述法的形式特征。(15分)

一、调整行为关系的规范
法律是以行为关系为调整对象的规范。
法律具有规范性，这是因为：法律的概括性；法律的构成要素中以法律规范为主；法律规范的逻辑结构中包括行为模式、条件假设和法律后果；这是法律的规范性最明显的标志。法律的规范性决定了它的效率性。
二、由国家专门机关制定和认可
制定和认可是法律创制的主要方式。制定是指国家通过立法活动产生新规范。认可是国家对既存的行为规则予以承认，赋予法律效力。“认可”通常有三种情况：赋予社会上早已存在的某些一般社会规则以法律效力，如习惯、经验等；通过加入国际组织、承认或签定国际条约等方式，认可国际法规范；特定国家机关对具体案件的裁决作出概括产生规则或原则，并赋予这种规则或原则以法律效力。
法律的国家性。它是以国家名义创制的；法律的适用范围是以国家主权为界域的；法律是由国家强制力为保证的。
法律的普遍性。一般来说，法律在一国全部范围内对一切人和组织发生效力。但也应注意法律的“普遍性”的程度是不一样的，因为在不同的法律在空间、时间和对人的效力是不一样的。
三、以权利义务双向规定为调整机制
法律以权利和义务为内容。这是因为：（１）法律的要素以法律规范为主，而法律规范中的行为模式是以授权、禁止和命令的形式规定了权利和义务；法律规范中的法律后果则是对权利义务的再分配。（２）法律对人们行为的调整主要是通过权利义务的设定和运行来实现的，因而法律的内容主要表现为权利和义务。（３）权利义务是主体法律地位的体现，法律上权利和义务总是被立法者所充分重视，也受社会各成员关注。
法律的利导性。这是从法律是社会各利益关系的调整机制而派生的特征。法律通过规定人们的权利和义务来分配利益，影响人们的动机和行为，进而影响社会关系。法律的利导性取决于法律上的权利义务的规定是双向的。
四、通过程序而强制予以实施
法律以国家强制力保证实施。法律的强制力以法定的强制措施和制裁措施为依据。法律的强制力具有潜在性和间接性。国家强制不是法律实施的唯一保证力量；法律的实施还依靠诸如道德、人性、经济、文化等方面的因素。在现代社会，法律还出现强制力日益弱化的趋势。
法的程序性。法律的实施虽然是强制进行的，但它是由专门的机关依照法定程序执行的。所谓法的程序性，即法律的强制实施都是通过法定时间与法定空间上的步骤和方式而得以进行的。纵观法史，法律的强制实施都或多或少是通过程序进行的。近现代法律只是对法的程序标准加以正当化，使法律实施的方式更科学、更理性。
2、以中国大陆现行法为例，试述法的渊源。(15分)

