关于行政处罚“没收违法所得”的若干问题.pdf

第29卷第5期 中南大学学报(社会科学版)Vol.29 No.5 2023 年 9 月 J.CENT.SOUTH UNIV.(SOCIAL SCIENCES)Sep.2023 DOI:10.11817/j.issn.1672-3104.2023.05.005 关于行政处罚“没收违法所得”的若干问题 胡建淼 (中央党校(国家行政学院)政治和法律教研部，北京，100091)摘要：行政法上的“没收违法所得”是行政处罚法设定的 13 种处罚手段之一，与罚款、没收非法财物一起构成了财产罚的类型。但它到底属于“行政处罚”还是“行政收缴”向来存在争议，而且治安管理处罚法一直将它定性为“收缴”措施。文章指出，行政处罚是指行政主体依法对违反行政管理秩序的行为人进行行政制裁的行政行为。“制裁”的本质特征乃是让违法行为人对自己的违法行为额外地付出代价，而不仅仅是对违法状态进行修复。行政处罚法与治安管理处罚法必须并轨，统一将“没收违法所得”定性为“收缴”行为，并作为行政处罚的配套措施。此外，还对“违法所得”的计算标准、没收违法所得与没收非法财物的区别，特别是对“违法所得”的收缴权与处罚权，以及对收缴权与退赔优先权和税收优先权之间的关系作了较好的处理和阐述。关键词：行政处罚；违法所得；计算标准 中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1672-3104(2023)05004214 行政法上的“没收违法所得”是行政处罚法 设定的 13 种处罚手段之一，与罚款、没收非法财物一起构成了财产罚。无论在行政法理论上还是在行政执法实践中，“没收违法所得”都是争议点多、关注度高的一个重要课题，关于其行为的定性和权力的归属，“没收权力”与其他“处罚权力”的关系，特别是“违法所得”的范围和计算标准，还有“违法所得”与“非法财物”的区别等，诸多无法回避的问题，都值得深入研讨。一、“没收违法所得”行为的定性：行政处罚抑或行政收缴 (一)“没收违法所得”制度及行为性质之争“没收违法所得”，是指行政机关依法将当事人因从事违法行为而获得的财产权益强制无偿收归国有的一种行政处罚，属于财产罚的一种形式。这一“罚种”早在 1996 年的行政处罚法中已由第 8 条第 3 项直接设定。2021 年修订行政处罚法时，第 9 条第 2 项再次保留了这一处罚形式。作为一种正式的行政法律制度，“没收违法所得”始于 1957 年的治安管理处罚条例。其第 4 条规定：“由于违反治安管理行为所得的财物，应当没收”这样的规定一直保留到2005 年制定治安管理处罚法之前。这在其他法律法规中也有零星的规定，如我国第一部土地管理法(1986)第 47 条：“买卖、出租或者以其他形式非法转让土地的，没收非法所得，限期拆除或者没收在买卖、出租或者以其他形式非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，并可以对当事人处以罚款”直到 1996 年制定行政处罚法时，“没收违法所得”才成为行政处罚中的一个基本“罚种”。自行政处罚法实施二十多年来，“没收违法所得”作为一种处罚形式，行政法学者耳熟能 收稿日期：20230709；修回日期：20230823 作者简介：胡建淼，男，浙江慈溪人，中央党校(国家行政学院)政治和法律教研部一级教授、博士生导师，专家工作室领衔专家，主要研究方向：行政法，联系邮箱： 法学研究 胡建淼：关于行政处罚“没收违法所得”的若干问题 43 详，行政执法人员也运用得得心应手。但其实，一种质疑始终存在：“没收违法所得”是否属于“行政处罚”？质疑者认为，没收违法所得是我国行政处罚法规定的处罚种类之一，其功能在于剥夺非法收益。但从行政处罚的功能“惩戒”这一角度出发，没收违法所得不是一种“新的不利负担”，不具有惩戒功能，因此不应认定为行政处罚1。当然，传统观点的支持者也不乏其人。他们认为：“违法所得也是所得，这种财产利益，在未被没收之前，实际处于违法当事人的控制和支配之下，没收这种利益，即使它是违法取得的，也同样会对当事人产生惩戒的心理和精神效果。因此，没收违法所得以及没收非法财物等在性质上属于行政处罚无疑。”2还有观点认为，无论是剥夺合法利益或违法利益，都是一种制裁，因为利益具有中性价值取向3。在 2021 年行政处罚法 的修订过程中，关于“没收违法所得”是否属于“行政处罚”的争论重现。有的学者认为没收违法所得剥夺的不是当事人的合法财产，不符合“新的不利负担”这一行政处罚的重要内涵，其功能属于恢复原状而并不是制裁，我国刑事法律制度中的没收违法所得也并不是财产罚，因此不属于行政处罚4(50)。