合同的概述.doc

合同的概述1、合同的概念：合同是指平等主体的自然人、法人或者其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（广义上的合同与狭义上的合同）2、合同的特征：合同是平等主体的当事人双方或者多方实施的民事法律行为； 合同是当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的协议； 合同是体现当事人双方或者多方意思表示一致的协议。3、合同的分类：有名合同与无名合同；要式合同与不要式合同；诺成合同同与实践合同；双务合同与单务合同；有偿合同与无偿合同；主合同与从合同；为自己利益的合同与为第三者利益的合同；确定合同与射幸合同。4、合同的解释：是指运用各种解释规则和方法，确定合同条款的真实含义，探究合同当事人的意思表示，以明确双方的权利义务。n 合同解释的主体：（广义上讲，任何人均有权；狭义上讲，解释主体仅指受理合同纠纷的法院或者仲裁机构（真正具有法律意义的合同解释，即有权解释）n 合同解释的规则（是指指导解释合同的客观准则）：文义解释规则；体系解释规则；参照交易习惯解释规则；诚实信用原则；符合合同目的的解释规则；针对不同合同条款效力强弱的解释规则；不同合同文本的解释规则合同的订立（订立合同是当事人反复协商，彼此交换意思表示，最终达成合意的过程）（当事人订立合同，采取要约、承诺的方式）1、要约n 概念：要约是希望和他人订立合同的意思表示，是订立合同的必经程序。发出要约的为要约人，接受要约的为受要约人、相对人或者承诺人。n 构成要件：（1）要约是由具备缔约能力的合同当事人向希望与其缔结合同的特定的受要约人做出的意思表示。(2)要约必须具有与他人订立合同的意图（3）要约的内容须具备足以使合同成立的主要条款（要约的内容必须具体确定） （4）要约应是已送达受要约人的意思表示。2、要约邀请：（法条15条）n 概念：是指希望他人向自己发出要约的意思表示。n 要约邀请与要约的区别：当事人意愿不同；受约的对象不同；内容不同；法律约束力不同。（区分要约邀请与要约可考虑以下因素：根据法律规定区分；根据当事人在提议中的措辞所表达的意思来区分；根据当事人之间的交易习惯；根据意思表示是否针对特定人。3、要约的生效（是指要约发生法律效力，即对要约人和受要约人产生法律约束力）（法条16条）n 要约生效的时间：我国法律采取到达主义，即要约送达到受要约人能控制的地方才发生法律效力。（几种送达方式：直接送达、普通邮寄送达、采取数据电文形式发出要约的）n 要约对要约人的约束力n 要约对受要约人的约束力4、要约的撤回与撤销n 要约的撤回：是指要约人在要约发出后，到达受要约人之前，宣告取消要约。（法条17条）（要约撤回的条件）n 要约的撤销：是指要约发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该要约的意思表示。（法条18条）（要约撤销的条件与要约不能撤销的情形）5、要约的失效（要约丧失其法律效力，要约人和受要约人不再受其约束）（法条20条）n 要约失效的原因：（1）拒绝要约的通知到达要约人（2）要约人依法撤销要约（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更6、承诺n 概念：是指受要约人向要约人做出完全接受要约条件以及订立合同的意思表示。n 构成要件：（1）承诺必须是受要约人向要约人作出的意思表示（2）承诺应在有效的期限内做出（法条23条24条）（3）承诺的内容要与要约一致（法条30、31）n 承诺的方式（法条22条）n 承诺的生效（法条26条）n 承诺的迟延（是指受要约人在承诺期限内做出承诺，并按照通常情形能够及时到达要约人，但是由于传达故障等原因使承诺超过承诺期限到达要约人）（承诺迟延与承诺迟到的区别）（法条29条）n 承诺的撤回（是指受要约人在承诺通知发出以后，承诺正式生效之前，阻止该承诺发生法律效力的一种意思表示）（法条27条）n 合同订立的时间和地点：（1）合同书与合同成立时间；确认书与合同成立时间；书面合同与合同成立时间。