法律渊源，又称“法源”或“法的渊源”，通常指法的形式意义上的渊源，即法律规范的创制方式和外部表现形式，也就是指法律规范的效力来源。
法律渊源的分类：（1）根据法律规范载体形式的不同，可将法律渊源分为成文法渊源与不成文法渊源（2）从法律渊源与法律规范关系的角度，可将法律渊源分为直接渊源与间接渊源。制定法等与法律规范、法律条文直撩相关的渊源为法律的直接渊源，学说等与法律规范、法律条文间接相关的渊源为法的间接渊源。（3）根据是否经过国家制定程序，法律渊源可以分为制定法渊源与非制定法渊源。（4）根据法律渊源的相对地位而分为主要渊源与次要渊源。
在法律实践中，法律渊源最主要的分类为正式渊源与非正式渊源。一般说来，法律的正式渊源通常包括制定法、习惯法、判例法和国际条约等。
法律的非正式渊源是指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、学说等。
当代中国的法律渊源主要是制定法，习惯法仅在特殊场合作为制定法的补充，除香港特别行政区以外，判例在原则上不属于我国的法律渊源。根据宪法和相关法律规定，当代中国制定法主要包括：
　1． 宪法——宪法是我国的根本法，是治国安邦的总章程，是我国社会主义法的基本渊源，是母法，还是立法基础
2． 法律（典型意义上的法律，法学专用名词）
专指全国人民代表大会及其常委会制定颁布的规范性法律文件
法律又可以分为基本法律和基本法律以外的法律（普通法律）
基本法律由全国人民代表大会制定和修改；普通法律由全国人大常委会制定和修改
3． 行政法规和部门规章
（1） 前者是国务院制定的规范性文件，效力高于地方性法规，不能违反宪法和法律
（2） 后者是以国务院所属各部、各委员会的名义制定的行政管理方面的规范性文件，也在全国有效，但有些部门规章与地方性法规效力相等，冲突时往往适用后者，即在司法实践中后者的效力更高
4． 地方性法规和地方政府规章
（1） 地方性法规指省、自治区和直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件，省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会也可以制定地方性法规
（2） 地方政府规章是指省、自治区和直辖市的人民政府制定的规范性法律文件
——部门规章、地方性法规和地方政府规章都需报国务院法制局备案
国务院第48号令颂布《法规规章备案规定》——
行政法规名称有三个：（1）条例：对某一方面的行政工作作全面系统的规定（2）规定：对某一方面的行政工作作部分的规定（3）办法：对某一项行政工作作部分的规定
地方性法规的名称可以采用行政规定、行政规则、办法和实施细则这些名称，但不能是条例
5． 自治条例和单行条例——民族自治地方的人大制定
6． 特别行政区的法源——以基本法为核心的独立的法律体系
7． 国际条约——凡是我国签署、加入、参加的国际条约，可视为国内法，效力高于国内法，即国内法与之相抵触时，要修改国内法使与之相适应

3、试论法律意识对于法律实践的作用。(15分)

法律意识是人们关于法律现象的思想观点知识及心理等意识形态的总和，是社会意识的特殊形式，是法律现实和法律制度组成部分。主要包括：人们对法的本质和作用的理论观点，对各种法律规范和人们的行为从法律的角度进行的理解、评价、感觉以及人们的法律知识、法律愿望和情绪。
法律意识和法都是上层建筑的组成部分，还有法律实践，之间存在密切联系。无论是法的创制还是实施，都要法律意识起积极作用

1． 是不断完善法律制度，进行立法工作的重要条件。主要体现在：
（1） 发达的法律意识是认识客观需要并使其转变为立法的重要条件；
（2） 发达的法律意识是确立调整社会关系的方法、手段和行为尺度（权利义务）的思想条件。
2． 是正确适用法律的因素。指处理案件的国家机关的工作人员正确的将法律规范运用到解决具体案件的过程。他们法律意识水平的高低直接影响到案件能否及时、合理、合法的处理。
3． 是公民自觉遵守和执行法律的重要保证。能指导人们行为，使人们能知法、守法、避免自己违法，进一步主动的与违法犯罪行为做斗争，可以保护自己的合法权利。

4、如何理解通过法律来进行社会控制。(35分)

社会调整又称社会控制，指的是确定个人和集体行为，指明其发挥作用的方向，并将这些行为纳入一定的范围，目的，秩序中的活动。
道德，习惯，政策，宗教，法律规范调整构成社会调整系统，在次系统中，不同的规范性调整又成为其中相对独立的子系统，这些子系统从不同侧面对社会关系进行调整，它们相互制约，相互联系，共同起到控制社会的作用，其中法律规范调整产生较晚，但是个别和规范结合的最好方式，同时表明社会调整方式的不断进步
法在原始社会氏族习惯的基础上产生和发展起来，是社会生活发展的需要，是社会调整方式发展的结果。随着生产力发展和人的认识能力的提高，人们的行为开始有了相对独立的自主性。一定的行为自由成为社会生产发展的内在推动力，社会调整方式获得发展。法的产生将社会生活所需的行为自由和与之相对应的人们的社会责任确定为法律上的权利和义务，并使这两种现象有机结合起来。通过国家强制力保证其实现，从而形成自由与秩序的统一。随着阶级社会进一步发展，法又发展为国家进行的广泛的例法，国家有预见性的制定新的法律规范对社会进行更自觉的规范性调整，这种发展有规律。

