审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释疑难问题解析模板.doc

相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释疑难问题解析问题一: 仲裁是否能够收缴协议无效后非法所得 问: 依据司法解释第4条要求, 我们是否能够这么了解: 施工协议被认定无效后, 人民法院能够凭职权收缴当事人已经取得非法所得。而假如是仲裁案件, 仲裁委员会则无权收缴。 答: 我个人认为仲裁处理该类案件是有法律依据, 协议法民法通则都有相同要求。假如收缴这部分仲裁不处理, 理论上是讲是不通。 这与法院和仲裁庭在处理优先受偿权时碰到问题有些相同。有仲裁员说我们不能裁。因为协议法第286条要求是“人民法院依法拍卖”。而实际上, 仲裁庭还是能够裁定,只是裁定完了要由法院去实施。而且仲裁对收缴做出裁决后由法院去实施, 和仲裁裁决原来就由法院实施也是不相冲突。 问题二: 补充协议亦需立案 问: 施工协议签署后, 双方以补充协议方法对中标协议价款进行调整, 假如当初双方都认为补充协议确未违反双方真实意思表示。而过后承包人又以补充协议违反招投标法为由要求认定补充协议无效, 这时怎样确定协议价款? 答: 这就是黑白协议问题。司法解释要求, 中标协议立案后, 当事人不得就协议中实质性内容另行约定, 应以中标协议为准。当然, 也并不是说协议签署后就不能变更了, 按协议法要求, 协议签署后当然能够变更, 只是补充协议对实质性内容进行变更后也需要再次立案, 只有进行了重新立案后才能作为依据。这个问题就像是夫妻结婚后能够离婚再结婚一样, 这是你自由, 只是每次都要去推行登记手续, 未推行这个手续就是非法。当然, 黑白协议和真实协议本身不是一回事, 关键是要有法定变更事由。 问题三: 变更事项确定后应在期内提出价款变更汇报？ 问: 建设工程示范协议中相关确定变更价款31.2款中约定: 承包人在双方确定变更事项后14天内, 不向工程师提出变更工程价款汇报时, 视为该项变更不包含协议价款变更。据此提出以下问题: 承包人在14天内没有变更价款专题汇报,但有双方签字确定变更事项统计, 月进度款汇报中也包含了该月发生变更工程价款金额, 这是否可视为承包方未违反上述协议约定？ 答:这包含到变更具体内容是什么。有变更只是确定一个事实, 上面写着情况属实甚至收到, 这和确定协议变更具体金额价款是不一样概念。所以, 我认为关键是看变更手续到底是什么, 假如对具体价款已经作了明确约定, 作为协议结算依据加进去就是了; 假如只是确定了具体事实, 那么就以图纸为准来确定变更价款, 必需时能够交判定单位确定。这里要注意是, 有些协议约定要在7天内提出变更价款, 但还要看双方是否对7天期限作了明确约定。假如没有, 则能够看协议是否有默示条款。假如没有协议约定也没有默示条款, 那么7天期限就不应成为 限制。 问题四: 没有约定计息, 但有滞纳金计付标准能够吗？ 问: 司法解释第17条要求: 当事人对工程欠款利息计付标准有约定, 按约定处理, 假如当事人在协议中没有约定利息计付标准, .而约定了滞纳金计付标准, 对于这种情况怎样适用? 标准是否有限制? 答: 这里有很多个概念, 利息, 滞纳金, 违约金, 赔偿金, 双倍利息等等, 这和协议法相关违约责任要求是相符。一个是赔偿性, 一个是处罚性。这两种违约金假如有约定都要从约定。这里有个问题是当事人约定了违约金后又认为定标准过高要求降低。则要由双方各自举证以影响法官或仲裁员自由心证。所以相关标准应该没有限制, 约定即可。 问题五: 协议没有约定“过期作废”怎么办？ 问: 依据解释第20条要求内容, 假如当事人仅仅约定了完工结算期限, 而没有约定承包商提交决算汇报后, 发包人在约定时限内不予回复, 视为认可完工结算文件, 怎样处理？另: 不予回复怎样了解？ 答: 司法解释第20条立法用意是要求双方去约定, 以表现过期作废这么一个标准,这对制约一些发包人以拖延决算目是很有意义。但假如协议仅仅仅仅约定了期限而没有约定逾期后法律后果过期视作认可, 实际上等于没有充足利用“司法解释”这一精神, 自然视为没有约定。相关不予回复 了解要注意其前面限制条件是“没有正当理由”。假如发包人有足够正当理由没有回复, 则不能当然视为“不予回复”。 