立法机关考虑到中国现行的立法规定、执法实践和传统习惯，依然保留了“行政处罚”的定性。(二)“没入”作为一种“从罚”的全球考察 从全球视角考察，“没收”违法所得被称为“没入”(英文为 seizure，德文为 Einziehung)，大多数国家将它作为行政处罚中的一种与“主罚”相配套的“从罚”，也有一些国家未将它列入“行政处罚”(行政罚)的范围，只是将它作为一种收缴措施。奥地利是行政处罚制度形成最早的国家。它早在 1925 年就开创了行政法规法典化，制定了 行政罚法。根据现行行政罚法，奥地利行政处罚的手段和种类由“主罚”和“从罚”构成。主罚包括自由罚、金钱罚和警告。“没入”即没收违法的标的物，是处分财产权的“从罚”。没入违法行为标的物，一般以行政犯本人所有和所使用的为限。主罚与从罚的关系是：主罚可以 独立存在和实施，而从罚依附于主罚方能存在和实施。德国是公认的行政处罚制度最为成熟的国家之一，它的行政处罚制度主要以违反秩序罚法为依据。其在 1992 年的违反秩序罚法中，和奥地利一样将行政处罚的种类分为两类，即主罚和从罚。主罚只有罚锾(罚款)一种，“没入”作为一种“从罚”而存在。“没入”包括标的物没入和价值没入，价值没入是指没收和标的物相当的金额。没入作为从罚，是主罚的辅助罚，不得单独行使。法国和奥地利、德国一样属于大陆法系，但它的行政法以判例法为主。法国没有专门的“行政罚法”，但也存在行政处罚制度，这种制度散见于其他制定法或行政法院的判例之中。法国的行政罚是指行政机关对违反行政法义务的当事人科以刑罚以外的处罚。这种处罚的特点是由行政机关决定，而不是由法院判决，处罚的种类是刑罚以外的制裁，包括申诫、罚款、扣留、没入、停止营业、停止发行、取消职业证件、取消开车执照、丧失某种利益、取消某种资格等5。可见，“没入”在法国并没有作为一种普遍性的处罚形式，系由单一法作个别规定的处罚手段。美国作为一个普通法系国家，没有为行政处罚制度单独立法。但在制度和理论上都将行政机关对违法当事人的“制裁”(sanction)视为行政处罚，并规定在行政程序法之中。美国1946 年的 联邦行政程序法第 551条第 10 款规定：“制裁包括下列行政机关行为的全部或一部分：禁止、强制、限制或者其他影响个人自由的措施；不予救济；给予处罚或罚金；销毁、禁用、没收或者扣押财产；确定应给付的损害赔偿、归还、恢复原状、补偿、成本费、收费或酬金的数额；许可证的吊销、停止或附加条件；采取其他强制性或限制性措施。”不难发现，美国关于行政处罚的手段比较泛滥，几乎把承担不利后果的所有手段全部视作处罚。在那里，“没收财产”显然是“行政制裁”的一种形式，且具有独立的地位。行政处罚在普通法系的创始国英国很少有存在的空间67。我们在该国既找不到“行政程序法”，又找不到“行政罚法”，理论上也不存在对 中南大学学报(社会科学版)2023 年第 29 卷第 5 期 44 应的“行政处罚”概念。因为英国只有“罪”与“非罪”的区分，不存在“刑罚”与“行政罚”的区别8。在具体行政管理领域，英国会制定单行的行政管理方面的法律。这些法律并不直接赋予行政当局对公民实施行政处罚的权力，只为公民设定各类法定义务和刑事责任。当公民违反法定义务时，行政当局不实施行政处罚，而只向当事人发出警告性的通告，相当于责令履行义务或纠正违法。如果当事人拒不履行这一通告，行政机关可向法院起诉，要求追究当事人的刑事责任(如蔑视法庭类犯罪)。如果法院支持行政当局的意见，就会裁判当事人承担刑事责任，罚款是其最常用的刑事责任之一。可见，英国的行政处罚大多已被刑事处罚所包含和吸收，很难找到行政意义上的处罚手段9。在英国这种制度背景下，显然找不到作为行政处罚的“没收”手段。日本原本属于大陆法系，二战以后，它吸收了许多美国法的元素，总体上受德国法和美国法的影响较深。行政处罚在日本被称为行政罚，系指国家机关对违反行政法义务的当事人给予的法律制裁，具体是指秩序罚。包括：罚款；停止或撤销受益行为(如停止或撤销许认可、给付的停止等)；赋课加算税、征收金等给予经济负担；公布违反义务行为等1011。日本的行政罚由法院而不是行政机关决定。日本的秩序罚包括申诫罚(公布违反义务行为等)，财产罚(罚款、赋课加算税、征收金等)，能力罚(撤销许认可等)，没有人身罚，人身罚全部进入行政刑罚之中。这不能不说是日本行政处罚制度中的一个特点。在日本找不到“没入”之罚，与此较为接近的是“课征金”。俄罗斯的行政处罚是指有关机关和公职人员针对当事人在各管理领域的行政违法行为所实施的制裁。