二、论述题
试述法与正义的关系。(35分)

正义概念——人们的一种伦理观念；体现一定生产方式和人们理想的观念形态
（1） 法的创制问题——法律规范内容应当反映统治阶级要求的正义（分配/实质性正义），法的价值在物质精神分配方面体现统治阶级正义观
（2） 法的实施问题——法在施用过程中是否反映统治阶级所要求的正义和公正（形式/程序/矫正性正义），法是实现统治阶级正义观的手段，法的价值正是在于实现统治阶级心目中的正义公正

正义在法律生活中的作用：
1、 正义对法律有积极的评价和推动作用
2、 正义对法律的进化有极大的推动作用
法律进化是在一定的社会中实现的，是社会进化的表现：
a) 正义推动了法律精神的进化
b) 正义促进了法律地位的提高
c) 正义推动法律内部结构的完善
d) 正义提高了法律的实效
3、 法对正义的实现作用
a) 法促进和保障分配正义
b) 法促进和保障诉讼正义
c) 法促进和保障社会正义
d) 法促进和保障国际正义

2003年
法理
一、    简述题（非法理专业必答，法理专业六选四，每题15分）
1、    法的特征
一、法是调整人的行为的社会规范
在社会体系中，法属于社会规范的范畴
人的行为是法的调整对象
二、法是出自国家的社会规范
法区别于其他社会规范的首要之处在于，法是国家创立的社会规范。
法是由国家制定或认可的，它就必然具有国家意志的属性，因此具有高度的统一性、普遍适用性
三、法是规定权利和义务的社会规范
法是通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系的；法的这种调整方式也使它与道德、宗教、习惯相区别；法以规定人们的权利和义务作为自己的主要内容，所以，法属于“应然”的范畴，而不属于“实然”的范畴
四、法是国家保证实施的社会规范
任何一种社会规范都具有强制性，都有保证其实施的社会力量
法的强制性不同于其他规范之处在于，法具有国家强制性
法依靠国家强制力保证实施，这是从终极意义上讲的，即从国家强制力是法的最后一道防线的意义上讲，而非意味着法的每一个实施过程，每一个法律规范的实施都要借助于国家的系统化暴力。
2、    法的体系
法律体系，是指一国的部门法体系，即将一国现行的全部法律规范根据一定的标准和原则划分成不同的法律部门，并由这些法律部门所构成的具有内在联系的统一整体。
1.法律体系是指一国本国法律规范构成的体系
2.法律体系是指一国现行国内法所构成的体系
3.法律体系是由一国现行的全部法律规范所组成的不同类别的部门法（或称法律部门）所构成的体系
4.法律体系是由既相对独立而又具有内在联系的法律部门所构成的体系

根据法律所调整的社会关系以及调整方法的不同，可以把我国法律体系划分为以下主要的法律部门。
　　1.宪法；2.行政法；3.民商法；4.经济法；5.劳动与社会保障法；6.科教文卫法；7.自然资源与环境保护法；8.刑法；9.诉讼法；10.军事法

4、 法的要素
法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。
法的要素的特征：1、个别性和局部性，它表现为一个个元素或个体，是组成法律有机体的细胞。2、多样性和差别性。组成法律的要素具有多样性，不同的要素具有差别性。3、整体性和不可分割性，虽然每个法律要素都是独立的单位，但是法律要素作为法律的组成部分又具有整体性和不可分割性。
法律要素质量的优劣通常是衡量法律合理化、科学化程度的重要标志。
法要素的“模式”问题，是西方法理学中的“传统问题”。近代以来，流行的法要素模式的理论主要有四种：1、“命令”模式；2、规则模式；3、规则、政策、原则模式；4、律令、技术、理想模式；
我国现行通说认为，法律概念、法律规则、法律原则三要素说。
法律概念是法律的构成要素之一，是指在长期的法学研究和法律实践基础上对经常使用的一些专门术语进行抽象、概括所形成的具有特定法律意义的概念。分为四类：（1）主体概念（2）关系概念（3）客体概念（4）事实概念。
法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律规则具有微观指导性和可操作性强、确定性程度较高的特点。同时，法律规则也应具有可诉性、合逻辑性、合体系性、可预测性等特性。法律规则的种类：1.授权性规则和义务性规则；2.确定性规则、委任性规则和准用性规则；3.强行性规则和任意性规则
法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本原的综合的稳定的原理和准则。法律原则的种类：1.公理性原则和政策性原则；2.基本原则和具体原则；3.实体性原则和程序性原则