（法条32、33、36、37） （2）成立的地点（法条34、35）7、合同的条款n 概念：是指合同当事人达成合意的具体内容，它是判断合同是否合法、有效以及确定合同当事人的权利义务的主要依据。n 分类：（1）主要条款（是合同一般必须具备的条款，可因法律规定、当事人约定或者合同的类型和性质而定）（法条12）与普通条款（2）明示条款（是指当事人以口头或者书面行驶明确规定的条款）与默示条款（是指当事人没有明确规定，但是根据法律规定或者交易习惯或者当事人的行为推定，合同应当具有的条款）（3）格式条款采用格式条款订立合同的特别限制。法条39-41（是指当事人一方为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款）与非格式条款（是指双方通过协商约定的条款）8、缔约过失（法条42、43、58）n 概念：是指在合同订立的过程中，一方因违背依诚实信用原则应尽的义务，而致使合同不成立、无效、被撤销或者导致另一方信赖利益受损的情形。n 构成要件：（1）缔约一方当事人对合同不成立、无效、被撤销具有过错包括果实和故意，地跃上的过错发生在合同订立过程中。（2）合同一方违背应尽的先合同义务（包括告知义务、协作义务、保护照顾义务、保密义务、无正当不得撤销要约的义务）（3）缔约过失行为使一方当事人遭受损失。（4）违反先合同义务的行为与损害结果之间有因果关系。n 缔约过失责任的概念：是指缔约人在合同订立的过程当中因故意或者过失违反先合同义务并造成对方当事人损害时依法应承担的民事责任。（缔约过失责任与合同责任的区别）（缔约过失责任与侵权责任的区别）n 缔约过失责任的适用：（1）假借订立合同，恶意进行磋商（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况（3）泄露或者不正当使用商业秘密（4）其他违背诚实信用原则的行为n 缔约过失责任的承担方式：损害赔偿是缔约过失责任惟一的承担方式。其赔偿对象和范围是信赖利益是指当事人相信法律行为有效，却因为某种事实的发生致使法律行为不成立或者无效而生的损失。有三个构成要件。（赔偿范围课本130页）合同的效力1、合同效力的概述n 合同效力的概念：是指法律以其强制力使合同当事人按其相互之间确立的合同的内容履行义务、实现权利的效力（法条第八条）（合同之所以有法律效力课本131）n 合同效力的体现：（1）合同当事人约定的权利、义务为法律所确认。（2）合同对当事人产生的约束力。（3）依法成立的合同排斥第三人的非法干预和侵害n 情事变更与合同效力：（1）情事变更原则的概念：是指合同依法成立后，因不可归责与双方当事人的原因发生了缔约时当事人不可预见的情况，致使合同赖于成立的环境或者基础发生了异常的变动，若继续维护合同的原有效力则显失公平，允许变更或者解除合同的原则。（2）情事变更原则的适用条件：1、须有情事变更的事实（判断是否构成情事变更的标准）2、情事变更须发生在合同有效成立以后，履行终止之前。3、情事变更须是当事人缔约时所不可预见，且不可归责于双方当事人的客观事实。（4）情事变更使履行合同显示公平。（3）情事变更原则的效力。情事变更原则在适用中发生两个层次的效力：1、变更合同，使合同的履行趋于公平合理。2、解除合同。2、双务合同的效力（在双务合同中，当事人双方相互享有权利、承担义务。从债权债务的角度而言，履行请求权是债权人的权利，但是债务人在一定条件下享有对抗债权人履行请求权的抗辩权，以避免自己履行后得不到对方履行的风险。双务合同的履行抗辩权，是合同效力的体现。它们的行使，只是在一定期限内阻止履行请求权效力的发生，并不消灭合同的履行效力。双务合同中的履行抗辩权包括同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。n 同时履行抗辩权（法条66）（1）概念：是指合同的当事人没有先后履行的顺序，一方在对方履行之前有权拒绝对方的履行要求，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。