这个庞大的制度体系以俄罗斯联邦行政违法法典为基础。该法典设置了广泛的处罚手段：训诫；行政罚款；有偿收缴实施行政违法行为的工具或行政违法对象；没收实施行政违法行为的工具或行政违法对象；剥夺赋予自然人的专门权利；行政拘留；将外国公民或无国籍人行政驱逐出俄罗斯联邦国境；取消资格。俄罗斯将行政处罚分为主要罚和附加罚：训诫、行政罚款、剥夺赋予自然人的专门权利、行政拘留和取消资格等，属于主要罚种；有偿收缴实施行政违法行为的工具或行政违法对象、没收实施行政违法行为的工具或行政违法对象以及将外国公民或无国籍人行政驱逐出俄罗斯联邦国境，既可以作为“主罚”，也可以作为“附加罚”设定和适用。如此众多的处罚手段，覆盖了所有处罚种类：人身罚、财产罚、行为罚、资格罚和申诫罚12。在俄罗斯，“没收”既可以作为主罚，也可作为从罚。越南的行政处罚制度受俄罗斯的影响较深，其作为行政处罚法典的越南社会主义共和国行政违法处罚法 是模仿 俄罗斯联邦行政违法法典制定的。依据这一法律，行政处罚是指国家对行政违法行为的制裁，是有关国家机关对有故意或过失违反国家管理规定的行为，但未达到 追究其刑事责任程度的公民、组织给予的行政处罚13。在行政处罚手段的设置上，越南在俄罗斯行政处罚制度基础上有较大的改进：首先是把主要罚种与补充罚种区别开来，接着是把行政处罚与相关保障措施区别开来。根据越南社会主义共和国行政违法处罚法第 11 条规定，主要罚种只有两项：警告；罚款。补充罚种也只有两项：没收许可证；没收赃物、违法工具。处罚机关对当事人实施主要罚时，可以同时给予补充罚，但补充罚不得单独使用。可见，“没收”在越南是作为一种“补充罚”而存在的。在中国台湾地区的学者看来，“行政罚”系以秩序罚为主要内容，故又称为行政秩序罚。行政秩序罚可以说是行政机关基于维持行政秩序之目的，对于过去违反行政义务者，所施以刑罚以外之处罚，资为制裁1416。根据中国台湾地区行政罚法 第 2 条的规定，行政罚乃是一种“裁罚性的不利处分”，其手段包括：限制或禁止行为之处分：限制或停止营业，吊扣证照，命令停工或停止使用，禁止行驶，禁止出入港口、机场或特定场所，禁止制造、贩卖、输出入，禁止申请或其他限制或禁止为一定行为之处分；剥夺或消灭资格、权利之处分：命令歇业，命令解散，撤销或废止许可或登记，吊销证照，强制拆除或其他剥夺或消灭一定资格或权利之处分；法学研究 胡建淼：关于行政处罚“没收违法所得”的若干问题 45 影响名誉之处分：公布姓名或名称、公布照片或其他相类似之处分；警告性处分：警告、告诫、记点、记次、讲习、辅导教育或其他相类似之处分。中国台湾地区行政处罚的手段，设置得比较详细，但它没有将人身罚和“没收违法所得”列入处罚的范围。“没收违法所得”只是作为一种与行政罚相配套的“追缴”制度而存在。(三)“没收违法所得”的定性选择：行政 收缴 从以上考察不难发现，“没收违法所得”在个别国家和地区作为一种独立的“行政裁制”手段而存在(如美国)，在有的国家不作为“行政处罚”手段(如日本)，在大多数国家(如奥地利、德国、俄罗斯、越南等)，“没收违法所得”以“没入”作为一种“从罚”(或“补充罚”)而不是“主罚”而存在，而“从罚”与其说是“罚”，不如说是一种行政处罚(主罚)的配套措施。法律制度上之所以将这种配套措施称之为“罚”，是因为这种措施常常在“行政处罚法”中一并规定。“从罚”的定性正是为兼顾“行政处罚”与“配套措施”而折中的结果。无论 2021 年 行政处罚法 的修订增加了“行政处罚”的定义还是此前并无法律定义，行政处罚始终被我国理论界定性为是对违法当事人的一种制裁。制裁不是对一种利益的“填平”，而是将当事人合法的权益作为额外的违法成本，是当事人作为违法的“对价”而不得不额外付出的“代价”。“违法所得”不是当事人的合法权益。“没收违法所得”只不过是让当事人将不该得到的东西“吐”出来而已，当事人并没有额外承受不利后果。这已成为大多数国家特别是中国理论界的共识，在这种理论的支配下，不应当将不具有“惩罚性”而具有“填平”功能的“没收违法所得”定性为“行政处罚”。如果继续将“没收违法所得”定性为“行政处罚”，既会造成理论与法律在逻辑上的混乱，还会形成执法操作上的困境。将“没收违法所得”定性为“行政处罚”，势必违背反映客观规律的理论“共识”。立法 必须与反映社会客观规律的基本理论保持一致，而不是相反。正如马克思所言，我们“不是在 制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律”17。