问题六: 逾期完工责任没有约定怎样适用司法解释? 问: 当事人双方对逾期完工责任没有约定, 怎样适用该解释? 答: 这个在法官自由裁量范围里面, 我个人认为利息能够包含里面, 其她违约金要看违约结果和当事人提供证据之间关系。 问题七: 一口价“三边工程”怎样确定造价？ 问: 签署协议时无设计图纸,是边设计边施工协议, 但协议又约定了一口价, 那么结算工程款发生争议时, 是依据解释第22条, 不予对工程造价进行判定, 还是依据解释第16条2款, 参考定额重新审价？ 答: 这种情况就是根本违反建设程序中基础规则, 我认为, 只要干活了, 就要计价。边施工边设计工程, 施工中图纸就是你计价图纸, 假如没有设计图纸就根据承包人实际施工量来计算对价。这种所谓一口价是没有标, 假如在确定一口价时候没有任何图纸, 那就没有包干预算, 全部打开, 叫做约而不定, 包而不实 , 因为包干标就是设计图纸。假如计价方法不是定额应该别论, 有什么其她计价方法双方再约定, 假如计价方法没有, 图纸也没有, 那么就只能根据施工中图纸来计算。疑难问题解析（二）问题六: 司法解释第17条要求: 当事人对工程欠款利息计付标准有约定, 按约定处理。假如当事人在协议中没有约定利息计付标准, 但约定了滞纳金计付标准, 对于这种情况怎样适用司法解释? 标准是否有限制? 答: 这里有很多个概念, 利息, 滞纳金, 违约金, 赔偿金, 双倍利息等等。这和协议法相关违约责任要求是相符。违约责任负担方法基础有两种, 一个是赔偿性, 一个是处罚性。当事人能够依据协议具体情况自由约定刚才说这多个违约责任负担。问题是所包含利息和滞纳金标准, 假如当事人对这两种违约金有具体约定都要从约定。另外还有个法律问题, 当事人约定了比较高违约金后, 当需要依约定追究责任时一方当事人认为约定标准过高要求降低, 按协议法第114条要求是能够申请人民法院降低。至于是否降低, 怎样降低, 则要由双方各自举证以影响法官或仲裁员自由心证。所以相关标准高低应从协议具体情况出发由当事人自己约定, 就标准而言不应该有限制, 只要当事人自己有约定即可。 问题七: 因为当事人没有按要求在协议专用条款中对逾期完工违约金作具体约定, 造成协议对逾期完工违约责任约定不明确。这种情况在案件处理时怎样适用司法解释？ 答: 对此种情况处理, 应该适使用方法律要求。协议法第七章“违约责任”对此有一系列对应要求。司法解释第8条“发包人解除权”对承包人逾期完工违约责任要求能够解除协议, 第10条“解除协议后处理标准”要求: “建设工程施工协议解除后, 已经完成建设工程质量合格, 发包人应该根据约定支付对应工程价款; 已经完成建设工程质量不合格, 参考本解释第三条要求处理。因一方违约造成协议解除, 违约方应该赔偿所以而给对方造成损失。”只是损失计算标准实践较难掌握, 处理时能够由当事人自行举证证实损失大小, 也能够要求按利息计算。司法解释第18条要求了三种具体处理利息起算标准, 分别是: 1、 建设工程已实际交付, 为交付之日; 2、 建设工程没有交付, 为提交完工结算文件之日; 3、 建设工程未交付, 工程价款也未结算, 为当事人起诉之日。 问题八: 施工企业转让、 出借资质或许可她人以本企业名义承揽工程, 因实际施工人原因产生工程质量和工期等问题, 转包施工企业在被裁定负担连带责任后, 可否向实际施工人起诉？能否得到支持？ 答: 司法解释第25条要求, 因质量出现问题, 转包施工企业和实际施工企业对发包人应负担连带责任。这一要求表现了质量第一法定地位, 质量是否合格高于协议约定至高意义。假如因为工程质量问题, 转包施工企业被诉要求负担连带责任, 转包施工企业有权要求法院在诉讼过程中将实际施工人作为共同被告追加进来; 假如在诉讼中没有被追加, 转包施工企业在负担了连带责任后, 能够向实际施工人追偿。同时我认为, 假如质量问题确实是实际施工人原因所致, 转包施工企业负担责任后仍然享受诉权。这是由连带责任含义所要求。至于材料问题和工期问题, 要看具体情况而定。假如工程质量问题是因材料或者因工期延误（实践中有这么情况）造成出现缺点, 也即材料、 工期与质量问题有因果关系, 而材料和工期是由实际施工人负责, 则也可追究实际施工人责任; 假如二者之间没有因果关系, 则不属于司法解释第25条要求情况。 