5、 法与法律
第一种解答：
法是永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理，而法律则是指国家机关制定的具体的法律规则，法律是法的真实或虚假的表现形式。
“法”字中文古体字是个“灋”。“灋”字含“正直”、“公平”、“惩恶”三层意思。正直的价值观念在中国历史上是相当深厚的；公平一直是中国关于法的制定与运用的最经常的价值观念与价值评价标准；惩恶扬善是我国古代法的重要价值。
法律：是由国家立法机关制定和颁布并由国家强制力保证其实施的具有普遍约束力的规范性文件的总和。
我国历代封建王朝分别用秦律、汉律、隋律、唐律、清律等来管理自己的国家。一直到19世纪末20世纪初，西方文化传入我国时，才把法与律连在一起，称为法律。
现代中汉语的“法律”一词，有广义、狭义之分。狭义上的法律，指全国人大及其常委会制定的规范性文件，即特定意义上的法律，如刑法、民法；而广义上的法律，是指一切法律规范的总称，如宪法、法律、行政法规、地方性法规等。在我们日常生活中使用法律一词多是广义上来说的，如“执法必严”、“违法必究”、“人人学法”、“全民普法”、“法律面前人人平等”。所以，我们我们一般把广义上的法律称为法；把狭义上的法律仍称为法律。
第二种解答：
西方思想家论法与法律：
1、 以人类精神为基点的论说。在西方，自然法学派认识法的现象的基本的方法论原则，就是从法哲学二元论出发，把自然法与实在法区别开来。如，亚里士多德区别了自然正义与法律正义。
2、 洛克区分了自然法与人类法
3、 当代的德沃金虽然承认规则是法律的组成部分
4、 按照自然法学家的看法，自然法是正义、理性这些自然法则的化身，是永恒不变的先验性的东西，具有至高无上的权威。尽管各个历史时期自然法学家们对自然法内涵的认识有所不同，但是他们大多认为世界有统一的规律，这些规律就是自然法，它是事物的本性所产生出来的。此外，在自然法学家看来，人类社会是自然界的一部分，自然的法则制约着人世的法则。因此，自然法是人类法的基础，人类法由自然法派生而来。
5、 可见，自然法学家主观先验地假设存在所谓自然状态，把人的权利看作是天赋的而不是来源于深厚的社会生活条件中，从而不可避免走上历史唯心主义法哲学和形而上学二元论的道路。但这一学派看到了法与法律这两者存在根据上的差异性，这无疑有其合理性因素。
6、 从法律自身出发来理解的学说。法律实证主义从法的现象内部关系来探究法的现象，其特征是把法的现象看作是国家权力的代名词，把权力视为法的现象的本体性内容，并由此来演绎解释各种法的现象，如，奥斯丁、凯尔森
马克思恩格斯论法与法律：
1、 早期著作中的探索。马克思把国家权力机关颁布的直接约束或调整人们行为的肯定的、明确的和普遍的规范，称之为法律或者“现行法”；
2、 2、《德意志意识形态》、《资本论》及其后的相关阐释。当马克思、恩格斯在谈到法时，大多把法同一定社会的物质生活关系相联系，把法看作是一定社会经济条件的法权要求或法权表现；当其在谈到法律时，通常把法律同国家意志联系起来，把法律看作是国家意志的一种表现形式，当然这种表现形式的内容取决于一定的社会物质生活条件。
法与法律的关系：
联系：
法与法律的概念特征。法体现在社会主体的权利之中，权利是社会主体的一种习惯。在文明社会中，这种直接的社会权利要求往往借助于统治阶级创制法律的实践活动，转化为统治阶级的直接社会权利要求，取得国家意志的形式。在这一过程中，作为法的权利的逻辑行程，经历了从事实上的社会权利要求到法定权利的辩证转化。总之，法是反映社会主体在经济关系运行过程中产生出来的需要和利益的权利要求，法是对社会主体的权利要求的确认与实现。而法律的一个明显的特点，就是它的主观性，即法律是一种国家意志。实际上，国家意志就是掌握国家政权的统治阶级的意志。
区别：
（1）两者的内在属性不同。法是一种权利要求，是反映一定社会经济生活要求的权利体系。而法律是一种国家意志，是体现国家意志要求的实在法律规范和秩序体系；
（2）两者与国家权力的联系程度不同。法与国家权力并无直接的必然的联系。而法律与国家权力有着直接的必然的联系，法律所具有的普遍性、规范性和国家强制性、国家意志性等特征，正是以国家权力为后盾的；
（3）两者与社会经济关系的联系的性质和程度不同。法对一定社会经济条件的反映是直接的，是社会主体在社会经济活动中形成的权利要求及其法的愿望、倾向和态度。而法律是占统治地位的阶级的意志的体现，对社会经济关系的反映是间接的
5、    善法与恶法
第一种解答：
亚里士多德：所谓法治，应包含两重含义，已成立的法律获得普遍的遵从，而大家所遵从的法律又应该是制定的良好的法律。亚里士多德认为善法应具备三个条件：1、善法的目的应该体现和保障公众的利益；2、善法应该体现古希腊人珍爱的自由；3、善法必须能够维护合理的城邦整体的久远。
善法包括法的实质良善性（法的实体正义）和形式良善性（一般指立法、执法、守法和护法各环节中普遍遵守的基本规则）两个不可分割的方面。
自然法学派：1、指出“善法就是人民权益所需而又清晰明确的法律”；2、提出与坚持“恶法非法”；3、反复强调法律与道德的紧密结合；4、把善法与近代法治国直接联系；5、强调善法应以保障人权为出发点与归宿
分析实证法学派：“恶法亦法”，坚持法律与道德的分离，认为法理学需要研究的是法律自身，法律的道德性不是法理学的研究范围，应该归于立法学或伦理学的研究范围。分析实证法学派不否认善法的存在，他们承认按道德标准划分善法与恶法。“恶法亦法”的实质是确认恶法也是法，也要被遵守；法学家不要去研究应当是什么样的法，而应当研究事实上是什么样的法，这种观点是片面的，产生了极坏的后果。
中国现阶段善法应当包括以下几点：1、善法必须反映广大人民意志；2、善法必须符合客观规律，顺应历史潮流；3、善法必须符合客观规律，并是可以操作的。
恒久的善恶标准是否存在不好断言，但至少有证据说明存在随时间变迁而改变的善恶标准。
而法律，如果说是建立在惩恶扬善的基础上的活，那就会面临着它的时代局限性的问题
很难有事物可以逃脱时代的局限，法律也是这样。法律就是当今社会的人制定的当今社会的法则，它必有它的局限性，同理，它必有被被将来社会否定掉的东西。所以得出我的结论，有的当代看来是善的法是否会随时间推进被后世视为非善，甚至恶法。
人类的逻辑是可以说是不会在短期内被颠覆的，一个相对恒久的东西。和建立在当代的善恶标准基础上相比，法律如果建立在逻辑的基础上会更臻恒久
法律以某些善恶标准为基石，在其上以逻辑构架上层建筑”，那法律的逻辑性有归根结底到道德的逻辑性。而有的道德伦理规则可能经不起逻辑的推敲