“法律只是事实的公认”17，而不是相反。“科学立法、民主立法、依法立法”是我国立法的基本要求。“科学立法”是我国立法的质量目标，“民主立法”和“依法立法”是实现“科学立法”的正确途径。科学的立法就必须反映科学理论与社会实际，凡与科学理论和社会实际相背离的立法就必须修改。坚持将“没收违法所得”定性为“行政处罚”，还会给我们制造一个执法实践上的困境。根据行政处罚法(2021)第 30 条和第 31 条的规定，不满十四周岁的未成年人有违法行为的，精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚。这里的“不予行政处罚”在逻辑上当然包括“不予没收违法所得”。但从行政处罚法的立法精神来看，对有违法行为而依法不予处罚的，如果有违法所得，对违法所得必须依法处理(退赔或者没收)，并且在实践中，特别是在治安处罚中，也是这么操作的。而现行的法律规定和执法实践恰恰让我们陷于在“不予行政处罚”中“给予行政处罚”的矛盾，只有将“没收违法所得”定性为与“行政处罚”相配套的“收缴”措施，这一“矛盾”才能得到化解。“没收违法所得”并不符合“行政处罚”的特征，但它符合“行政收缴”的特征。“行政收缴”系指行政主体依法强制收取并处置当事人从事违法行为的财物或违法所得的行政行为。“没收违法所得”不是行政处罚，而是一种与行政处罚相配套的“收缴”措施。行政收缴以当事人违法为前提，是对当事人的违法所得或非法财物的强制处置(收归国有或者销毁等)。“行政收缴”作为一种行政行为和法律制度，在我国特别是在治安处罚领域早已存在。1957 年、1986 年和 1994 年的我国治安管理处罚条例虽有“没收”违法所得财物或违法用具和违禁品等的规定，但没有将它定性为行政处罚。2005 年和 2012 年的治安管理处罚法不仅继续将“没收”排除在“行政处罚种类”之外，而且将“没收”限定在针对“保证金”，特别是不仅将“没收”范围扩大至“违法所得财物”中南大学学报(社会科学版)2023 年第 29 卷第 5 期 46“毒品、淫秽物品等违禁品”以及“赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具”，而且将它们定性为“收缴”行为。行政收缴除了在治安管理处罚领域存在，在其他领域同样存在。如道路交通安全法(2021)第 96 条和第 97 条规定，对伪造、变造或者使用伪造、变造的机动车登记证书、号牌、行驶证、驾驶证，检验合格标志、保险标志，以及对非法安装的警报器、标志灯具，由公安部门予以收缴。枪支管理法(2015)第 27条和第 28 条规定，公安机关对于违法使用的枪支、不符合持枪条件的枪支和应当报废的枪支连同持枪证件，应当予以收缴。海关行政处罚实施条例(2022)第 62 条和第 63 条规定，海关对于违反海关法的有关货物、物品、违法所得、运输工具、特制设备等，有权予以收缴。“行政收缴”(包括行政追缴)，不是行政处罚行为，而是行政处罚行为以外的负担性行政行为。它既可以是一种独立的行政行为，也可以是一种与其他行政行为(特别是行政处罚)相配套的从属性行政行为。这种行政行为，因不具有“惩罚性”而不是行政处罚，也因不具有“临时性”而不是行政强制措施，同时因不具有“外加性”和“服务性”而不是行政征费和行政收费。“没收违法所得”，与“没收非法财物”一样，是一种“行政收缴”行为，而不是“行政处罚”行为。二、“违法所得”的范围和计算标准 无论是将“没收违法所得”定性为“行政处罚”还是定性为“行政收缴”，“违法所得”的范围如何界定、标准如何计算，依然是一个充满争议的难题。(一)行政处罚法修订前：“违法所得”多种标准并存 在 2021 年 行政处罚法修订前，国家法律层面对“违法所得”的范围和计算标准未有统一规定。根据有关部门的个案答复以及有关部门的规章规定，“违法所得”的范围确定和计算存在多种情况，但最主要的归结为三种：违法所得收入论、违法所得收益论和违法所得折中论。“违法所得收入论”，将当事人实施违法行为所取得的一切收入都认定为“违法所得”，包括违法行为人实施违法行为所投入的合理成本和因违法行为所获得的利润。所得的形式，包括销售收入、服务收入、报酬、经营额等。如国家安全监管总局安全生产违法行为行政处罚办法 第 58 条规定，违法所得包括销售收入、服务收入、报酬等。又如原卫生部法监司关于如何计算化妆品生产经营行为的违法所得请示的复函 明确指出：“化妆品卫生监督条例所称的违法所得，是指违反化妆品卫生监督条例，从事化妆品生产经营活动所取得的全部营业收入(包括成本和利润)。”