问题九: 按司法解释第2条要求, 只要建筑质量合格, 即使协议无效, 承包人请求参考协议约定支付工程价款, 也应予支持。那我们是否能够类推: 不管施工企业有没有资质, 只要建筑质量合格, 都能够承揽工程。这是否在客观上激励违法？ 答: 按司法解释第2条要求得不出这种结论, 更没有暗示说你没有资质也能够承揽工程意思。假如发生了司法解释第2条要求这种情况, 应该按已完工程质量是否合格作为分水岭进行挂钩处理。司法解释第5条有一个配套要求说: “承包人超越资质等级许可业务范围签署建设工程施工协议, 在建设工程完工前取得对应资质等级, 当事人请求根据无效协议处理, 不予支持。”这条要求中所谓“没有资质当事人”, 实际上是有承包工程实际能力, 只是资质处于浮动状态。如原来是三级企业现在已转为两级企业, 在没有完全取得对应资质之前完成了工程, 即使也属于没有资质, 不过质量是完全合格。司法解释针对正是这种特殊情况, 丝毫没有放松资质条件意思。 问题十: 招投标确定了固定价, 但签署协议时又改为可调价, 这么协议是否有效？此时协议立案与不立案有什么不一样？ 答: 我认为这个问题既包含协议效力, 又包含黑白协议以那一个计价方法为准界限, 是一个很关键问题。 首先, 要看固定价和可调价哪一个要求在协议中并经过了立案。通常情况是经中标确定计价方法即固定价才能取得立案。假如是这么, 那么答案是以立案固定价为结算依据。假如提问人意思是指中标时约定了固定计价方法而以后又改为可调价方法, 且立案单位对这个问题没有发觉并作了立案, 那么这个问题就不属于司法解释第21条相关“黑白协议”要求调整范围。因为, 司法解释对黑白协议提出区分界限是既中标又立案。据我所知在中标后签约前改变中标计价方法, 通常在行政主管部门是难以取得立案。所以, 这一问题中立案不立案是否有不一样, 其答案是肯定不一样。 另外, 假如招标完成时已确定了固定价, 后又改变为可调价, 是违反招标投标法第46条相关“招标人和中标人不得再行签订背离协议实质性内容其她协议”之强制性要求”。所以, 其行为不应得到法律保护。我了解司法解释第21条黑白协议处理依据, 正是这一条法律要求。 问题十一: 施工单位在未取得开工许可证情况下进行施工, 完工后, 假如双方签署协议认定无效, 那么双方责任怎样认定？ 另外, 对违章建筑工程款, 施工单位能否要求发包方支付工程款？ 答: 首先这个问题是不成立。没有法律依听说没有施工许可证协议就是无效。建筑法第8条在表述办理施工许可证要求时, 使使用方法律词语是“应该”而不是“必需”。也就是说, 是否办理施工许可证并不属于强制性要求, 当然也就并无须定造成协议无效。其次, 没有施工许可证而开工将包含行政法律责任, 可能受到行政部门处罚。其责任应由承发包双方分担, 因为开工前要办理施工许可证, 是承发包双方共同应该明知。第三, 施工许可证在协议双方对开工工程时间认定有争议时, 是有法律意义。假如办理了施工许可证, 那么该证发放时间就能够作为开工时间依据。另外, 没有办理施工许可证, 也并不意味着工程就是违章建筑。即使工程是违章建筑, 只要质量合格, 工程价款也要计算, 不存在发包人能够所以免去工程价款负担问题。疑难问题解析（三） 问题十二: 甲方未根据协议约定支付形象进度款, 乙方是否可在完工时拒绝交付完工资料, 按协议法66条行使后推行抗辩权？假如能够, 在发生纠纷时, 甲方反诉乙方延误工期, 乙方应否负担违约责任？若发包人在诉讼期间, 已向承包人支付全部工程款, 那么, 实际施工人起诉发包人索要工程款诉讼案件, 发包人能否免责？ 答: 工程协议是有推行次序。协议法第269号要求: “建设工程协议是承包人进行工程建设, 发包人支付价款协议。”所以, 承包人应先推行完工义务, 发包人应后推行付款义务。不过在形象进度款方面, 当承包人完成了一个阶段形象进度, 发包人应该支付对应形象阶段进度款。假如发包人未支付是进度款, 则承包人就享受抗辩权, 能够不推行继续施工义务。 有否后推行抗辩权及怎样行使应该看协议约定, 示范文本对这个问题有明确要求。示范文本第26条第4款要求: “发包人不按协议约定支付工程进度款, 双方又未达成延期付款协议, 承包人能够停止施工, 由发包人负担违约责任。”该条约定是参考了国际承包工程FIDIC文本。