国际投资领域外交保护制度的式微与复归.pdf

第 圆4 卷第 4 期灾燥造.圆4 晕燥.4荆楚学刊允蚤灶早糟澡怎 粤糟葬凿藻皂蚤糟 允燥怎则灶葬造圆园圆3 年 8 月Aug.圆园圆3国际投资领域外交保护制度的式微与复归颜韵渊中央财经大学 法学院袁北京 100081冤摘要院外交保护是国际投资争端解决中极富争议的传统手段袁通过梳理近年来国际法院审理的国际投资案外交保护案件袁可发现外交保护制度的式微袁反映了外交保护的自身弊端袁但弊端并不意味着国际投资领域外交保护无足轻重遥 在投资仲裁不断发展的当下袁外交保护依其特性袁仍有复归的价值袁其可作为保护投资者的最后一道屏障遥 我国鲜有外交保护的实践袁在未来袁应重视我国海外投资外交保护制度建设袁将外交保护作为应对特殊情形的兜底手段袁实现外交保护与投资仲裁的良性互动遥关键词院外交保护曰投资仲裁曰叶华盛顿公约曳曰国家间仲裁中图分类号院D996.4文献标志码院A文章编号院1672-0768渊2023冤04-0082-09收稿日期院2023-02-17作者简介院颜韵渊2000-冤袁女袁江苏盐城人袁中央财经大学法学院硕士研究生袁叶中财法律评论曳副主编袁主要从事国际经济法学研究遥2022 年 1 月 1 日袁叶区域全面经济伙伴关系协议曳渊RCEP冤正式生效遥 其关于投资争端解决规定的一个明显特征是未设立投资者要国家争端解决机制渊Investor-State Dispute Settlement袁以下简称ISDS 机制冤而仅保留国家间争端解决机制遥 而在国家间争端解决机制下袁中国与东盟国家在内的缔约方就东道国违反 RCEP 义务造成投资者损害提起的争端属于投资者母国行使外交保护遥 这一设定曾遭学界诸多诟病袁毕竟随着国际投资争端解决机制的发展袁外交保护的空间变得更加有限遥 从 18 世纪至 20 世纪初期外交保护盛行袁到晚近外交保护制度解决国际投资争端的案件屈指可数袁 外交保护与日益繁荣的投资仲裁形成鲜明对比的同时袁 确实也说明了旧国际投资法律机制的原则和规范本身遭遇了严重挑战袁 外交保护机制本身正在经历的已经不再仅是机制内的变迁而是机制间的变迁了遥 本文承认袁 摒弃 ISDS 机制而直接寻求外交保护的解决方式并不是最佳首选袁 目前主流观点亦是野唱衰冶外交保护咱1暂遥但是袁完全倚重投资仲裁袁忽视外交保护袁仅仅因外交保护的政治色彩浓厚而将外交保护这一国际法中的历史性权利咱2暂湮灭于历史尘埃中袁恐有失妥当遥野式微冶不意味着忽视袁野复归冶亦不意味着抛弃当下而重拾旧章遥 对国际投资领域外交保护制度的研究不应是简单的野有或无冶的问题袁而是外交保护在国际投资争端解决领域野强或弱冶野兴或衰冶袁以及如何从历史走向未来的问题遥至此袁我们需进一步明确的问题是院 如何正视国际投资领域的外交保护制度袁并更好地发挥其在 ISDS 体系中的积极功能遥研究上述问题袁绕不开的话题是外交保护如何与投资仲裁良性互动遥 在此问题上的缄默袁增加了外交保护野牙齿冶与投资仲裁野牙齿冶相互攻击的风险遥因此袁有必要在认识清楚外交保护的基础上袁对两者间的模糊关系予以明确遥鉴于近年来国内学界对该国际投资领域外交保护机制的讨论不兴袁系统性研究还较为少袁本文将尝试对国际投资领域外交保护式微的历史实践做一番探讨袁并以涉及的国际投资案例为依据袁分析如何处理外交保护与投资仲裁的关系袁 归纳出对我国的启示袁以期促进我国海外投资外交保护能力的提升遥一尧外交保护制度的既有国际法回顾在投资条约产生之前袁 诉诸东道国国内法82院和外交保护是国际投资争议解决的传统手段咱3暂33遥外交保护制度潜移默化地影响着国际投资领域的国际习惯法的形成遥 投资者在国外遭受侵害袁依据东道国国内法程序无法救济袁投资者母国便可以通过外交手段向东道国寻求救济遥 外交保护作为一项国际习惯袁长期以来袁对其批评声不绝于耳袁 外交保护伴随着殖民扩张以武力打开外国市场遥 但有研究表明袁上述批评建立于对轶事的拾掇袁 并无证据证明外交保护必然引发武力外交袁相反是投资者母国基于其他利益考量而使用武力咱4暂6遥 外交保护并非野洪水猛兽冶袁回顾外交保护的学理基础和既有国际法仍有必要遥渊一冤外交保护的学理基础院瓦特尔拟制野瓦特尔拟制冶(Vattel Fiction)常被援引为外交保护以及关于损害外国人国家责任的理论依据遥瑞士国际法学家瓦特尔于其 1758 年出版的叶国家之间的法或者自然法的原则曳 一书中首次提及外交保护遥他指出袁野侵害一国公民袁便是间接侵害该公民的国籍国冶遥这种将个人与国家之间的法律关系变为国家与国家之间法律关系的转换袁 