“违法所得收入论”主张违法所得不扣除成本，因此，它所确定的“违法所得”范围最大。“违法所得收益论”，主张“违法所得”为当事人实施违法行为所取得的收入扣除成本以后的收益。就是说，违法所得只包括违法行为人所获取的利润部分，而不包括违法行为人投入的合理成本。我国有关主张“收益论”的规定不少。如原国家工商行政管理总局工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法(【2008】第 37号)第 2 条将“以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得”，作为“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则”；原环境保护部 环境行政处罚办法(【2010】第 8 号)第 77 条规定：“当事人违法所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的合理支出，为违法所得。”“违法所得收益论”主张违法所得应当扣除合理的成本，因此，它所确定的“违法所得”范围要小于“违法所得收入论”。“违法所得折中论”，主张对当事人的违法所得，不宜一概采取不扣除成本的“收入论”，同样也不宜一概采取扣除成本的“收益论”，而是应该具体情况具体分析，综合考虑行为人的违法目的、主观意图、损害后果等。例如，如果行为人明知自己的行为违反了相关的行政法律法规，则应当将其通过违法行为持续期间取得的全部收入认定为违法所得；如果行为人在过失条件下实施违法行为，则仅仅应将其违法行为持续期法学研究 胡建淼：关于行政处罚“没收违法所得”的若干问题 47 间取得的利润认定为违法所得。为此，原国家食品药品监督管理局关于、“违法所得”问题的批复(国食药监法200774 号)指出：一般情况下，药品管理法 药品管理法实施条例中的“违法所得”，是指“实施违法行为的全部经营收入”；药品管理法 第 82 条、第 87 条规定的“违法所得”，是指“实施违法行为中收取的费用”；药品管理法实施条例第 81 条规定的“违法所得”，是指“售出价格与购入价格的差价”；在具体执法过程中应结合案件认定的事实与证据，按照行政处罚的基本原则依法处理。这种观点所主张的“违法所得”范围正好介于“违法所得收入论”与“违法所得收益论”之间，被称为“违法所得折中论”。(二)行政处罚法 修订后：以违法所得“全部收入”为原则 关于“违法所得”范围，尽管部分行政机关通过制定规章或者规范性文件对违法所得的认定标准和计算方式作出规定，但在法律层面缺乏统一规定，导致不同领域、不同地方的执法尺度、计算方法不尽一致，既给行政执法人员带来困扰，也可能影响行政处罚的实施18(158)。2021 年行政处罚法的修订，最终解决了这一问题。行政处罚法(2021)第 28 条第 2 款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”这里确立了一项认定和计算“违法所得”的基本原则和一般标准：违法所得是指实施违法行为所取得的款项，不扣除成本4(101102)。这一原则体现的是“违法所得收入论”。行政处罚法之所以坚持以“违法所得收入论”而不是“违法所得收益论”为原则，得到了多种理由的支持：一是从收入中扣除成本的操作比较困难；二是对于一些严重的违法扣除成本反而背离了“过罚相当”原则；等等4(102)18(160)。最为重要的是，它遵循和体现了“不让违法者获益”的法律原则19。“不让违法者获益原则”(the principle of not benefiting the offender)源自古罗马流传至今的法谚“任何人不得从其不法行为中获得利益”(nemo potest ex suo delicto consequi emolumentum)，意思是利益的取得都要通过合法的方式，违法行为不能获利。要促使人们遵守法律，不去实施违法行为，就不得不剥夺违法行为人违法所得的利益20。国家法治的目的在于保障社会秩序，维护社会公平，禁止实施法律禁止的作为或不作为的行为。违法有悖于法律的基本宗旨，凡实施违法行为，无论基于任何理由，都会背离立法目的，“不让违法者获益原则坚守的是法的本质底线”21。正如有学者指出的：“如果行为人能够从自己的违法行为中获得利益且不被事后没收，违法的成本小于违法获取的利益，那么实质上是在变相地纵容违法行为，损害法律的权威性22(212213)。”“不让违法者获益原则”可以引申出两点要求和规则：一是只要有违法所得就必须没收；二是违法所得原则上不扣除成本。