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行政协议与民事协议之比较及思索
行政协议在中国是伴伴随经济体制改革和政府职能转变出现一项新生事物。它与原来以命令强制为特征行政行为相比更温和、 更富有弹性。现在, 中国已经有了基础行政协议制度, 不过这一制度还很不完善。首先, 在理论上没有一个占主导地位并为大多数人所接收和赞同对“行政协议”界定。在立法上中国不仅无统一行政协议法, 而且在相关法律法规中并无“行政协议”表述。所以也没有确立区分行政协议与民事协议标准。其次, 行政协议纠纷法律救助很不完善。因为行政协议实际上是由民事协议发展而来, 民法和协议法基础原理也确实在行政协议中得到了援用。所以往往就照搬照套民事协议纠纷法律救助手段。所以本文试从协议理论方面将行政协议与民事协议进行比较, 以求在行政协议制度发展与完善方面进行有益探索。
　　协议, 又称契约, 是当事人之间设置、 变更、 终止民事关系协议。当然, 这是指民法债权协议而言, 实际上协议有广义和狭义之分。广义协议不仅包含民法上债权协议、 物权协议和身份协议, 而且包含国家法上国家协议、 行政法上行政协议和劳动法上劳动合相同①。中国1999年颁布统一协议法立法原意对协议界定基础上采取是债权协议概念（还包含部分物权）, 大致上与多数国家民事立法协议概念相一致。这么协议概念, 表现了民商合一标准, 但并不包揽行政性质协议和人身性质合相同。“因为协议法只是规范反应交易关系民事协议, 而反应行政关系行政协议、 劳动关系合相同, 即使在名称上称为协议, 因其不是对交易关系反应, 所以, 不应属于协议法所称协议范围。……不以反应交易关系协议, 因不受协议法规范调整, 能够经过制订单行行政法规方法给予调整” ②。中国采取狭义协议概念, 将行政协议排除在统一协议法调整之外, 首先是从立法技术角度考虑, 其次是从行政协议特殊性考虑。因为行政协议多以行政主体与相对人地位不对等为特征, 以保障公共利益为优先考虑, 这与整个协议法建立在当事人地位平等基础上, 并以平等地保护协议当事人正当权益为首要和直接立法目不一样, 那么反应到具体制度构建上也肯定不一样。所以, 不宜将这两个理论基础不一样协议制度统一要求于一部协议法中。但在中国社会生活中, 存在着大量行政协议不争事实表明我们并没有忽略行政协议存在, 而是将民事协议种种优点嫁接到行政管理中, 那么我们应该在广义协议范围内将行政协议与民事协议进行比较。
行政协议又称（行政契约）是指行政主体为了行使行政职能实现特定行政管理目标, 而与公民、 法人、 和其她组织, 经过协商, 相互意思表示一致所达成协议。行政协议含有以下特征:
1.行政协议当事人中一方肯定是行政主体。在行政协议中, 一方是从事行政管理、 实施公务行政主体, 另一方是行政管理相对人, 且行政主体处于主导地位并享受一定行政特权, 行政机关凭借国家给予优越地位, 经过协议方法行使行政管理权。
2.行政协议内容是为了公共利益而实施公务, 含有公益性。行政协议是为推行公法上权利和义务而签署, 假如协议内容只包含私法上权利与义务, 则应视为民事协议。因为行政协议公益性决定其内容必需符正当律、 法规要求, 双方都无完全自由处分权。行政协议签署, 其目是为了实施公务, 实现特定国家行政管理目标。
3.行政协议以双方意思表示一致为前提。行政协议属于双方行政行为, 双方行政行为须以双方意思表示一致为前提。当然, 双方意思表示一致并不等于双方追求目相同, 行政主体签署行政协议目是为了实施公务, 行政管理相对方则是为了营利。
4.在行政协议推行、 变更或解除中, 行政主体享受行政优益权。行政协议中当事人并不含有完全平等法律地位, 行政机关能够依据国家行政管理需要, 单方面依法变更或解除协议, 而作为另一方当事人公民、 法人或其她组织则不享受此种权利。