该条约定有一个关键点, 就是承包人行使中止或解除协议抗辩权, 有一条协议约定附随义务就是应该通知, 假如承包人用书面方法通知了发包人, 发包人仍不推行, 然后有权行使抗辩权, 有权根据协议约定中止, 还能够深入解除协议。 所以, 这个问题答案是乙方假如依约行使抗辩权, 就不应该负担违约责任。假如甲方反诉乙方工期延误, 因为甲方未按期支付进度款造成乙方停工, 则乙方没有工期延误问题, 工期依法能够顺延。至于假如确有证据证实发包人在诉讼期间已经支付了全部工程款。这只说明发包人对自己过失采取了补救方法, 但不所以能够免去之前违约责任; 假如甲方在诉讼期间已经支付了全部工程款, 针对付款责任能够免责, 但违约责任仍不能所以免去。 问题十三: 依据司法解释第15条要求, 工程质量判定合格, 施工方因停工造成损失可不能够向发包人主张？ 答: 这个问题也是一个提得很好*作问题。司法解释第15条是这么要求: “建设工程完工前, 当事人对工程质量发生争议, 工程质量经判定合格, 判定时间为顺延工期期间。”这个要求仅说了工期能够顺延, 但常识告诉我们, 施工方停工就会造成损失, 那么这部分除工期顺延之外损失该怎样处理呢？施工协议在示范文本中对这个问题其实是有明确要求。我现在来读一下示范文本通用条款第18条“重新检验”约定: “不管工程师是否进行验收, 当其要求对已经隐蔽工程重新检验时, 承包人应按要求进行剥离或开孔, 并在检验后重新覆盖或修复。检验合格, 发包人负担由此发生全部追加协议价款, 赔偿承包人损失, 并对应顺延工期。检验不合格, 承包人负担发生全部费用, 工期不予顺延。”我了解, 这就是司法解释第15条制订依据。至于示范文本通用条款中约定为何能够成为司法解释制订依据, 我在这里集中谈一下我见解。 我们知道, 司法解释中有不少要求, 要从法律法规中找依据, 确实找不到。比如这15条, 还有第18条: “利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明, 下列时间视为应付款时间: （一）建设工程已实际交付, 为交付之日; （二）建设工程没有交付, 为提交完工结算文件之日; （三）建设工程未交付, 工程价款也未结算, 为当事人起诉之日。”等。司法实践中存在这些具体问题又客观要求有统一答案, 其答案在示范文本通用条款中却有对应约定, 而且还都符合行业*作习惯。示范文本全称应是“建设工程施工协议示范文本”, 有协议书, 通用条款和专用专款三部分组成, 现在业内正在使用是于1999年12月24日由国家工商局和建设部共同以1999第313号文件公布施行。示范文本中通用条款法律地位属于行业交易习惯, 由政府主管部门推荐使用？定了一定权威性。中国协议法第62条要求: “质量要求不明确, 根据国家标准、 行业标准推行; 没有国家标准、 行业标准, 根据通常标准或者符合协议目特定标准推行。”所以 司法解释制订过程中有不少具体问题处理标准和标准采纳了示范文本通用条款约定。以本问题为例, 其答案也就十分清楚, 假如施工过程中因质量问题引发停工, 看判定结果而定, 如质量确属合格, 则所以引发全部损失由发包人负担, 工期对应顺延; 而如质量不合格, 则作相反处理。 问题十四: 依据司法解释第24条, 施工行为地与不动产所在地域分是什么？ 答: 这是一个应引发重视了解问题, 其正确了解影响案件顺利进展。司法解释第24条其内容只有一句话: “建设工程施工协议纠纷以施工行为地为协议推行地。”但假如不熟悉民事诉讼法相关要求话, 其了解就比较困难, 而正确了解恰好包含到了问题要害。 首先, 不动产纠纷属于专属管辖纠纷, 必需到不动产所在地法院去打官司, 比如北京一居民在上海买了商品房, 因为商品房属于不动产。所以, 万一打官司就只能到上海打, 这叫专属管辖。而建设工程施工协议, 按司法解释第24条要求, 不适用专属管辖, 也就是最高院已经明确: 这类协议不属于不动产, 那就只适用通常管辖, 无须到工程所在地打官司。我了解, 施工协议属于加工协议, 只是一个比较特殊加工协议而已。假如这么了解话, 很多问题都迎刃而解了。比如司法解释第6条要求: “垫资标准按有效处理”, 这是因为在加工协议种类中, 有一类叫备料加工, 是由加工人准备原材料和加工费加工, 这就相当于承包人垫资施工。 其次, 建筑物所在地是特定、 唯一, 而施工行为并不是特定、 唯一。我们知道, 施工行为是一个过程, 包含勘察、 设计和施工。