放弃“没收违法所得”就是放纵当事人违法。(三)违法所得“全部收入论”的例外 我们同时必须注意到，行政处罚法(2021)第 28 条第 2 款在规定“违法所得是指实施违 法行为所取得的款项”，即确立“违法所得全部 收入论”这一基本原则的同时，保留了“例外规定”，即“法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定”。这就是说，原则上违法所得不应当扣除成本，但如果法律、行政法规和部门规章对违法所得的计算另有规定的，优先适用其他规定，包括扣除成本等。这里必须提醒的是，有权进行“例外规定”的只限于法律、行政法规和部门规章，地方性法规、地方政府规章和行政规范性文件无权对违法所得作“例外规定”。行政处罚法对于违法所得的计算之所以确立“原则+例外”的模式，体现和反映了“原则性与灵活性相结合”的宗旨。一方面，为了阻却违法，不让违法者获益，应当坚持将当事人从事违法行为的一切所得都作为违法所得对待，不扣除成本；另一方面，考虑到行政执法领域的广泛性、差异性、复杂性，保留法律、行政法规和部门规章对违法所得的一些合理的计算方法，“授权不同类型的行政监管机关通过部门规章进行差异性立法，这也符合现代行政国家的监管 中南大学学报(社会科学版)2023 年第 29 卷第 5 期 48 现实需求”22(216)。行政处罚法 2021 年修订之后，其他法律、行政法规和部门规章对违法所得的计算标准的规定与新行政处罚法不一致的，应当进行修改，必须符合新的行政处罚法之新要求，即“违法所得是指实施违法行为所取得的款项”。若真需作例外规定的，也必须符合 行政处罚法的立法精神、基本原则和基本要求。笔者认为，法律、行政法规和部门规章对违法所得作“例外规定”时，可以也应当正视以下几点：一是依法应当退赔和已经退赔的必须从违法所得中扣除。这一扣除是有行政处罚法的直接依据的。行政处罚法(2021)第 28 条第 2款第一句规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。”二是已交的税款可以考虑扣除。税款是指国家为了维持运转以及为社会提供公共服务，对个人和法人强制和无偿征收实物或货币的总称。它具有强制性、无偿性和合法性。按理说，对违法所得不存在征税问题，只是没收问题。但如果违法当事人已为他的违法所得纳了税，再从税务机关退回，又由其他处罚机关实施没收，这不易操作且成本较高，因此直接从违法所得额中扣除更简便。我国已有一些规定明确了这一点。如原国家工商行政管理总局工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法(【2008】第 37 号)第 9 条规定：“在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。”此外，原国家工商行政管理总局关于对中介服务机构通过行贿手段获得交易的违法所得计算问题的答复(工商公字2008198号)、中国证券监督管理委员会证券市场内幕交易行为认定指引(试行)(证监稽查字【2007】1号)等都有同类规定。三是对一些违法情节不重、成本过大且清晰而收益不大者，可以酌情考虑扣除合理的成本。这样的考虑是符合比例原则和过罚相当原则的。我国已有一些规定作出了这样的考虑。如原国家工商行政管理总局工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法(【2008】第 37 号)第 2条将“以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得”；原环境保护部环境行政处罚办法(【2010】第 8 号)第 77 条也规定：“当事人违法所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的合理支出，为违法所得。”我们主张，对违法所得可扣除合理成本者，必须采取限缩原则，严格框定于以下条件：违法情节不重。重大的违法不适用本项。成本清晰，可以与违法所得相分离。如果成本很难计算清楚，可以不适用本项。其他应当考虑扣除成本的情形。(四)“违法所得”范围的拓展和限制“违法所得”在范围上除了是否扣除成本以及如何扣除成本之外，尚有许多问题值得研究。对于“违法所得”之范围本身，既不可限制过度，造成违法行为人变相获益，也不宜开放过度，造成侵害善意第三人的合法权利和影响社会的正常经济秩序。我们既要对“违法所得”范围作适当的拓展，也要对该范围作适当的限制。