被称为野瓦特尔拟制冶咱5暂8遥 外交保护的权利基础是国家基于属人管辖权而产生的一种权利袁 外交保护其实是国家的主权行为咱6暂遥根据瓦特尔拟制袁可对外交保护过程中法律关系的演进进行如下总结 渊见图1冤院首先袁东道国不法行为导致另一国国民的合法权益受到侵害袁 此时存在的是一国与另一国国民之间的侵害关系遥其次袁私人同国家间的争议经瓦特尔拟制袁转换为母国与东道国之间的争议袁母国有自由裁量权决定是否行使外交保护袁 若行使外交保护袁则私的请求权转换为公的请求权遥 最后袁母国若求偿成功袁 则母国可将相关赔偿转交给私人遥瓦特尔拟制第一阶段第二阶段第三阶段一国国际不法行为导致另一国国民权益受损个人利益转换为国家利益院国家决定是否行使外交保护母国可将求偿成功所得的赔偿转至私人渊没有义务冤图 1外交保护各阶段的法律关系瓦特尔因其理论而被誉为首次明确保护外国人及其财产利益重要性的国际法学者遥 他的观点在之后的常设国际法院与国际法院的相关案例中得到了强调与确认遥 常设国际法院在 1924 年的野Mavromatis Palestine Concession冶案判决中指出袁野国籍国为支持其本国国民而主张外交保护袁是维护国籍国自身的权利遥 国籍国有权对其受到他国国际不法行为的侵害而又未能通过国内途径获得充分赔偿的国民加以保护袁 这是国际法的一项基本原则遥冶渊1冤国际法院在 1970 年的野巴塞罗那电力公司案冶渊Barcelona Traction Case冤中进一步强调袁野加拿大有权决定是否提供外交保护袁提起外交保护的程度如何袁以及何时停止外交保护遥 冶渊2冤渊二冤国际法层面首次系统规定院叶外交保护条款草案曳2006 年联合国国际法委员会通过叶外交保护条款草案曳渊以下简称叶草案曳冤遥叶草案曳涵盖了外交保护的一般规定尧国籍尧当地救济尧杂项规定四个方面袁是一次系统的梳理遥叶草案曳确认了外交保护的国家权利性质袁 其背后的学理基础即为瓦特尔拟制遥草案第二条规定袁一国享有行使外交保护的权利遥叶草案曳所规定的外交保护的概念为院一国对于另一国国际不法行为导致本国自然人尧 法人受损害袁且不能在当地得到及时救济袁该国通过外交手段援引另一国的责任袁以期责任得到履行遥国际法委员会对叶草案曳第 1 条解释道袁外交手段包括一国因关切争端的解决而采用的包括抗议尧 请求调查尧谈判在内的合法手段遥 因此袁外交保护不仅仅包括司法行动袁还包括示威尧抗议等外交行动遥一般而言袁行使外交保护的条件为院第一袁有由国际不法行为而引起的伤害袁 至于何为国际不法行为袁是一个颇具争议的问题袁叶草案曳并没有对此作出规定袁因而条款只处理次级规则袁而非初级规则遥 第二袁证明受害者具有本国国籍袁国籍应具有连续性袁 即受害者从损害发生之日至正式提出求偿之日都具有该国国籍遥针对无国籍人与难民袁83并不排除对非本国国民主张外交保护的情况遥 第三袁用尽当地救济遥这要求受害者应先利用东道国国内一切可能的行政尧司法救济手段袁只有无法救济或救济未达效果袁才能求助母国进行外交保护遥这个条件是为了允许一国首先在国内层面对其错误进行补救袁 以避免这类错误转化为国际层面的争端遥渊三冤国际投资领域的晚近发展院IIAs 与叶华盛顿公约曳下的外交保护为加强对投资者的保护袁20 世纪 60 年代以来袁各国通过签订国际投资协定(International In鄄vestment Agreements袁以下简称 IIAs)以解决投资争端遥 同时袁外交保护因其政治属性而备受争议袁叶关于解决国家与他国国民之间投资争议公约曳渊以下简称叶华盛顿公约曳冤以推动国际投资争端解决的法制化为目标袁 不同于以往外交保护的政治解决方法袁 力求中立地解决国际投资争端遥 实际上袁从国家间的外交保护方法发展到野投资者要要要国家间争端解决冶渊Investor-State Dispute Settle鄄ment袁以下简称 ISDS冤的方法袁这是国际投资法治化发展趋势的一个侧面袁 也是国际社会进步的一个标志袁反映了个人地位在国际法中的提升袁是投资者友好型争端解决机制咱7暂遥 而 IIAs 中规定的常见的国际投资争端解决机制包括 ISDS 机制袁也包括国家要要要国家仲裁遥叶华盛顿公约曳作为多数投资仲裁案件的准据规则,规定了投资仲裁与外交保护的关系袁对国际投资领域外交保护规则提供部分指引遥同时袁晚近的外交保护常以 IIAs 中所规定的国家要要要国家仲裁方式呈现咱8暂428-436遥 