第二种解答：
善法与恶法的分歧，在本质上，即体现为“法在本质上是否包含道德内涵”的问题。以自然法理论为基础的善法理论主要是以法律的道德价值作为善法的评价标准，以道德价值观念将实在法划分为善法和恶法。
历史上，善法与恶法的争论体现在自然法学派的“恶法非法”与分析法学派的“恶法亦法”的两个命题的对立。
自然法学派的善法标准为：1、从法律的目的来讲，善法应该以人民的利益为依归，不能以统治者个人或集团的私利为目的，立法者制定法律受到这一立法目的的限制。2、从法律的实质内容来讲，善法必须确认和保护人民的“自然权利”；3、从形式上看，法律应当具有普遍性；4、法律应当与国家的地理、气候以及民族的一般精神相适应；5、从立法的程序上讲，立法应当遵循一定的程序。
以边沁和奥斯丁为首创的分析法学派认为“恶法亦法”。“恶法亦法”论的基础是分析法学主张法律与道德的分离。坚持法律与道德的分离，认为法理学需要研究的是法律自身，法律的道德性不是法理学的研究范围，应该归于立法学或伦理学的研究范围。分析实证法学派不否认善法的存在，他们承认按道德标准划分善法与恶法。“恶法亦法”的实质是确认恶法也是法，也要被遵守；法学家不要去研究应当是什么样的法，而应当研究事实上是什么样的法，这种观点是片面的，产生了极坏的后果。分析法学派拒绝对法律的道德关怀，也拒绝对善法问题进行法哲学的探讨，这种思想是自然法学坚决反对的，在一定意义上讲也是不科学的。