首先，我们要对“违法所得”范围作适度的拓展。其一，“违法所得”不仅指当事人从事违法行为的金钱收入，而且包括物质和利益上的收获。现有的主流观点主张将“违法所得”限定为当事人从事违法行为的“金钱收入”。笔者以为，“违法所得”确实是一种“收入”，是因违法行为而获得的收入，但是，“收入”不应当只限于“金钱”形式。只要因违法行为获得的“收入”，无论是货币、股权、证券 或实物 等，都应当属于“违法所得”。为此，有学者主张将“违法所得”定义为“违法者通过违法手段获取的不正当利益”18(50)23。这不失为一种更好的表达，用“不正当利益”代替“金钱收入”，可以突破“违法所得”的狭窄形式。其二，“违法所得”不仅指当事人从事违法行为的金钱收入，还应当包括由该收入转化的财产。如当事人因违法经营获得违法收入 2 000 万，又用该款购买了一套别墅，该别墅即属于“违法所得”所转化的财产，属于应当没收的范围。但是，这类“违法所得”只以违法行为当事人本人法学研究 胡建淼：关于行政处罚“没收违法所得”的若干问题 49 的转化财产为限，如果发生在他与第三人之间，那要视第三人是否知情而定。如违法当事人将违法收入借给第三人，第三人不知情且用此款购买别墅，那么该别墅不属于应当没收的“违法所得”，其还款应当属于违法行为当事人的违法所得。我国的刑事政策也已表明这一点。其三，“违法所得”不仅指当事人从事违法行为的直接所得，还包括一定条件下的间接所得。如当事人因违法经营获得违法收入 2 000 万，又用该款购买股票获得收益 1 000 万。这种情况下，不仅作为直接违法所得的 2 000 万是应当没收的，作为间接违法所得的 1 000 万同样应当没收。但是，没收间接的违法所得必须有严格的限制：系由直接违法所得投入所得，具有直接的因果关系；合法所得与违法所得界线清晰，能够分割。其四，“违法所得”不仅指当事人从事违法行为的已得收入，还包括可得收入。“可得收入”是指违法当事人从事违法行为后，可以取得而尚未取得的收入。比如，当事人违法经营与另一当事人签约可获得200万款项，但案发时只拿到100万，另 100 万尚未取得。当事人已拿到的 100 万属于“已得收入”，另 100 万则属于“可得收入”。这里的 200 万都应当视为“违法所得”。我国在刑事政策上已经明确了这一点。其五，“违法所得”不仅指当事人从事违法行为的财产收入，还包括因从事违法行为而为自己或特定利害关系人避免的损失。“财产收入”可分为积极收入与消极收入。前者指获得的收益，后者是指避免的损失。“违法所得”应当既包括收益(积极收入)，也包括避免的损失(消极收入)。我国的刑事政策同样明确了这一点。其次，我们要对“违法所得”范围作两点 限制。一是违法行为的载体与介质不属于违法所得，不得将违法行为的载体与介质记入违法所得。例如，当事人非法买卖或非法转让土地时，土地仅仅是违法行为的载体和介质，不得计入“违法所得”。全国人大常委会法制工作委员会关于“没收非法所得”是否包含没收土地问题的答复(1990 年 8 月 2 日)指出：“土地管理法第四十七条的规定，即“买卖或者以其他形式非法转让土地的，没收非法所得，限期拆除或者没收在买卖或者以其他形式非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，并可以对当事人处以罚款”。这条规定中的“没收非法所得”不能解释为包含土地。全国人大法工委关于违法转让土地行为“非法所得”计算问题的答复(1992)再次表明了此意。二是违法行为的结果不全属于违法所得。违法行为的收益属于违法所得，但违法行为的结果未必是违法所得。因为有的违法行为会产生收益，有的违法行为并不产生收益。如违法建筑，只是一种违法行为的结果，属于“非法财物”的范畴，而不属于“违法所得”。因此，对于违法建筑，原则上只能“拆除”，而不能作为违法所得予以“没收”。只有在法律有明文规定的前提下，可以被作为“非法财物”予以“没收”。三、“违法所得”与“非法财物”虽然“没收违法所得”与“没收非法财物”都属于财产罚，并且同属于“没收”的范畴，但行政处罚法对它们作出分别设定，特别是在第 28 条第 2 款将“没收违法所得”作出直接授权，而未对“没收非法财物”作出直接授权。这就使得区分“违法所得”与“非法财物”显得十分重要，它直接关系到行政处罚法的正确适用。再则，通过“违法所得”与“非法财物”的比较，有助于我们加深和拓宽对“违法所得”的认知。区分“没收违法所得”与“没收非法财物”应当从“前提 载体 时间”切入和展开。