叶华盛顿公约曳赋予了投资者对东道国独立提起投资仲裁的权利袁 并对投资者母国介入投资争端解决进行了一定的限制遥叶华盛顿公约曳第 27 条规定袁投资者母国对于其国民和东道国根据本公约,已同意交付投资仲裁的争议,不得行使外交保护,除非东道国不履行该仲裁裁决遥 这表明院第一袁投资者和东道国同意交付仲裁前袁投资者母国有权行使外交保护遥 第二袁仲裁程序开始后外交保护为仲裁程序所排除袁 除非东道国不履行仲裁裁决遥 IIAs 常常规定了缔约双方间任何与本协定解释尧 适用的争端应任一方请求可提交国家间仲裁袁 此为外交保护的实现留下空间遥这其中存在着一些值得细究的问题袁特别是以国家间仲裁为实施途径的外交保护与投资仲裁间的关系构成下文研究的重点之一遥二尧国际投资领域外交保护制度的式微国际投资领域外交保护实践绕不开的问题便是对法人与股东的外交保护遥从类型上袁外交保护大体可分为外交行动和司法行动遥 外交行动主要指的是提出外交交涉袁 而司法行动主要指诉诸国际司法机构遥历史上袁国际投资领域的外交保护司法行动大多通过诉诸常设国际法院和国际法院遥本部分选取了两个涉及法人外交保护与股东外交保护的国际法院审理的案例袁 这两个案例也是1970 年以来国际法院唯二审理的涉及外交保护的国际投资案例袁 透过案例感受外交保护制度的式微遥渊一冤国际投资领域外交保护案例审视1.法人投资者外交保护首案院巴塞罗那电力公司案巴塞罗那电力公司 1911 年在加拿大成立袁其大部分股份由比利时国民控制遥 由于西班牙政府外汇管制原因导致巴塞罗那电力公司破产袁 比利时政府随后与国际法院起诉西班牙政府遥 本案的争议焦点为院 比利时是否有权对巴塞罗那电力公司中的本国股东因西班牙针对该公司本身的有关措施而遭受的损害进行外交保护遥国际法院认为袁对于法人而言袁只有法人的国籍国有权实施外交保护渊3冤遥本案中袁公司的国籍问题是不能绕过的一道难题袁 国际法院采取了成立地标准袁认定加拿大是公司的国籍国遥而股东国籍国行使外交保护仅限于三种情形袁 股东直接权利受损尧 公司不复存在以及公司本国无力行使外交保护渊4冤袁而本案中这三种情形都不满足遥国际法院还强调袁外交保护是一项权利而不是义务袁加拿大有其自由裁量权袁停止行使不代表无力行使渊5冤遥该案确立了以成立地为标准的公司国籍确立方法袁 同时严格区分了对法人的外交保护与对股东的外交保护咱9暂遥国际法院对野巴塞罗那电力公司案冶 的审理和判决为联合国国际法委员会最终关于叶草案曳的有关规定奠定了基础遥 叶草案曳最终既继承了野巴塞罗那电力公司案冶确立的成立地的公司国籍原则袁 同时又依据时代的发展及各国的倾向袁当公司在成立地没有实质性的商务活动袁将公司的管理中心地与财务中心地所在国也可以被确立为公司的国籍国袁 但并未承认股东所在地国为公司国籍国遥842.国际法院审理的国际投资领域外交保护最新案例院迪亚洛案野迪亚洛案冶渊Diallo Case冤是 2006 年叶草案曳颁布后的首例也是目前唯一一例国际法院受理的国际投资外交保护案件遥国际法院于 2010 年作出最终判决遥 几内亚公民迪亚洛在刚果成立两家公司袁 刚果以及刚果经营的石油公司欠这两家公司债务袁迪亚洛因追讨债务被刚果当局非法监禁袁公司资产亦被刚果非法征收遥 几内亚向国际法院提起诉讼袁请求就迪亚洛的个人权利尧股东权利以及对迪亚洛的两个公司实施外交保护遥第一袁针对迪亚洛的个人权利袁国际法院支持了几内亚提出的关于 1995要1996 年刚果国际不法行为的主张渊6冤遥第二袁针对迪亚洛作为股东的权利袁 国际法院认为虽然刚果对迪亚洛的关押行为对迪亚洛行使其股东权利造成了一定的影响袁但并未实质阻碍其参加股东大会尧 对公司进行管理和监督的权利渊7冤遥 第三袁针对公司袁国际法院重申了野巴塞罗那电力公司案冶中的立场袁只有公司的国籍国而非股东的国籍国有权对公司实施外交保护渊8冤遥综上袁法院判定刚果应对迪亚洛个人权利的损害进行赔偿袁 而股东权利赔偿和公司损害赔偿并未得到支持遥针对法人的外交保护和股东的外交保护袁该案再次确认了野巴塞罗那电力公司案冶中的若干要点遥单纯的股东权利受损并不能引发外交保护袁且针对公司的外交保护袁 只有公司的国籍国有权行使袁股东的国籍国无权行使遥渊二冤国际投资领域外交保护式微的形塑动因通过上述两个案例的分析可以看出袁 近年来随着双边与多边投资条约的增多袁 利用外交保护制度解决国际投资争端的案件屈指可数遥 外交保护作为国际投资争端解决手段的作用在降低遥 除了政治化这一明显短板外袁亦有如下原因遥1.