劳动合同中缔约过失责任制度模板.doc

吉林省经济管理干部学院

毕业论文

论文题目: 劳动协议中缔约过失责任制度

所学专业: 法 律 事 务
所在班级: 05 法 律 系
指导老师:
姓 名: 格日乐满都呼

论文目录
论文提要…………………………………………………………………1
一、 建立劳动缔约过失责任制度必需性……………………………2
（一）劳动权利救助缺点呼叫劳动缔约过失责任制度……………3
（二）国际劳动立法成功经验为中国劳动缔约过失责任制度构建奠定了坚实基础………………………………………………………4
二、 建立劳动缔约过失责任制度可行性和特殊性…………………6
（一）劳动协议是协议…………………………………………………6
（二）劳动协议是债协议异化……………………………………6
三、 构建中国完善劳动缔约过失责任制度体系……………………8
（一）劳动缔约过失责任主体………………………………………8
（二）劳动缔约过失责任赔偿范围和责任负担方法………………10
参考文件………………………………………………………………11

论文提要
一、 建立劳动缔约过失责任制度必需性
二、 建立劳动缔约过失责任制度可行性和特殊性
三、 构建中国完善劳动缔约过失责任制度体系

劳动协议中缔约过失责任制度研究
[论文摘要] 缔约过失责任制度是民法债权中一项关键制度, 它提出使缔约阶段也纳入法律调整范围, 深入完善了债法理论。即使劳动协议不一样于民事协议, 属于兼含有公私法性质社会法范围调整, 但鉴于劳动协议领域劳动权利救助缺点并参考国际劳动立法经验, 中国劳动缔约过失责任制度确立是必需和可行。本文以此为基点, 从劳动协议社会法属性出发, 明确劳动缔约过失责任并不能完全照搬民法债权中制度, 而应该在适用主体、 归责标准、 适用范围和赔偿范围等方面构建完善劳动缔约过失责任体系。 