假如采取设计、 采购、 施工总承包方法施工时, 设计、 采购、 施工很可能不在建筑物所在地, 又比如承包人垫资施工, 她垫资资金起源很可能来自承包人企业所在地银行, 这么, 施工行为地和工程地就不在同一地。所以, 司法解释第24条已经明确给了当事人起诉地选择权, 当施工行为地和工程所在地不一致时, 当事人能够施工行为地人民法院行使诉权。 问题十五: 工程完工结算完成, 发包方也已支付完工程款, 工期延误得到发包方和监理方书面同意, 事后发包方能否再追究承包方工期违约责任？ 答: 这个问题包含到工程款结算后索赔问题, 关键是看工程款结算时对工期延误是否已经核扣工程款或者是否豁免违约责任。对这个问题答案, 在所谓“书面同意”中, 对工期问题是否有豁免违约责任意思表示, 是工程款结算后能否继续索赔关键依据。 在实践中, 工期在施工过程中延误有多个情形, 有发包人责任, 也有承包人责任, 或者承发包双方都有责任, 以及承发包双方中任何一方与第三方比如分包、 材料供给方共同责任等等。所以, 在工程最终止算时, 当事人会对上述多种责任进行综合评定、 协调, 最终得出一个调解意见, 但这么调解意见中要明确对各方工期延误责任处理, 当事人往往在文件或书面结算协议中加一句话, 叫做“双方其它无争议”。如这么, 则当事人任何一方事后就不能再提出工期违约索赔。但也有相反情况, 最终止算协议中没有包含到工期违约责任, 这就不能推断出当事人事后一定不会追究工期违约责任, 因为没有对工期违约责任作出处分, 并不消亡当事人追究工期违约责任权利, 此项权利在结算协议签署后两年时效内当事人都有权行使。贸仲（指中国国际经济贸易仲裁委员会）曾处理过这么案件, 当事人最终止算后索赔, 最终是部分得到支持。 问题十六: 对照司法解释第26条要求, 司法实践中, 实际施工人可能是没有工商登记民工队, 此时诉讼主体怎样确定？假如是共同诉讼话, 实际施工人个人和违法分包人之间债权应为劳动债权, 是否意味着劳动债权无须经过劳动仲裁即可进入诉讼程序？ 答: 这个问题提得很细、 很具体。我了解, 最高院在制订这个司法解释时, 包含四处理标按时是难以这么具体。当然这个问题是一个有实际意义实施司法解释*作问题。我认为: 实际施工人包含成建制劳务企业即法人, 非法人团体民工队或称小包队伍, 以及自然人即农民工个人。实际施工人既然包含着这三种情况, 就不属于通常劳动争议; 而且, 实际施工人劳务酬劳是包含在工程价款中直接费中人工费一部分, 要处理这部分特殊劳务酬劳争议, 肯定需要和处理工程款拖欠同时处理。我认为实际施工人追索不是简单劳动债权, 而是工程款一部分, 所以, 实际施工人追索劳务酬劳按司法解释第26条要求, 能够直接进入诉讼程序。 至于诉讼主体怎样确定, 这指应该是不一样实际施工人起诉主体, 我认为, 假如是法人, 可直接以法人名义起诉; 假如是民工队, 则以其它经济组织形态, 由包工头作为责任人起诉; 而假如是民工个人或群体个人, 以自然人或群体派代表方法起诉。针对提起共同诉讼, 则不管分包方法是否有效, 均可按司法解释第26条之程序要求起诉, 实际施工人正当权益依法应取得保护。疑难问题解析(四) 问题二十一: 没有营业执照、 施工资质实际施工人, 签署无效分包协议后, 向第三方采购材料, 拖欠第三方材料款, 请问: 发包人是否对该部分材料款负连带清偿责任？ 答: 这是相关协议类推问题。实际施工人不应该存在采购材料问题, 因为实际施工人仅仅是提供劳务, 不应该包含材料, 劳务协议本身是包工不包料协议。不过实践中确实存在以劳务分包为名以工程分包为实, 由实际施工人采购材料情况。我认为此问题处理不应类推适用司法解释第26条相关发包人负担对应民事责任要求, 除非法律另有要求。现在没有看到法律有这方面要求, 所以, 依据协议相对性原理, 我认为司法解释第26条要求不能类推出发包人应该对实际施工人采购材料款项负担支付责任结论。 问题二十二: 依据该解释第26条, 实际施工人有权直接起诉发包人, 这是否突破了民诉法中相关起诉三要素法定标准？发包人在一具体工程协议当中处于最高端, 假如发包人没有过失（已支付了全部工程款）, 实际施工人（农民工程队）超越一个甚至两个层次起诉与其没有协议关系发包人。造成发包人诉累和形象损害, 实际施工人和承包商谁负担责任？ 