6、    法律只是手段，正义才是目的
法律是为了实现某些社会目的而制定的，它源于一定的目的又服务于一定目的。排除法律的目的和价值判断，仅仅考虑其功效，就会忽视法律所要服务的实体价值和目的，舍其本而求其末。
博登海默认为“法律理念乃是正义的实现”。由于“正义”概念外延的广阔性，以及现代法律制度价值的多元构成，在某些时候，“正义”意味着“平等”、“自由”、“公共福利”等多个价值目标的相互均衡而达到的最佳协调状态。从这个意义上讲，“正义”始终是善法的最高价值形态。
法律作为一种对社会行为具有普遍约束力的规范体系，在客观上能保障社会个体成员的合理需要得到满足、社会资源得到合理配置、社会结构得以优化组合。在现代社会，法律承担着实现社会正义的主要责任，这使“正义”成为善法的价值形态成为可能。
“正义”作为个体权利和社会制度“正当性”、“合理性”的法律构想，总是对现实社会带有一定程度的批判性和超越性，引导人们为建立一种更加合理、完善的法律制度而努力奋斗。

二、    论述题（非法理专业三选二，法理专业必答，每题30分）
1、    法律应当对于人类的深切而迫切的情感做出真切的回应，正义应为慈悲所支配；不能说什么道德和正义不是法律，从而驱使人们对法律滋生怀疑和蔑视，相反，应当在法律与道德、在法律的戒律与理性和良知的戒律之间保持必要的关系；一套法制必须表明其与道德和正义具有一定的一致性，或必须根植于服从它乃为一种道德义务的广泛的价值判断之中……法律效力紧系于道德价值。通过诉诸理性和良知，不仅法律保持了一致性和确定性，而且，法律的世俗性与超越性亦且获得了统一。
如何理解？
这段话主要阐述的是关于法律和道德的关系问题。
法律与道德的关系问题是法哲学之永恒主题与难解之迷。道德强调人类的道德理念铸化为法律，法律强调法律内化为人们的品质、道德。法与道德属于上层建筑的不同范畴。法律属于制度的范畴；而道德则属于社会意识形态的范畴。法律规范的内容主要是权利与义务，强调两者的衡态；道德强调对他人、对社会集体履行义务，承担责任。法律规范的结构是假定（条件）、行为模式和法律后果；而道德规范并没有具体的制裁措施或者法律后果。法由国家的强制力保证实施；而道德主要凭借社会舆论、人们的内心观念、宣传教育以及公共谴责等诸手段。法是按照特定的程序制定的，主要表现为有关国家机关制定的各种规范性文件，或者是特殊判例；而道德通常是潜移默化的。法必然要经历一个从产生到消亡的过程，它最终将被道德所取代，人们将凭借自我道德观念来实施自我行为。
从唯物史观的角度来看，道德根源于一定的物质生活条件。道德是生活在一定物质生活条件下的自然人关于善与恶、光荣与耻辱、正义与非正义、公正与偏见、野蛮与谦逊等观念、原则以及规范的总合，或者说是一个综合的矛盾统一体系。
法律在本质上是统治集团的整体意志上升为国家意志，既然法律是意志的具体化，而道德当然属于意志范畴，那么法律当然反映统治阶级的道德观。
结合中国国情，我国法律与道德的现状：1.一国范围内的法与统治阶级的道德都是统治阶级的整体意志的体现；2.法与统治阶级的道德相互渗透；3.法与道德相辅相成，共同服务于统治阶级的整体利益；4.道德的状况制约立法的发展；5.道德对法的实施起着举足轻重的促进作用；6.道德有助于弥补法律调整的真空；7.法必须以道德作为价值基础； 8.法是传播道德的有效手段。
道德与法律的辩证关系
联系：
两者都属于上层建筑，都是为一定的经济基础服务的。两者是相辅相成、相互促进、相互推动的。其关系具体表现在：
1.法律是传播道德的有效手段。法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。
2.道德是法律的评价标准和推动力量，是法律的有益补充。
3.道德和法律在某些情况下会相互转化。
总之，法律与道德是相互区别的，不能相互替代、混为一谈，也不可偏废，所以单一的法治模式或单一的德治模式不免有缺陷；同时，法律与道德又是相互联系的，在功能上是互补的，都是社会调控的重要手段，这就使得德法并治模式有了可能。