投资者利益克减院投资者利益让位于国家利益正如前文所述袁野瓦特尔拟制冶是一种拟制袁便代表着对个人的侵害与对国家的侵害不是同一回事袁而是野拟制冶为同一侵害遥 实践中袁母国亦不会对其公民在海外所受的任何损失均实施外交保护遥外交保护是国家权利而非国家义务遥正如国际法院在野巴塞罗那电力公司案冶中所述袁外交保护是一项权利而不是义务袁 加拿大拥有外交保护权利袁不代表着他有义务去行使这个权利渊9冤遥有权利的行使便有自由裁量权袁 外交保护的权利属性决定了个人不能强迫其母国行使外交保护咱10暂332遥事实上袁外交部门间所达成的协议旨在追求国家利益多于追求个人利益遥 受害者是否能获得外交保护袁 以及能在多大程度上从外交保护中获益实属未定遥况且基于国家利益的考虑袁外交保护并不会轻易行使遥 即使在保护本国海外投资者权益方面袁 投资者个人与其母国在利益上存在一定的重合袁 但从投资者与母国之间的利益一致性来看袁 母国在考虑是否启动外交保护时会考虑很多政治因素和政治利益袁因此袁投资者利益常让位于母国行使外交保护所考虑的国家利益遥这在野巴塞罗那电力公司案冶中有所反映袁按照公司成立地原则袁 公司的国籍国可能会因为与公司没有经济利益关系袁而放弃对公司利益的保护袁加拿大在其本国债权人利益满足之后就撤回了起诉遥2.投资者话语权缺位院外交保护下国家与投资者请求权相分离就外交保护制度而言袁 外交保护不是母国对其本国海外投资者必须履行的义务遥 投资者向其母国请求外交保护袁 其母国也决定实施外交保护后袁 国家便对如何实施外交保护拥有完全的自由裁量权袁争端请求的发起尧进行尧和解以及任何损害赔偿的处置袁 都完全控制在母国的自由裁量范围内袁个人与国家间的争议演化为国家间的争端袁投资者与国家诉讼请求相分离袁 投资者个人在外交保护过程中的话语权缺位遥3.成本收益不相称院投资者母国败诉多于胜诉国际投资外交保护案件中袁 投资者往往面临成本收益不相称的问题遥一方面袁外交保护制度运作成本高投资者需要将争端提请本国政府袁 政府审查案件事实并作利益衡量后袁再作出决定遥相较于投资者直接提起诉讼或仲裁袁 外交保护 野提请要要要同意要要要行使冶 的过程时间与经济成本并不低廉遥另一方面袁外交保护条件严格袁以野巴塞罗那电力公司案冶与野迪亚洛案冶来看袁法院审理的案件焦点集中于野国籍问题冶野用尽当地救济冶等是否符合外交保护条件的问题遥 公司与股东的权益受损袁往往得不到有效的救济袁投资者母国多以败诉而告终遥三尧国际投资领域外交保护制度的复归本文主张国际投资领域外交保护制度的复归袁并不意味着推崇政治化争端解决方式遥即便在85ISDS 机制改革的当下袁投资仲裁相比外交保护仍有其绝对优势遥本文仅希望正视外交保护的价值袁不必视之为糟粕遥近年来袁国际投资领域外交保护虽逐渐淡出视野袁但在特定情况下袁其仍有适用的空间与可能遥渊一冤外交保护的理性复归院正视最后一道屏障国际法院在野迪亚洛案冶中指出袁随着国际投资保护条约的签订特别是其中投资者一东道国争端解决机制的发展袁 外交保护这一古老的国际法律制度在当今外国私人投资者和东道国之间争议解决中的地位和作用受到削弱咱11暂遥 在双边与多边投资条约发展的当下袁 外交保护在投资争端解决中既然存在诸多问题袁 那么是否意味着外交保护制度便没有了存在的价值与意义钥 相对的削弱并不代表外交保护在国际投资领域无足轻重袁 外交保护作为一种最后一道屏障袁 仍可发挥重要的兜底作用遥发展中国家常常作为投资仲裁的被告袁具有改革国际投资争端解决方式的觖望袁 认为应确保投资仲裁机制不被滥用袁 并将眼光转向国家间仲裁遥事实上袁 外交保护与投资仲裁也存在一定的互补性咱12暂遥 通过强化外交保护对投资仲裁的补充作用袁 可以尽可能地解决 IIAs 未涵盖的投资争端袁增强投资条约的可执行性遥第一袁 针对国家间尚无投资条约或存在投资条约但未被投资条约所涵盖的争端袁 外交保护仍然是解决投资争端的手段之一遥 大量的双边投资条约与投资协定不包含叶华盛顿公约曳仲裁条款袁外交保护便是这些国家保护投资者的重要方式之一遥 例如袁2003 年美国针对科特迪瓦 Cora deComstar 公司美国投资者权益受损实施外交保护行动遥 争端的起因为该公司被科特迪瓦当下警方查封袁 美国投资者向科特迪瓦提起国际投资仲裁未果袁由于美国与科特迪瓦未签订双边投资条约袁美国便实施外交保护袁投资者得以索赔成功咱3暂 243遥正如 野CMS 公司诉阿根廷案冶渊CMS v.Argentine冤中仲裁庭所指出的袁若个人无权直接起诉国家袁外交保护仍可作为兜底机制袁 