(一)前提：“违法”与“非法”行政处罚法(2021)第 9 条第 2 项所设定的两种“没收”手段，即“没收违法所得”与“没收非法财物”，其标的性质是不同的，即“违法”的“所得”与“非法”的财物。“所得”的前提是“违法”，“财物”的前提是“非法”。由此，人们很自然得出结论：“违法所得”与“非法财物”的区别在于前提不同，前者是“违法”，后者是“非法”。中南大学学报(社会科学版)2023 年第 29 卷第 5 期 50 按理说，“违法”与“非法”是有区别的。依 立法工作规范手册(试行)24的解释，“违法”一般用于违反法律强制性规范的行为；“非法”通常情况下也是“违法”，但主要强调缺乏法律依据的行为。笔者认为，“违法”主要指违反禁止性法律规范的行为；“非法”主要指应当有法律规范依据而实际无依据的行为。“违法”的“违法性”自然比“非法”的“违法性”要严重得多。但在行政处罚的理论、制度和执行实践中，“非法”通常也指“违法”，两者常常通用。因此，以“违法”还是“非法”区别“违法所得”与“非法财物”并无实际意义。(二)载体：“钱”与“物”从行政处罚法(2021)第 9 条第 2 项规定的文字表达看，“没收违法所得”与“没收非法财物”的区别还在于“载体”不同。“违法所得”是指金钱收入，载体是“钱”；“非法财物”则是指当事人从事违法行为过程中的违禁物品、违法财物和违法工具等4(50)18(50)22(79)。有的认为还应当包括涉案原材料、制品等25。总之，“非法财物”是一种“物”。不少人因此以为，“没收违法所得”与“没收非法财物”的区别主要在于：前者没收的是“钱”，后者没收的是“物”。这样的认知是不周全的。如上所述，“没收违法所得”中的“所得”主要是指“金钱收入”，但不限于“钱”，还包括非金钱形式，如股权、股票和有关物品等；“没收非法财物”中的“财物”也不只限于“物”，“钱”(如赌资)也可成为“非法财物”的载体。因此，“钱”与“物”这两类载体不能作为区别“没收违法所得”与“没收非法财物”的绝对标准。(三)时间：“违法之后”与“违法之中”“违法所得”是因从事违法行为而获得收益，“非法财物”是从事违法行为过程中的违禁物品、违法财物和违法工具等。因此，“违法所得”发生于违法行为“之后”，非法财物发生于违法行为“之中”。这几乎成为一种共识。这种共识界线清晰明了，便于掌握。但仔细斟酌就不难发现，以行为发生时间上的“之后”与“之中”区别“违法所得”与“非法财物”过于机械，不具有高度的盖然性。虽然“违法所得”一般发生于违法行为“之后”，但“非法财物”可以发生于违法行为“之前”“之中”和“之后”。如，作为“非法财物”的违法建筑，是一种违法行为的结果体，发生于违法行为之后。其实，“违法所得”与“非法财物”的真正区别不是时间上的“先后”，而是行为与结果的“因果关系”：因违法而获得财产上的收益属于“违法所得”，用之于违法或由违法所造成的结果，乃是“非法财物”。(四)结论：“违法所得”与“非法财物”之间“没收违法所得”不同于“没收非法财物”，区别就是“违法所得”不同于“非法财物”。“违法所得”与“非法财物”的区别不在于前提(“违法”与“非法”)，也不在于载体(“钱”与“物”)，更不在于行为的时间(违法行为“之后”与“之中”)，而在于逻辑，因违法而获得财产上的收益属于“违法所得”，用之于违法或由违法所造成的结果，乃是“非法财物”。四、“没收违法所得”的权力与其他 权力的关系 就行政执法机关而言，“没收违法所得”既是一种行政行为，也是一种行政权力。行政行为是行政权力的外在形态，是行政权力外化的结果。这里旨在探讨行政执法机关如何获得这种权力，以及这种权力与其他行政权力(如没收非法财物权、罚款权、征税权等)是什么关系。(一)“没收违法所得”的授权性质：普遍授权与直接授权 在“职权法定”“法无授权不可为”的法治背景下，行政执法机关没收违法所得之权力，不是先天固有的，也不是自我赋予的，而是来自法律的授权。在行政处罚法2021 年修订前，没收违法所得之权力，取决于单行立法对行政执法机关的个别授权，行政处罚法 并未作直接的授权。行政处罚法2021 年修订后，该法第 28 条第 2 款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。”这是作为基础性法律的行政处罚法首次将没收违法所得之权力直接授予法学研究 胡建淼：关于行政处罚“没收违法所得”的若干问题 51 行政执法机关。这就意味着，任何行政处罚机关在处理当事人的违法行为时，都有权没收当事人的违法所得，无须依赖其他单行立法的单独授权。无论有关单行立法是否规定执法机关可以没收