区别：
1.产生的条件不同。法律是在原始社会末期，随着氏族制度的解体以及私有制、阶级的出现，与国家同时产生的。而道德的产生则与人类社会的形成同步。
2.表现形式不同。法律是国家制定或认可的一种行为规范。而道德规范的内容存在于人们的意识之中，并通过人们的言行表现出来。
3.调整范围不尽相同。从深度上看，道德不仅调整人们的外部行为，还调整人们的动机和内心活动。法律尽管也考虑人们的主观过错，但如果没有违法行为存在，法律并不惩罚主观过错本身，即不存在“思想犯”；从广度上看，由法律调整的，一般也由道德调整。当然，也有些由法律调整的领域几乎不包括任何道德判断。
4.作用机制不同。法律是靠国家强制力保障实施的；而道德主要靠社会舆论和传统的力量以及人们的自律来维持。
5.内容不同。法律是以权利义务为内容的。而道德一般只规定了义务，并不要求对等的权利。
法律是一个社会最基本的道德要求，为社会成员普遍认同、接受并通过一定程序法定化了的道德标准，它是维持一个社会生活正常运转的道德准则。法律是为社会普遍成员制定的行动准则，它照顾和反映了普遍社会成员的基本道德要求。

2、    所谓历史法学派的“历史”究竟意味着什么？就中国百年来大规模移植西方法律以建设现代法制这一事件来看，“历史”特别是“中国历史”能否和应否发挥什么作用？
18世纪末19世纪初，在德国形成了以胡果和萨维尼等为首的历史法学派。该学派诞生之初代表了德国封建贵族的利益，在以后的发展中逐步演变成为资产阶级的重要法学流派之一，并统治欧洲法学界长达近一个世纪。在19世纪，历史法学派基本上代表了法学思想发展的主流。