[关键词] 劳动协议 缔约过失责任 适用主体 归责标准 适用范围
一、 建立劳动缔约过失责任制度必需性
    缔约过失责任制度是民法债权中一项关键制度, 是指在协议签订过程中, 一方因违反其依据老实信用标准所产生义务, 而致另一方信赖利益损失, 并应负担损害赔偿责任。早在古罗马时期, 罗马法学家就开始在立法及学说上讨论缔约过失责任问题。但对缔约过失责任问题进行系统分析是德国学者耶林。1861年耶林在其主编《耶林法年报》第四卷上发表了《缔约上过失: 契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文。耶林指出“从事契约缔结人, 是从契约交易外消极义务范围, 进入契约上主动义务范围, 其所以而负担首要义务, 系于缔约时善尽必需注意。法律所保护, 并非仅是一个业已存在契约关系, 正在发生中契约关系亦应包含在内, 不然, 契约交易将暴露于外, 不受保护, 缔约一方当事人不免成为她方疏忽或不注意牺牲品。”她还指出, 造成协议无效有过失一方, 应对无过失另一方, 因为信赖协议效力所造成损害负责, 当然无过失一方不能请求赔偿允诺推行价值损失, 即期待利益损失。
    （一）劳动权利救助缺点呼叫劳动缔约过失责任制度
    缔约过失责任提出, 肯定了当事人因缔约行为而产生了一个类似契约信赖关系, 提出了当事人在协议签订阶段, 相互应负有相互注意和照料义务, 为当事人从事交易活动确定了新义务规则, 使大家意识到, 缔约阶段并不是法律调整一块飞地, 人与人之间在这个阶段相互接触, 亦应受到法律调整, 深入完善了债法理论。耶林理论提出后, 对大陆法系和英美法系国家都产生了深远影响, 各国纷纷吸收和借鉴这一理论。1999年10月1日起施行《中国协议法》对协议无效和被撤销缔约过失责任, 协议不成立缔约过失责任作了较全方面要求。然而《协议法》所调整是民商事协议关系, 并不适适用于劳动协议。但在劳动关系领域中, 却存着大量因一方当事人恶意磋商、 隐瞒真实情况等与另一方当事人签署劳动协议, 致使劳动协议无效或根本不能推行和不成立情况存在, 给对方当事人造成损失。有了损失必需要有些人负担, 而现行劳动法却不能完全处理这一问题。现行劳动法相关劳动协议条款仅22条, 而相关劳动协议效力及责任负担条款仅仅表现在劳动法第18条、 第97条和原劳动部公布规章中。《劳动法》第18条要求: “下列劳动协议无效: （一）违反法律、 行政法规劳动协议; （二）采取欺诈、 威胁等手段签订劳动协议。无效劳动协议, 从签订时候起, 就没有法律约束力”第97条要求“因为用人单位原因签订无效协议, 对劳动者造成损害, 应该负担赔偿责任。”劳动部1995年5月10日公布《相关违反<劳动法>相关劳动协议要求赔偿措施》第二条第（一）、 （二）项要求: “用人单位有意拖延不签订劳动协议, 即招用后有意不按要求签订劳动协议以及劳动协议到期后有意不立刻续订劳动协议”、 “因为用人单位原因签订无效劳动协议, 或签订部分无效劳动协议”, 用人单位应给予劳动者赔偿。从上述要求中不难看出, 中国劳动立法即使没有明确使用缔约过失责任这一名称, 但对缔约过失责任制度是持肯定态度。只不过这种要求是非常不全方面。这些要求只能处理因用人单位原因签署无效劳动协议而产生纠纷。而对于在签订劳动协议过程中, 因为用人单位或劳动者一方或双方过失而使劳动协议不能成立并造成她方损失, 有过失一方应否负担赔偿责任, 则完全没有包含。同时, 因为劳动者原因签订无效劳动协议, 对用人单位造成损害, 应否负担责任则没有要求。这么就形成了实践中相关劳动协议真空地带, 对双方当事人尤其是劳动者劳动权利保护存在缺点, 这与劳动法立法宗旨是背道而驰。所以, 借鉴协议缔约过失责任制度, 建立劳动协议中缔约过失责任制度是非常有必需。
  （二）国际劳动立法成功经验为中国劳动缔约过失责任制度构建奠定了坚实基础
    如前所述, 中国劳动立法体系中还未建立系统缔约过失责任制度, 造成了立法和实践严重脱节。纵观世界各国劳动立法, 已经有不少国家纷纷认识到在劳动协议中纳入缔约过失责任制度关键性, 从而在立法上作出了回应。
    英国在包含雇佣协议默视条款时, 上诉法院认为有两个关键方面应该考虑, 一是该条款很显著是双方当事人同意, 但在协议中没有要求; 二是该条款对协议运作本身是需要。这么, 法院能够将该条款列入协议中, 使它成为默视条款。雇员责任: 自愿地和愿意地工作; 利用合适技能和合理谨慎; 服从正当命令; 小心照料雇主财产; 忠诚地为雇主服务。雇主默视责任: 不得克扣雇职员资; 与雇员合作以维持相互信任; 合理地照料雇员以确保其健康和安全; 对一些特定雇员雇主负有提供工作责任; 其她缴纳保险和代扣所得税等责任。