（2）同时履行抗辩权的适用条件：1、须当事人双方之间存在有效的双务合同，双方互负债务，（首先、其次、最后）2、须双方互负的债务已届清偿期，且没有先后履行顺序3、须对方未履行债务或者未按照约定正常履行债务4、须对方的对待给付是可能履行的债务5、一方的不履行或者履行不当须为该方当事人的过错所致。（3）同时履行抗辩权的效力（课本137）(同时履行抗辩权属于延期抗辩权，而非永久性抗辩权。同时履行抗辩权应由当事人自己行使。)（当事人行使同时履行抗辩权会导致合同迟延履行，但是正当行使同时履行抗辩权并不构成违约，否则如果在不符合同时履行抗辩权的情况下滥用这项权利则会构成违约，应当承担损害赔偿责任。）n 后履行抗辩权（法条67）（1）概念：是指在双务合同中，负有先履行义务的一方当事人届期未履行义务或者履行义务有重大的瑕疵的情况下，负有后履行义务的当事人为了保护自己的合同利益，可以拒绝履行自己相应的义务。（后履行抗辩权在本质上是对违约的救济）（2）后履行抗辩权的适用条件：1、须双方当事人因双务合同而互负债务2、双方当事人互负的债务有先后履行顺序，且后履行债务的一方的债务已届清偿期。3、先履行合同债务的一方不履行债务或者履行债务不符合规定。4、先履行债务的一方当事人的债务是可以履行的。4、先履行的一方不履行或者履行不当为该方当事人的过错所致。（3）后履行抗辩权的效力：（课本138）（延期抗辩权；并不影响后履行一方主张违约责任；应由当事人自己行使；正当行使该项权利所导致的迟延履行，后履行一方并不因此承担责任）n 不安抗辩权：（1）概念：是指双务合同成立后，应当先履行的当事人有证据证明对方当事人不能履行义务或者存在不能履行合同义务的可能或危险时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有权中止履行其合同义务。（法条68）（2）不安抗辩权的适用条件：1、双方当事人因双务合同而互负债务，且两项债务具有对价关系。2、必须是先履行一方当事人才享有不安抗辩权。3、后履行一方的当事人的债务未届清偿期，且这一方当事人存在不能履行或者可能不能履行的情形。4、后履行一方当事人未能提供适当的担保。 （3）不安抗辩权的效力和行使（法条69条）：1、不安抗辩权的效力：先履行一方中止履行，若合理期限后履行一方未恢复履行能力又未提供担保的可解除合同。2、行使程序：先履行方负有举证义务先履行一方应及时通知对方对方当事人提供担保的，先履行一方应恢复履行对方当事人在合理期限课本141内没有恢复履行能力且未提供适当的担保的，中止履行一方可解除合同。n 履行不能对于双务合同的效力：（1）履行不能的概念：是指因某种事由的出现，债务人在事实上已不可能履行合同。（自始不能和嗣后不能，基于债务人的原因或非基于债务人的原因的履行不能）（2）在双务合同中履行不能的法律效力：1、因可归责于债务人的事由而致的履行不能的法律效力2、因不可归责于债务人的事由而致的履行不能的法律效力3、合同的解除n 合同解除的概念：是指合同有效成立后，具备解除条件时，因当事人一方或者双方的意思表示而使合同关系自始或者向将来消灭的行为。n 合同解除的法律特征：（1）合同解除适用于有效成立的合同（2）合同解除必须具备解除的条件（3）合同解除必须有解除行为（附解除条件的合同不必须有解除行为）n 合同解除与相关制度的区别：合同解除与合同无效；合同解除与合同被撤销；合同解除与合同变更；合同解除与合同终止。 n 合同解除的种类：（1）法定解除：是指合同生效后，没有履行或者未履行完毕之前，当事人在法律规定的解除条件出现的时候，行使解除权而使合同关系消灭（法定解除的情形-法条94） （2）约定解除：是指当事人根据协商或者双方约定的条件解除合同。（法条93条）可分为协商解除和约定解除权的解除。n 解除权的行使（法条96）：法律规定或者当事人约定的解除合同的条件成就时，解除权人即可解除合同当事人一方行使解除权应以口头或者书面方式通知对方当事人法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记手续的，还应依法办理批准、登记手续，才能发生解除合同的效力当时人必须在法律规定或者当事人约定解除权行使期限内及时行使解除权，否则期限届满当事人不行使的则丧失解除权。