答: 首先, 前面我已经解释过, 司法解释第26条要求并没有突破协议相对性标准, 因为协议法第36条要求, 当事人虽没有签署书面协议, 不过一方当事人已经推行了关键义务对方接收, 视为协议成立。实际施工人劳动物化在发包人工程上, 而发包人既接收了物化劳动就应支付对应工资, 这个民事法律行为是实际施工和发包人实际上发生, 即使其中存在着承包人或转包人。司法解释划出界限是: 只要发包人拖欠工程价款, 因实际施工人工资包含在工程价款中, 发包人就应该负担付款责任, 所以实际施工人能够起诉发包人。我认为, 司法解释第26条要求很合理, 发包人只在工程价款内对实际施工人负担责任, 已划清了界限。 提问中包含到假如发包人未拖欠工程价款, 则不应该负担实际施工人款项。发包人是否拖欠, 有待法院审理结果。多数情况下, 工程价款是否已经支付, 承发包双方是有争议, 往往是承包人称发包人拖欠工程款, 而发包人认为已经全部支付, 这需要有证据证实。当然, 假如发包人确实未拖欠工程款, 那么依据司法解释第26条要求, 实际施工人告发包人是不对, 因为她最多只是第三人。发包人能提供证据证实已经支付了全部价款, 假如因为诉讼对其财产采取保全方法造成其损失, 负担错误保全责任应该是提出主张当事人。实际施工人将因为滥用诉权而负担赔偿责任。 问题二十三: 依据司法解释第20条要求内容, 假如当事人仅仅约定了完工结算期限, 而没有约定“在约定时限内不予回复, 视为认可完工结算文件”怎样处理？“不予回复”又当怎样了解？ 答: 这个问题在司法实践中含有经典意义, 现在有承包人向发包人提交了结算书后, 过了28天发包人没有回复, 便以司法解释第20条要求起诉, 要求法院按提交结算支持自己诉讼请求。这么了解是不正确。司法解释第20条立法用意是预防发包人迟迟拖延结算, 为此提醒双方去约定结算期限, 并同时约定超出期限视为认可承包人提交结算。这其中关键是“视为认可承包人提交结算”约定, 也就是通常所说“过期作废”默示推定条款。假如协议没有约定过期作废意思表示, 仅仅约定了期限而没有约定逾期后法律后果, 自然视为没有司法解释第20条所要求约定, 也就不能适用这条要求。至于怎样处理, 在司法实践中, 通常处理是: 假如双方对结算不能协商一致, 则能够提交判定单位判定, 以判定结论作为判案依据。相关“不予回复”了解, 要注意司法解释本意是有回复, 没有说认可, 假如发包人复函指出所送结算中高估高算等要求调整, 则应认为发包人已作了回复。 问题二十四: 甲乙双方是两个独立施工法人企业, 因乙方无进京（指北京）投标资质, 在进行一个工程投标前 双方达成合作协议, 协议约定, 乙方帮助甲方投标, 一旦中标, 甲方需将一定百分比工程交由乙方施工（按区域划分, 含主体结构）, 但甲方不收任何费用。请问: （1）甲方将部分工程交由乙方施工, 是否属于主体工程分包, 双方签署合作协议是否有效？（2）若乙方是甲方企业参股单位, 此行为是否正当？（3）施工期间, 乙方已取得在京投标资质, 结论又怎样？ 答: 针对第一问, 假如双方在协议中明确约定中标后将部分工程含主体工程交由乙方施工, 那么肯定属于违法分包, 该协议无效。因为这一协议显著违反了建筑法第29条强制性要求。该条明确要求: “施工总承包, 建筑工程主体结构施工必需由总承包单位自行完成。”总包不得将工程分包给其它单位施工。对这一问题, 国务院建设工程质量管理条例第78条第2款有明确要求, 提议查一下就明确了。 相关第二问, 即便乙方是甲方参股单位也并不影响违法分包行为成立。法律要求是主体工程不得分包, 并不管是否是参股单位, 所以参股单位当然也不影响协议所以被认定为无效。 相关第三问, 我认为, 进京资质和施工企业资质是两个概念, 对进京资质, 法律法规并无强制性要求, 因为进京投标资质不是法定资质, 只是地方政府行政性限制方法, 这个方法伴随市场发展已经或者很快就会被取消, 这在司法实践中已经有判例。不过这里要注意一点, 现在讨论是企业施工资质, 假如某一单位原来无施工资质, 不过在施工过程中取得了资质, 那么依据司法解释第5条要求, 可认定协议有效。问题二十一: 没有营业执照、 施工资质实际施工人, 签署无效分包协议后, 向第三方采购材料, 拖欠第三方材料款, 请问: 发包人是否对该部分材料款负连带清偿责任？ 