历史法学派的“历史”是体认、发现和重述民族生活及其规则形式，目标在于追溯每一既定制度直至其源头，从而发现其根本的原理原则，或可将那些毫无生命、仅仅属于历史的部分剥离开来，从而“涵咏其真正的精神，继续其未竟的事业。”
萨维尼认为，法律是“内在地、默默地起作用的力量”的产物，它深深植根于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和“民族的共同意识”。萨维尼认为，法并不是立法者有意创制的，而是世代相传的“民族精神”的体现。萨维尼对法的基础作了阐述。他指出，法的最好来源不是立法，而是习惯，只有在人民中活着的法才是唯一合理的法。萨维尼的观点是人类试图科学地认识法的起源的无数智慧链条中的一环，他提出的“法源自民族精神”的观点，拓宽了人们的视野，促使人们在比较虚无的“人类理性”之外，去寻找法的起源的途径
历史法学派对近代民法学的形成和发达作出了贡献，在挖掘、整理、恢复人类法律文化遗产方面作出了贡献。
四千多年没有中断的中国法制历史，是一个巨大的知识宝库，它蕴藏着建设法制、依法治世的丰富经验，凝聚着中华民族的智慧，形成了深厚的文化积淀，值得珍视和研究。中国的法制历史关注的是过去，但是面对的却是现在和未来，通过总结历史的经验来启迪人们的思维，丰富人们在治国理政上的方略与方法。
西方国家的现代化，其常态乃为经过相当时日的酝酿，从自己的传统中一步步走出。各项制度的培植与人心的迁转，事前并无特别的预设，而经由一步一步的历史演变，逐步达致后来的效果。奥利弗·霍姆斯大法官慨言，“法律之治乃是在历史的渐次演生中，而非有意识地根据可得预见的社会目的所为之全盘人为重新改造中，逐渐形成的。”
正因为有一个强势的西方作为榜样在前方招手，中国的“现代化”，包括从清末的变法修律到如今的“建设社会主义市场经济法律体系”，起点实质上常常就是西化，以理念和制度的模仿、移植为政经突破的杠杆，社会改革的起点，而不论是以“联俄联共”“赶英超美”“四个现代化”为名目，还是用包括“入世”在内的“与国际接轨”相督迫，抑或以“现代性”自觉自勉。
中国的法制应当关注中国人对于理想生活的预设和预期，牢记法制建设需以探索和营造符合此种理想的人世规则与人间秩序为依归。
近代“中国问题”三项内容：一是寻求国族独立与平等；二是中国社会由此被迫卷入世界视野内的近代生活，求将传统的“文化共同体”重组为世界格局下的政治与经济共同体；三是此种转型悉以所谓的“现代性”为衡准，要求对传统的道统、政统和学统重予梳理，建设新的治道与治式，其核心内容即为民主、法制与科学。
“人生问题”，即面对列强侵略，中国人开始怀疑照自己往昔历千百年而逐渐定义的人、人类形象来塑造自己、应付生活，在此前所未有的新时代的出路问题。
一个多世纪以来，中国社会有关法制与法意的种种设置和理论，便发生在这样一种天塌地陷而不得不补天铺地的语境中，并和事实与规则、人生与人心这两组问题纠结不解，进退与共。
晚近一百年来中国法律生活中出现的种种不如人意，原因之一，即因为在“中国问题”与“人生问题”的交结中，事实与规则、法意与法制、法意与人情之间穿插了“时间的丛集”与“时代的错位”，而难以均衡一致、和谐不悖。两种现象一母孪生，成为一种时代特征，导致一个世纪来中国人的法律生活遭遇了诸般“不得不然”。
一百多年来的中国人生与人心，一百多年来的中国法意与法制，就处在这样一种参差错位的时代里，而为此“特有的历史时段”充实注脚。
百年来的中国法律生活遂出现了下列四种悖论性质的“不得不然”：1、不得不以规则委屈事实；2任何有关法意和法制的设置与设想，必无以回避“中国问题”与“人生问题”，从而无以回避人生与人心的纠缠；另一方面，却又暂时不得不罔顾，甚至有意回避之，以一种单线突进的姿态，求突破求超越；3任何有关法意和法制的设置与设想，都是一种寻求和建构合法性的尝试和努力，同时却不得不以摧毁已然累积的、作为事实先行存在的合法性为代价；另一方面，对于既有合法性的摧残反过来害及竭欲确立的新的合法性本身，结果常常是两败俱伤；3任何有关法意和法制的设置与设想，都不得不在现代性与后现代性话语的纠缠中踯躅而行，无以回避同时来自现代性甚至“后现代性”的种种追问。
法制与法意是“中国问题”与“人生问题”的一部分一环节，具体而言，设从以下三端着手：1以客观的态度，自知性之惟审看“中国问题”与“人生问题”；2、以批判的态度，自理性之惟省视事实与规则的关系；3、以同情的态度，自