n 解除合同的法律后果：1、对于继续性合同，合同解除无溯及力，尚未履行的，终止履行。2、对于非继续性合同，合同解除有溯及力，应恢复原状（这是非继续性合同所具有的）。恢复原状的范围。3、采取其他补救措施。4、赔偿损失。4、违约责任、n 违约责任的概念：是指合同当事人违反合同义务的时候，根据法律规定或者合同约定所应承担的民事法律责任。（法条107）n 法律特征：（1）违约责任以合同债务的有效存在为前提，以一方当事人违反合同义务为条件，是合同当事人不履行义务或者履行义务不符合约定所产生的民事责任呢。（2）具有相对性（3）违约责任的确定，具有一定的任意性。（法条114）（4）违约责任具有补偿性违约责任的补偿性在于补偿违约行为造成的损害后果，在于赔偿当事人一方因为另一方的违约所造成的损失，但是损失赔偿额有法律限制-法条113和一定的制裁性合同一方当事人违反合同义务时，应承担对其不利的违约责任。n 违约责任的构成（是指违约当事人应具备何种条件才应承担违约责任，由违约责任的归责原则所决定。我国违约责任的归责实质是实行过错推定原则（课本151）（1）违约行为（包括合同义务的不履行、迟延履行、部分履行、不适当履行等）（2）不存在法定和约定的免责事由。法定的免责事由有不可抗力、债权人的过错、标的物的合理损耗等等（课本151）。约定免责事由首先，应符合法律、行政法规的强制性规定和诚实信用的原则（无效的免责条款-法条53）。其次，免责条款须当事人双方协商一致。是指当事人双方可以再合同中事先约定，旨在免除或者限制未来责任的免责事由或者免责范围。n 违约行为（违反合同义务的行为）的种类：（1）预期违约行为：是指合同生效后之合同履行期限到来之前得毁约，是对未到期义务的违反，因此侵害了期待债权的实现，包括明示毁约与默示毁约。（法条108）（特点与构成要件-课本153）（2）实际违约：是指在合同履行期限届至后，当事人不履行或者不完全履行合同义务或者履行合同义务不符合法律规定和合同约定。a) 不履行：履行期限届至时的履行不能是指当事人在客观上已经无能力或者条件履行合同义务。或者拒绝履行是指履行期限届至后，合同当事人无正当理由拒绝履行合同义务的行为，包括拒绝给付和拒绝受领。b) 履行不当：是指合同当事人虽然履行了义务，但是其履行不符合合同约定或者法律规定。包括迟延履行、瑕疵履行、部分履行、履行方式不当等。（课本154）c) 加害履行：当事人履行合同除有一般瑕疵以外，还造成对方当事人履行利益之外的其他财产、人身损害的行为。n 违约责任的承担（1）继续履行1) 概念：是指一方违反合同义务的时候，另一方有权要求其根据合同规定继续履行合同义务。2) 适用条件：须有违约行为的存在；须由债权人在合理期限内向违约人提出继续履行的请求；须合同义务在法律上或者事实上能够履行或者适于履行；须违约方有继续履行的能力，并且继续履行在经济上是合理的（2）赔偿损失1) 概念：是指合同当事人不履行义务或者履行合同义务不符合合同约定或者法律规定，依照法律规定或者合同约定赔偿对方因违约所受到的损失的责任形式。2) 有法定和约定两种，约定的优先于法定的。如果没有约定，则适用法定赔偿损失-法条1133) 赔偿损失的适用条件：必须有违约行为；债权人必须遭到损失；违约行为与损失行为之间存在因果关系4) 赔偿原则（法条113）：完全赔偿原则（在适用中有限制：合理预见规则；减轻损失规则；违约损害相抵规则；损益相抵规则）。赔偿范围包括实际损失和可得利益损失）（课本157）（3）支付违约金1) 概念：是指按照当事人的约定，一方当事人违约时应支付对方当事人一定数量的金钱。2) 特点：具有约定性。（法条114）；特殊的违约责任形式，具有惩罚性和补偿性。（详看课本159）；违约金的数额是预先确定的。3) 违约金的计算 （4）定金责任（法条115）（不能与违约金并用-法条116） （5）其他违约责任形式（法条107）违约责任与侵权责任的竞合 .n