答: 这是相关协议类推问题。实际施工人不应该存在采购材料问题, 因为实际施工人仅仅是提供劳务, 不应该包含材料, 劳务协议本身是包工不包料协议。不过实践中确实存在以劳务分包为名以工程分包为实, 由实际施工人采购材料情况。我认为此问题处理不应类推适用司法解释第26条相关发包人负担对应民事责任要求, 除非法律另有要求。现在没有看到法律有这方面要求, 所以 依据协议相对性原理, 我认为司法解释第26条要求不能类推出发包人应该对实际施工人采购材料款项负担支付责任结论。 问题二十二: 依据该解释第26条, 实际施工人有权直接起诉发包人, 这是否突破了民诉法中相关起诉三要素法定标准？发包人在一具体工程协议当中处于最高端, 假如发包人没有过失（已支付了全部工程款）, 实际施工人（农民工程队）超越一个甚至两个层次起诉与其没有协议关系发包人。造成发包人诉累和形象损害, 实际施工人和承包商谁负担责任？ 答: 首先, 前面我已经解释过, 司法解释第26条要求并没有突破协议相对性标准, 因为协议法第36条要求, 当事人虽没有签署书面协议, 不过一方当事人已经推行了关键义务对方接收, 视为协议成立。实际施工人劳动物化在发包人工程上, 而发包人既接收了物化劳动就应支付对应工资, 这个民事法律行为是实际施工和发包人实际上发生, 即使其中存在着承包人或转包人。司法解释划出界限是: 只要发包人拖欠工程价款, 因实际施工人工资包含在工程价款中, 发包人就应该负担付款责任, 所以实际施工人能够起诉发包人。我认为, 司法解释第26条要求很合理, 发包人只在工程价款内对实际施工人负担责任, 已划清了界限。 提问中包含到假如发包人未拖欠工程价款, 则不应该负担实际施工人款项。发包人是否拖欠, 有待法院审理结果。多数情况下, 工程价款是否已经支付, 承发包双方是有争议, 往往是承包人称发包人拖欠工程款, 而发包人认为已经全部支付, 这需要有证据证实。当然, 假如发包人确实未拖欠工程款, 那么依据司法解释第26条要求, 实际施工人告发包人是不对, 因为她最多只是第三人。发包人能提供证据证实已经支付了全部价款, 假如因为诉讼对其财产采取保全方法造成其损失, 负担错误保全责任应该是提出主张当事人。实际施工人将因为滥用诉权而负担赔偿责任。 问题二十三: 依据司法解释第20条要求内容, 假如当事人仅仅约定了完工结算期限, 而没有约定“在约定时限内不予回复, 视为认可完工结算文件”怎样处理？“不予回复”又当怎样了解？ 答: 这个问题在司法实践中含有经典意义, 现在有承包人向发包人提交了结算书后, 过了28天发包人没有回复, 便以司法解释第20条要求起诉, 要求法院按提交结算支持自己诉讼请求。这么了解是不正确。司法解释第20条立法用意是预防发包人迟迟拖延结算, 为此提醒双方去约定结算期限, 并同时约定超出期限视为认可承包人提交结算。这其中关键是“视为认可承包人提交结算”约定, 也就是通常所说“过期作废”默示推定条款。假如协议没有约定过期作废意思表示, 仅仅约定了期限而没有约定逾期后法律后果, 自然视为没有司法解释第20条所要求约定, 也就不能适用这条要求。至于怎样处理, 在司法实践中, 通常处理是: 假如双方对结算不能协商一致, 则能够提交判定单位判定, 以判定结论作为判案依据。相关“不予回复”了解, 要注意司法解释本意是有回复, 没有说认可, 假如发包人复函指出所送结算中高估高算等要求调整, 则应认为发包人已作了回复。 问题二十四: 甲乙双方是两个独立施工法人企业, 因乙方无进京（指北京）投标资质, 在进行一个工程投标前, 双方达成合作协议, 协议约定, 乙方帮助甲方投标, 一旦中标, 甲方需将一定百分比工程交由乙方施工（按区域划分, 含主体结构）, 但甲方不收任何费用。请问: （1）甲方将部分工程交由乙方施工, 是否属于主体工程分包, 双方签署合作协议是否有效？（2）若乙方是甲方企业参股单位, 此行为是否正当？（3）施工期间, 乙方已取得在京投标资质, 结论又怎样？ 答: 针对第一问, 假如双方在协议中明确约定中标后将部分工程含主体工程交由乙方施工, 那么肯定属于违法分包, 该协议无效。因为这一协议显著违反了建筑法第29条强制性要求。该条明确要求: “施工总承包, 建筑工程主体结构施工必需由总承包单位自行完成。”总包不得将工程分包给其它单位施工。