韩国在劳动立法上已明确采纳缔约过失责任制度。缔结劳动协议时劳动者有义务向使用者具体说明本身劳动力质量, 并让使用者合适地选择劳动力。即使劳务协议交涉时尚不存在任何劳动关系, 但劳动者和使用者都有向对方如实通知和说明义务。因劳动者欺瞒行为使使用者误认为劳动者拥有缔结协议所需要特定技能, 从而引发损失由劳动者负责。但劳动者赔偿责任只限于受损信赖利益（消极协议利益）。使用者也拥有对相关劳动协议关键事项进行通知和说明义务。这说明通知义务从缔结协议开始之前就已存在, 如违反该义务, 由应基于协议缔结上过失责任负责赔偿损失。比如, 面临破产企业未通知影响对劳动者支付能力事实而引发劳动者损失应由使用者赔偿在经济全球化大背景下, 更多国际原因进入劳动协议理论和实践。劳动力在国际市场流动, 需要各国之间在劳动协议立法方面作出合作与协调, 国际劳工标准、 国际通例、 中国劳工标准都要进行协调与接轨。上述国家主张将缔约过失责任纳入劳动协议理论领域并建立了相对比较完善劳动缔约过失责任体系。相比之下中国在这一领域却比较微弱, 所以, 借鉴国际劳动立法经验, 构建中国劳动缔约过失责任体系势在必行。
二、 建立劳动缔约过失责任制度可行性和特殊性
依据劳动法相关要求, 劳动协议是劳动者和用人单位确立劳动关系、 明确双方权利和义务协议。劳动协议最初属于民事协议范围、 劳动法也属于民法范围, 后伴随国家对劳资关系干预而独立。所以, 劳动法和民法、 劳动协议和民事协议有着千丝万缕联络, 又有着质区分。
 （一）劳动协议是协议
尽管现在普遍见解认为劳动法属于社会法范围, 但劳动协议作为雇佣双方确定劳动关系中权利义务关系协议文件, 是建立在劳动者和用人单位之间平等协商、 交换意思表示、 达成协议基础上, 即建立在要约和承诺基础上。所以, 劳动协议不可能摆脱债权法上协议本质属性。而且, 从劳动协议内容来说, 除劳动法第19条要求7项法定条款, 其她条款当事人能够协议约定, 只要此约定不违反法律要求, 即为有效。
   （二）劳动协议是债协议异化
劳动协议一经签署, 双方当事人之间关系就发生了质转化。由平等主体之间关系转化为隶属关系、 管理与被管理关系。这也就决定了劳动协议与民法上崇尚契约自由、 意思自治协议是不一样。劳动法任务首先要实现权利义务创设自由, 其次又要矫正劳动关系双方当事人不平等。其矫正手段就是国家经过创设法律规范来对部分意志进行限制。在劳动关系调整模式中表现为法定权利义务对约定权利义务限定。而这种法定权利义务应该视为法律给予劳动协议双方当事人“默视责任”。而缔约过失本身即基于协议当事人违反默视责任条款义务而创设法定强制责任, 所以在劳动法是社会法范围内, 仍然能够从理论上推定作为民法归责缔约过失可适用性。
    但劳动协议毕竟不一样于民事协议, 不能将《协议法》中相关缔约过失责任相关要求照搬过来, 劳动协议缔约过失责任有其特殊性。
    首先, 民事协议是平等主体之间法律关系。双方地位平等, 互负缔约过失责任。而劳动协议属于社会法范围。双方当事人是表面平等而实质上是不平等。劳动法作为矫正这种不平等社会法律规范, 给予劳动者享受较多权利负担较少义务, 相反, 用人单位负担较多义务, 享受相对少权利。从而达成保护弱者, 实现社会利益目。所以, 在缔约过失责任构建上也应该表现这一精神, 对劳动者和用人单位应该适用不一样要求。
    其次, 缔约过失责任是在协议签订过程中产生, 但通常劳动协议都要求有试用期。《劳动法》第21条要求: “劳动协议能够约定试用期, 试用期最长不得超出6个月。该法第25条要求劳动者在试用期间被证实不符合录用条件, 用人单位能够解除劳动协议。第32条要求劳动者在试用期内能够随时通知用人单位解除劳动协议。可见, 在试用期内用人单位和劳动者能够不受老实信用标准约束。然而, 劳动缔约过失责任设置价值是使老实信用标准从推行协议阶段延伸到协议签订阶段, 假如在试用期内当事人能够不受老实信用标准约束, 肯定使劳动缔约过失责任设置成为空中楼阁。所以, 劳动缔约过失责任怎样协调试用期这一特殊阶段也是其特殊性之一。
三、 构建中国完善劳动缔约过失责任制度体系
    劳动缔约过失责任制度设计, 既要吸收和借鉴中外相关法律制度研究结果以及国外立法经验, 也要寻求本国现行法律支持并结合劳动缔约过失责任制度特殊性。
 （一）劳动缔约过失责任主体