即使外交保护的地位正在被削弱渊10冤遥第二袁在裁决的执行力与人权保护方面袁外交保护有其特有的优势遥叶华盛顿公约曳规定袁如果有明确证据表明涉案东道国不遵守尧 不履行执行仲裁裁决袁投资者母国有权提起外交保护遥投资仲裁执行力弱袁在东道国不履行仲裁裁决的情况下袁投资者无能为力袁还得有赖于本国的外交保护遥国家相比投资者个人更能加快裁决的执行程序袁 亦可作出相应的反措施袁 可见外交保护可对投资仲裁进行有效补充遥 外交保护可为投资者提供人权方面的保护遥 外交保护制度是当代人权保护不可或缺的重要机制咱13暂袁叶草案曳也被认为是对当代国际人权法发展的反映遥 与大多数投资条约仅覆盖投资者的财产权益相比袁外交保护的保护范围更广遥第三袁 东道国所采取的措施大规模影响投资者权益时袁外交保护相比个案仲裁更有利遥 例如袁在 野Abaclat 诉阿根廷案冶渊Abaclat v.Argentina冤中袁 仲裁庭面临程序异议袁 即 ICSID 能否处理60 000 名阿根廷政府债券持有人的大规模索赔问题渊11冤遥 仲裁庭仅审查部分而非所有索赔人的请求袁相比之下袁以外交保护提起国家间仲裁能够以一致且精简的方式处理大规模索赔的问题遥第四袁 外交保护可处理海外投资保险索赔的求偿代位权界定不明问题遥 当下我国针对投资保险与国际投资协定采取单边规定模式袁 未将承保的地域范围限制在与中国签订双边投资协定的缔约国袁 因此投保人的投资目的地可为世界任一国家遥若该国未与我国签订双边投资协定袁则保险机构无法根据双边投资协定下的代位求偿权向投资东道国索赔袁 只能通过行使国际法上有关外交保护权等方式加以解决遥若签订双边投资协定袁协定一般会规定我国政府在向投资者支付之后袁 其他国家应承认我国政府或政府代理机构享有投资者的权利渊12冤遥 但是当政府基于代位权向东道国提出主张时袁 亦面临问题袁 例如保险行为法律性质为何袁东道国国内法是否可以对代位权予以限制袁代位权主张应以何种方式提出等等遥因此袁实践中关于海外投资保险赔付的争端解决虽然大部分规定在双边投资协定中袁 但因为各种现实原因最后还需要外交保护途径向东道国进行追偿遥RCEP 即未设立 ISDS 机制袁仅保留国家间争端解决机制渊13冤遥 RCEP 第 19 章国家间争端解决机制下袁 缔约国可以就投资章节及与之有关的章节或条款的解释和适用争端以及缔约方与义务不符行为争端提起争端解决遥野条约的解释和适用的争端冶 内容十分广泛袁 可以说是无所不包遥 因此袁RCEP 下国家间仲裁适用范围很宽袁 不过需注意的是袁 就缔约方与条约义务不符行为给投资者造成损害提起争端属于外交保护袁 外交保护的行使86有其自身的限制条件袁 需严格遵守用尽当地救济等外交保护行使条件遥渊二冤理性复归下外交保护与投资仲裁的互动图景如前文所简述袁叶华盛顿公约曳 对外交保护是排除适用的态度袁 投资者和东道国同意交付仲裁前和东道国不履行仲裁裁决这两种情况除外遥 事实上袁叶草案曳 也对投资条约的适用作出了特别规定袁即野叶草案曳不适用于与投资条约相悖的情况冶遥即便有如上的规定袁 实践中外交保护与投资仲裁难免会有冲突尧交叉的情形遥 本部分以叶华盛顿公约曳为基础袁兼顾 IIAs 中的非 ICSID 仲裁袁探讨当下如何实现外交保护与投资仲裁的良性互动遥1.投资者是否应遵守叶华盛顿公约曳第 27 条叶华盛顿公约曳第 27 条约束的对象是缔约国袁投资者是否也应遵守第 27 条钥 针对这一问题袁司法实践中仲裁庭倾向于认为袁第 27 条不仅排除母国行使外交保护的权利袁 也排除了投资者请求母国行使外交保护的权利咱14暂232遥例如袁在野Banro 公司诉刚果民主共和国案冶渊Banro American Resourcesv.Congo Case冤中袁仲裁庭认为袁叶华盛顿公约曳第27 条的约束对象不仅是缔约国袁 也包括投资者遥结合叶华盛顿公约曳第 26 条排他性管辖权的规定袁投资者不能采用外交保护与临投资仲裁并行的救济渊14冤袁 因此袁该案中 ICSID 无管辖权袁投资者提起的投资仲裁不应被受理遥2.