对这一问题, 国务院建设工程质量管理条例第78条第2款有明确要求, 提议查一下就明确了。 相关第二问, 即便乙方是甲方参股单位也并不影响违法分包行为成立。法律要求是主体工程不得分包, 并不管是否是参股单位, 所以参股单位当然也不影响协议所以被认定为无效。 相关第三问, 我认为, 进京资质和施工企业资质是两个概念, 对进京资质, 法律法规并无强制性要求, 因为进京投标资质不是法定资质, 只是地方政府行政性限制方法, 这个方法伴随市场发展已经或者很快就会被取消, 这在司法实践中已经有判例。不过这里要注意一点, 现在讨论是企业施工资质, 假如某一单位原来无施工资质, 不过在施工过程中取得了资质, 那么依据司法解释第5条要求, 可认定协议有效。疑难问题解析(五) 问题二十五: （1）司法解释第一条第一款要求了协议无效两种情况。我认为从本质上, 两种情况均为不含有从事该协议工程能力。然而, 第五条仅认可了第二种情况却未认可第一个情况, 这是不是不公平, 若其在完工前取得了资质, 我认为协议也应该认为有效, 在制订时是怎样考虑？（2）劳动者取得酬劳权利应该是一致, 司法解释对农民工工资问题作出了多项保护方法, 城镇居民是否能适用这些要求呢？ 答: 相关第一个问题, 我认为司法解释第一条要求两种情况, 即承包人未取得建筑施工企业资质, 或者超越其已经有资质等级, 假如在完工前（正确地说应该是承发包双方发生了争议之前）承包人已经取得了对应资质, 依据协议效力补正标准, 是能够适用司法解释第五条要求。因为针对承包工程资质条件而言, 没有资质或超越资质, 都属于没有对应资质, 而现在司法解释第五条适用范围, 从该条所确定效力补正范围来看, 仅明确了两种情况即超越资质等级, 但我认为依据最高院在其她相关司法解释对协议效力补正相关要求, 司法解释第5条要求可适适用于第一条第一款中前一个情形。 至于说到农民工特殊保护问题, 实际上司法解释第26条使用词语是“实际施工人”, 而非“农民工”。我见解是, 农民工包含在实际施工人主体范围中, 其利益指是劳务酬劳。因为民事诉讼法第97条要求能够“先予实施”情形包含追索劳动酬劳, 农民工和城市工都是工人, 甚至企业职员, 关键职员包含经理, 都是提供劳务人员, 其劳动酬劳性质都是一样。“实际施工人”, 只是指非工程承包人。所以, 我认为, 司法解释本意是指劳动者酬劳, 并不局限于农民工。 问题二十六: 北京一无法定资质A企业借用一有资质江苏B企业, 承建了一个在天津工程, 约定A向B缴纳百分之五管理费, 余额归A企业。现工程已验收合格, 但B扣留大部分已结算工程款, A数次要求结算, B企业以双方借用资金违法为由不结算。问: （1）此案天津法院是否有管辖权？（2）A要求B支付百分之五以外工程款是否有充足依据？应注意哪些问题？（3）A算不算适格实际施工人？请对实际施工人概念展开叙述一下。 答: 我见解: 1、 天津法院当然有管辖权, 因为A完全能够施工行为地发生在天津为由, 向天津有管辖权法院起诉, 法院受理当无障碍。 2、 A要求B支付协议约定5%以外部分价款, 存在两方面问题, 因为借用资质承包工程是无效。对无效协议, A不能要求享受利润, 而利润是多少, 要查定额标准。同时协议无效, 出借资质人即B企业管理费不应计取, 而A企业实际施工管理费用, 要结合A企业实际资质等级提取对应费用, 不能享受全部管理费, 给不给, 给多少, 由法官依据案情自由裁量决定。这里要注意: 处理这一问题包含司法解释第4条要求, A企业借用B企业资质, 属于无效行为, 而且属于能够没收当事人非法所得情形。 3、 A企业属于实际施工人。我了解司法解释中对正当工程分包称其为分包人, 而对转包和违法分包情况下真正从事施工单位或个人才称其实际施工人, 那么问题中A企业就是转包前提下实际施工人。至于实际施工人概念, 法律和司法解释中均无对应要求, 我了解概念是: 在协议无效前提下转包或违法分包或者借用资质实际从事施工分包人, 即为实际施工人 问题二十七: 在拖欠工程款案件中, 发包人主张因工程质量问题请求降低支付价款, 是经过提出反诉还是经过本诉抗辩主张？能否结合你实践经验谈一谈发包人在依解释第11条主张减付价款时, 举证责任负担关键是什么？在工程经完工验收情况下, 怎么证实承包人质量缺点和不合协议约定？ 答: 这一提问包含到三个问题。 第一个问题包含对诉认识和诉讼技巧