    如前所述, 劳动协议是劳动者和用人单位确立劳动关系、 明确双方权利和义务协议。由此可知, 用人单位和劳动者作为劳动缔约过失责任主体是无可非议。因为劳动协议缔结是由劳动者和用人单位经过接触、 磋商等步骤最终缔结。缔约双方当事人负担关键义务有: 用人单位应老实公布招聘信息; 合理确定面试者和实际招聘人数百分比及面试地点; 尽可能节省应聘者费用; 用合适方法将应聘者是否参与面试或已被录用信息立刻通知应聘者。劳动者应老实地提供真实学历证书、 工作简历、 职称证书、 技术等级证书等, 不得提供虚假、 伪造证书、 资料。用人单位和劳动者在试用期间, 应真诚善意地考察试用, 不得以谋取对方技术结果或者窃取商业秘密为目, 等等。
    除了用人单位和劳动者之外, 劳动协议之外第三方是否能成为劳动缔约过失责任主体则有待考证。所谓劳动协议外第三方是指不直接享受和负担劳动协议中权利和义务却又对劳动协议负担某种责任主体。包含两种情况: 一个是劳动者在未解除劳动协议情况下将原单位商业秘密泄露给新单位。此新单位相对于原单位和劳动者协议来说是协议外第三方。另一个情况是对劳动者和用人单位劳动协议签署从中撮合主体, 最具代表性是大专院校毕业生就业时所签“就业协议”。对于第一个情况中新单位不是以协议外第三方身份负担缔约过失责任, 只能在符合条件情况下负担侵权责任。同时它也不能以协议外第三方身份向劳动者主张缔约过失责任, 只能在劳动者欺诈与之签署无效劳动协议情况下以协议一方主体身份追究缔约过失责任。而就业协议情况则更为复杂。就业协议是毕业生、 用人单位和学校三方签署, 相关确定学生工作意向、 用人单位愿意接收、 学校负责派遣协议。在就业协议中都要求了责任负担, 诸如“三方中有一方要变动协议, 需提前一个月取得另外两方同意, 并负担违约责任, 向另两方交纳违约金”等等。对于“就业协议”法律性质及责任定性尚无立法上明确要求。笔者认为假如把对就业协议违反单纯视为违约责任是不妥当。作为劳动协议基础, “就业协议”与后面正式劳动协议其实是密不可分, 若单独把其作为独立存在协议加以分析会人为割裂它与劳动协议关联。这里“就业协议”性质更靠近于劳动协议“先协议义务”, 是毕业生和用人单位缔结劳动协议之前强制性步骤。假如一方当事人不推行“就业协议”, 相对方所受到损失不是基于“就业协议”内容损失, 而是不能签署劳动协议由此带来损失。所以, 基于“就业协议”而产生责任解释为劳动协议签署阶段缔约过失
（二）劳动缔约过失责任赔偿范围和责任负担方法
    在民事缔约过失责任中, 应该以信赖利益作为赔偿基础范围。信赖利益赔偿范围存在着争论, 焦点为信赖利益除了包含直接损失之外, 是否包含间接损失。笔者认为, 劳动缔约过失责任信赖利益赔偿范围: 包含财产损失赔偿与机会损失赔偿。财产损失包含: （1）为准备缔约或为缔约而支出费用; （2）因准备推行协议或推行协议造成损失; （3）上述支出费用造成利益损失。机会损失: 是当事人相信要约或协议而不作为所造成与她人订约机会丧失, 是一个可得利益损失。因劳动协议所造成信赖利益尤应包含相同条件下就业机会丧失。有些人认为, 市场经济中, 市场给劳动者发明就业机会是无处不在, 将就业机会丧失纳入信赖利益范围似不尽合理。但笔者认为, 市场中就业机会无处不在, 这只是一个应然状态, 实质上, 某一时期市场发明就业机会总是有限, 而劳动者供给却是无限增加趋势, 势必造成相当数量失业。所以, 将就业机会丧失计算入信赖利益范围含有充足合理性。
    信赖利益赔偿标准, 很多学者主张在协议不成立、 无效或者撤销情况下, 有过失一方所赔偿信赖利益不应该超出当事人在签订协议时所应该预见到因协议不成立、 无效或者被撤销可能造成损失, 也不得超出协议有效或者协议不成立时推行利益。中国《协议法》也采取相类似要求, 如第一百一十三条要求: 损失赔偿应该相当于因违约所造成损失, 包含协议推行后可取得利益, 但不得超出违反协议一方签订协议时预见到或应该预见到因违反协议可能造成损失。
    信赖利益赔偿方法: 因为信赖利益赔偿是损害赔偿之债一个, 其目在于排除损害, 以恢复或填补信赖人因信法律行为有效而所受损害, 所以其赔偿方法与通常损害赔偿并无区分, 能够采取恢复原状与金钱赔偿。因为劳动协议标在于劳动者提供劳务, 所以不可能采取恢复原状, 而应以金钱赔偿为宜。同时, 劳动缔约过失责任负担方法除了民事赔偿之外, 与通常民事缔约过失责任不一样是其负担责任方法还可能是行政责任和刑事责任。
    总而言之, 劳动协议即使属于社会法调整范围, 有其独特制度设计, 民法中合意、 诚信、 公平等价值理念在劳动协议中仍然适用, 所以, 民法中缔约过失责任制度经过合适变革仍能够纳入到劳动协议调整范围内。该制度适用不仅能够填补劳动法立法上缺失, 对于维护劳动者和用人单位正当权益、 完善劳动权利救助体系也是至关关键。
参考文件:
协议法 宪法 民法 最高人民法院规章