非 ICSID 仲裁如何处理外交保护与投资仲裁之关系非 ICSID 仲裁如何处理外交保护与投资仲裁之关系袁取决于 IIAs 是否有与叶华盛顿公约曳第 27条类似的处理外交保护的条款遥 叶华盛顿公约曳是少数对外交保护作出规定的投资条约之一袁 绝大多数投资条约未作出类似于叶华盛顿公约曳第 27条的规定袁 未对外交保护与投资仲裁的关系进行说明遥叶华盛顿公约曳第 27 条不适用于非 ICSID 投资仲裁案件袁因此袁如果投资者将争议提交非 IC鄄SID 仲裁袁 外交保护与投资仲裁的相互关系则充满不确定性袁 此时取决于 IIAs 是否拥有类似条款遥 倘若 IIAs 对外交保护进行了规定袁即便投资者同意采取非 ICSID 仲裁袁IIAs 中的条款仍可适用遥 如果 IIAs 中此类型条款缺失袁投资者母国提起外交保护是否有限制则无法确定遥司法实践中袁 仲裁庭倾向于认为投资者和东道国同意交付仲裁后袁 投资者母国便不能再提起外交保护遥 典型的案例便是 野意大利诉古巴案冶渊Italy v.Cuba冤袁意大利提起了针对古巴的临时仲裁遥 仲裁庭认为该案的争议焦点为双边投资条约第 9 条中规定的投资仲裁是否排除投资者母国以外交保护为由提起国家间仲裁渊15冤遥 仲裁庭认为袁叶华盛顿公约曳 第 27 条的规定是处理外交保护与投资仲裁的参照标准袁仲裁庭可以类比适用叶华盛顿公约曳第 27 条遥 因此袁仲裁庭认定袁投资者和东道国同意交付仲裁后袁 投资者母国无权提起外交保护遥仲裁庭此举有其合理性袁投资仲裁程序启动后袁 应禁止投资者母国通过国家间仲裁程序启动外交保护袁避免平行仲裁尧作出冲突仲裁裁决遥3.如何处理外交保护与投资仲裁认定不一的情况即便叶华盛顿公约曳第 27 条起着野标尺冶的作用袁第 27 条仍存在一定缺陷袁由此引发外交保护与投资仲裁交叉重叠的问题遥 叶华盛顿公约曳第 27条仅规定了在投资仲裁程序开始后外交保护被排除遥 至于投资者和东道国尚未同意交付仲裁袁且母国通过国家间仲裁实施外交保护后袁投资者可否就同一争端提起投资仲裁叶华盛顿公约曳尚未规定咱15暂 409遥 实践中便可能出现东道国既参加与投资者母国的国家间仲裁程序袁 又参加与投资者个人的投资仲裁程序袁 两个仲裁庭不免出现针对同一事项认定不一的情形遥一方面袁 若投资者母国先通过国家间仲裁提起外交保护袁国家间仲裁尚未结束袁投资者之后再就同一争端提起投资仲裁袁 国家间仲裁的外交保护应暂停遥 这里的考量是野投资仲裁优先袁外交保护为辅冶咱16暂遥 一是两者并行实属无必要遥 投资条约中约定仲裁条款的目的是为了简化争端解决程序袁若两者并行则与条约的目的相违背遥 此外袁外交保护的初衷虽为保护个人利益袁 但在实际运行中是维护母国的利益遥 投资条约通常规定投资者所受待遇袁 这些更像是规定了东道国应承担的义务袁而非直接赋予投资者权利遥 投资条约的实体权利主体是国家袁投资者仅享有提起仲裁尧参加仲裁尧申请执行裁决等程序性权利遥因此袁外交保护与投资仲裁本质上都是解决同一权利保护问题咱17暂874-890遥二是相比外交保护袁投资仲裁的功能在于法律化与非政治化袁 减少投资者母国与东道国的政治干扰袁更有利于有效解决纠纷遥回归外交保护优先则有悖投资仲裁制度初衷遥 且当前投资仲裁案件数量远超外交保护案件数量袁 投资仲裁日87趋完善遥 有人或许会质疑袁基于待决原则袁如果当事人已经就某一争议提起争议解决程序且处于未决状态时又在另一法庭提起独立程序袁 通常采用先受理管辖规则即受理第二起程序的法官应中止程序袁直至第一程序的法官作出裁判咱18暂 7袁因此应以外交保护优先遥 但待决原则是否能适用于外交保护与投资仲裁之中钥 例如在 Busta v.CzechRepublic 案中袁虽不涉及外交保护措施袁但申请人在提起国际投资仲裁前已在捷克国内法院提起诉讼袁捷克便以违反待决原则提出抗辩袁仲裁庭虽表示待决原则可以适用于国际法袁 但须以同一法律秩序为前提渊16冤遥 而国家间仲裁与投资仲裁属于两个不同的法律秩序袁 因此以待决原则为由主张外交保护优先恐有失偏颇遥 且适用待决原则符合三重因素一致性标准袁即当事人尧诉因尧救济是否相同咱19暂袁而投资仲裁中的当事人一方为投资者袁国家间仲裁双方当事人均为国家袁 这并不符合三重因素一致性的标准遥另一方面袁 若关于外交保护的国家间仲裁已结束袁投资者再提起投资仲裁袁此时国家间仲裁已对争议作出了认定袁 投资仲裁的仲裁庭首先应征求缔约双方的意见袁充分尊重双方意见遥国家间仲裁虽对投资仲裁没有拘束力袁 但投资仲裁也应出于充分有效解决争端的考量袁 充分考虑国家间仲裁的认定袁避免争端解决的低效化遥四尧余论院我国海外投资外交保护制度的未来展望外交保护虽存在争议袁 却不是可有可无的摆设袁强调外交保护野最后一道屏障冶的作用袁并非用其来压制投资仲裁遥 完全倚重投资仲裁或仅强调外交保护袁 都不是满足保障我国海外投资利益需要的做法遥 外交保护虽然在历史上曾沦为发达国家干涉他国内政的手段袁 但晚近的国际投资实践表明袁 发展中国家正逐步从资本输入国转变为资本输出国袁 致使发展中国家也需要通过外交保护手段保护投资者袁 投资身份的转变也带来了外交保护在政治上南北冲突的弱化遥 晚近投资仲裁日益繁荣袁 却也暴露出透明度缺失的问题与合法性危机袁正备受质疑和批评咱20暂遥 投资仲裁主导的格局正在发生变化遥 愈来愈多以拉美国家为代表的国家袁倡导并践行卡尔沃主义袁采用国内司法救济或国家间仲裁解决争端咱7暂遥 野意大利诉古巴案冶便是对以上突出的反映袁 投资者母国在投资者发起投资仲裁之外袁 以外交保护为由寻求国家间仲裁救济遥拉美的一些国家选择退出叶华盛顿公约曳袁抛弃 ICSID 仲裁遥澳大利亚在其与马来西亚尧新西兰签订的 IIAs 中摒弃投资仲裁条款袁并规定有关 I鄄IAs 的争议只能诉诸国家间仲裁遥 回归母国主义不意味着 ISDS 机制消亡袁这只是全球化在特定发展阶段所呈现的现象之一遥在分析完外交保护在国际投资保护中的式微与复归之后袁 有必要站在当下时代背景中审视我国外交保护制度的发展潜力遥 我国已成为世界第一大资本输出国袁 我国大量公民和法人赴海外投资袁我国的海外利益也越来越多遥如何保护好我国海外投资者合法权益是我国面临的重要现实问题遥在以往我国海外投资者权益受损的案件中袁我国鲜有运用外交保护手段袁 而是通过领事保护的形式对投资者实施保护遥 对外交保护研究与实践的缺失导致我国在海外投资外交保护经验匮乏袁中国海外投资在利比亚所遭受的巨额损失正是例证袁难以保障我国投资利益的同时袁不利于提升我国在此领域的国际话语权咱6暂遥所以袁我们应重视我国海外投资外交保护制度建设袁 充分认识到外交保护作为国际投资争端解决的野最后一道屏障冶的作用袁积极参加相关国际法的制定袁力争由国际法规则运用者转变为国际法规则的创造者遥其一袁 适时运用外交保护并积极进行非正式外交沟通遥 适时运用外交保护的前提是国家对个人生存权尧发展权的重视遥我国奉行外交为民的理念袁 以人民为中心切实保障我国公民与法人的海外利益遥 在国际法人本化的趋势下袁 我国应思考叶外交保护条款草案曳第 19 条的建议性条款袁充分考虑遭受损害的我国投资者的利益袁 充分考虑行使外交保护的可能性曰 在程序进行以及索赔过程中,不纯粹以国家意志行事而是考虑到受害人的内心意愿曰在进入赔偿程序后,能够转交合理费用给投资者遥基于前文对外交保护与投资仲裁适用关系的分析袁外交保护适时适用袁应避免外交保护与投资仲裁认定不一的情况遥首先袁在投资仲裁程序开始后不应行使外交保护袁 除非东道国不履行仲裁裁决遥 其次袁 若我国先通过国家间仲裁提起外交保护袁国家间仲裁尚未结束袁投资者之后再就同一争端提起投资仲裁袁国家间仲裁的外交保护应暂停遥最后袁以叶华盛顿公约曳第 27 条第 2 款为例袁投资仲裁对外交保护的排除性限制袁 并不影响母国与88东道国之间非正式外交的进行遥 通过友好协商达成的和解通常敏感性弱袁 而且也更有利于形成争议双方的合作互助关系遥即便和解难以最终达成袁在整个争端解决过程中袁 我国也可积极与东道国进行非正式外交沟通袁交换意见袁促进投资争端的顺利解决遥中国可借鉴巴西的投资合作与便利协定模式设立国家联络点制度袁 以友好协商管理双方投资争端和避免争端升级遥 巴西的 CFIA 范本规定投资者应向国家联络点寻求争端解决袁 有学者批评此举有将投资保护退回至外交保护的嫌疑咱21暂遥 但是袁 国家联络点能使双方在友好互信的基础上采取预防性争端解决袁避免上升至国际投资仲裁袁促进双方信息沟通交流袁 有利于双方投资关系可持续发展遥 以非对抗式尧非正式性尧非法律化方式进行争端缓解袁也具有高度灵活性和自主性遥中国在UNCITRAL 第三工作组提交的立场文件袁 亦表示协商沟通等 ADR 有利于当事方达成双赢结果袁并避免冗长的仲裁程序和高昂的诉讼成本咱22暂袁因避免直接诉诸对抗长远来看袁 将更有利于维护投资者与东道国政府的长期合作关系遥其二袁 将外交保护作为应对特殊情形的兜底手段遥 这里的特殊情形包括我国与他国间尚无投资条约尧 存在投资条约但争端未被投资条约所涵盖尧 东道国不执行投资仲裁裁决等遥 在这些情况下袁外交保护作为投资争端解决的最后一道屏障袁仍可发挥重要的兜底作用遥 特别是针对海外投资者所获投资仲裁裁决得不到执行的情形袁 若双方采用的是 ICSID 仲裁袁 则我国可依据 叶华盛顿公约曳第 64 条规定袁针对东道国不执行投资仲裁裁决的行为袁向国际法院提起诉讼遥我国投资者也可借鉴野CMS 公司诉阿根廷案冶中 CMS 公司转让裁决执行权的行为袁转让裁决执行风险遥从长远看袁 对国际投资领域外交保护机制展开讨论袁 并让我国做好充分准备是有必要的遥 当然袁 完善我国海外投资外交保护机制是个系统工程袁我国应始终推进特色大国外交袁在维护本国公民海外权益时袁秉持共商共建的全球治理观袁不主动引起摩擦袁及时跟进有关外交保护与 ISDS 的国际立法动态,在我国签署的 IIAs 谈判中宣明投资仲裁与外交保护的关系袁 合理分配二者的适用关系遥 对以上问题不缄默袁确保 IIAs 的有效运行袁为我国海外投资求得利益保障遥注释院渊1冤Mavrommatis Palestine Concessions渊Greek/UK冤袁PCIJ Ser.A渊1924冤袁No.2.渊2冤Barcelona Traction袁 Light and Power Company袁 Limited袁Judgment,I.C.J.Reports 1970,para.77.渊3冤Ibid.袁para.70.渊4冤Ibid.袁para.97.渊5冤Ibid.袁para.77.渊6冤Diallo case 渊Guinea v.Democratic Republic of Congo冤袁Judgment of 24 May 2007,I.C.J.Reports 2007,para.46-48.渊7冤Ibid.袁para.59-67.渊8冤Ibid.袁para.86-90.渊9冤Barcelona Traction袁 Light and Power Company袁 Limited袁Judgment,I.C.J.Reports 1970,para.77.渊10冤CMS Gas Transmission Company v.Republic of Ar鄄gentina袁 ICSID Case No.ARB/01/8,Award on Jurisdic鄄tion袁17 July 2003.渊11冤Abaclat and others v.Argentine Republic,ICSID CaseNo ARB/07/5 渊formerly Giovanna a Beccara and othersv.Argentine Republic冤袁Statement of Dissent of Dr San鄄tiago Torres Bern佗rdez to Procedural Order No 27,30May 2014.渊12冤以中国与加拿大订立的双边促进和保护投资协定为例袁我国的代位权条款表述为院若一缔约方或其代理机构依据其对投资者的涵盖投资授予的担保或保险合同向该投资者进行了支付袁则另一缔约方应承认该投资者的任何权利或诉请均转移给前述缔约方或其代理机构遥 所代位的权利或诉请不得超过前述投资者原有权利或诉请遥 此权利可由缔约方行使袁或由其授权的任何代理机构行使遥渊13冤RCEP 第 10 章第 4 条规定院野最惠国待遇不包含其他现存或未来国际协定项下的任何国际争端解决程序或机制冶袁意味着 RCEP 在不规定 ISDS 的基础上亦排除了投资者基于最惠国待遇援引第三方条约投资争端解决机制袁故 RCEP 完全排除 ISDS 机制遥渊14冤Banro American Resources,Inc.and Soci佴t佴 Aurif侉redu Kivu et du Maniema S.A.R.L.v.Democratic Re鄄public of the Congo,ICSID Case No.ARB/98/7,Award,1 September 2000.渊15冤Republic of Italy v.Republic of Cuba,Interim Award渊Sentence pre liminaire冤,Ad Hoc Arb.Trib,15 March2005.渊16冤J.P.Busta and I.P.Busta v.The Czech Republic,SCCCase No.2015/014,Final Award,10 March 2017,para.180.参考文献院咱1暂万霞.论外交保护制度的起源与发展咱J暂.国际法学论丛袁2012渊1冤院103-118.咱2暂贾兵兵.国际法中的历史性权利:现状与问题咱J暂.中国国89际法年刊渊集刊冤袁2019渊1冤院30-63.咱3暂POLANCO RODRIGO.