5.行政协议受特殊法律规范调整。行政协议内容除少部分受民商法调整外, 总体上是受行政法调整, 行政协议纠纷能够经过行政法救助路径处理。在中国现在还未建立完善行政协议法律制度, 其纠纷处理路径还未规范化, 笔者认为, 人民法院行政审判庭应享受最终处理权。
　　从行政协议特征不难看出, 行政协议与民事协议相比, 二者存在着较大区分。首先在协议主体方面, 行政协议当事人一方肯定是行政主体, 另一方是行政管理相对人。双方权利地位是不平等, 是管理与被管理关系。而民事协议双方当事人法律地位是平等, 一方不得将自己意志强加给另一方。其次在协议成立标准方面, 行政协议双方意思表示一致是行政要求前提下自愿和对等。行政主体在行政协议缔结过程中处于优先要约地位, 行政管理相对人假如自愿同行政主体缔结协议就意味着要服从它管理和监督, 推行一些先协议义务。签署协议后, 即使在具体协议中未要求行政特权条款, 也应视为其已经就上述内容与行政机关协商一致。而民事协议, 充足保护契约自由, 必需以当事人双方意思表示一致为前提, 任何单位和个人不得非法干预。最终在协议推行、 变更或解除方面。因为行政协议双方当事人不含有完全平等法律地位, 行政机关享受行政优益权, 行政机关能够依据国家行政管理需要, 单方依法变更或解除协议, 行政管理相对人则不享受此种权利。而民事协议, 一旦依法成立, 对当事人双方都含有法律约束力, 当事人应该根据约定推行自己义务, 不得私自变更或者解除协议。由上述可见民法中平等主体、 意思表示一致、 契约自由等标准并不能完全适适用于行政协议, 但它们表现出来基础标准仍是行政协议精髓之所在, 是行政协议区分于行政命令、 行政处罚、 行政强制方法等其她行政行为关键标志。
　　鉴于行政协议特殊性质, 行政协议纠纷救助路径也应有别于民事协议和其她行政行为。我们认为首先是自力救助。因为行政协议中包含大量民法精神, 行政协议纠纷成因也很有可能包含协议老实信用、 显失公平、 不可预见、 不可抗力等原因。假如基与这类发生纠纷, 行政协议双方当事人完全能够先经过协商处理。这么既能够使行政机关圆满完成签署行政协议目即实施国家公务, 又能够最大程度保护行政相对方经济利益。
　　其次是行政救助。行政协议作为一个行政行为, 应受行政法所调整, 对于行政协议纠纷, 故救助路径不可能排除行政救助即行政复议。中国行政复议法第2条要求: “公民、 法人或者其她组织认为具体行政行为侵犯其正当权益, 向行政机关提出行政复议申请, 行政机关受理行政复议申请, 作出行政复议决定, 适用本法。”第6条对行政复议范围作了明确要求, 其中第五款“认为行政机关侵犯正当经营自主经营权”, 第六款“认为行政机关变更或者废止农业承包协议, 侵犯其正当权益”, 是将纳入行政复议范围行政协议具体化了。所以相对人也能够经过行政复议来处理发生行政协议纠纷。
　　最终是司法救助。行政主体在行政协议中处于优越地位, 而行政管理相对人就成了弱势群体。所以司法救助是保护她们正当权益最有效也是最终路径。中国行政复议法第5条要求“公民、 法人或者其她组织对行政复议决定不服, 能够依据行政诉讼法要求向人民法院提起行政诉讼。” 中国行政诉讼法第２条要求: “公民、 法人或者其她组织认为行政机关和行政机关工作人员具体行政行为侵犯其正当权益, 有权依据本法向人民法院提起诉为。”行政协议行为属于行政机关针对特定相对人就特定行政协议事项实施, 能够影响相对人法律地位, 产生行政法上法律后果行为, 应属具体行政行为, 含有行政可诉性。依据行政协议及其纠纷诉讼法律特征, 笔者认为, 作为行政协议相对人公民、 法人或其她组织对行政机关下列行政协议行为, 能够提起行政诉讼:
（一）对行政机关缔结行政协议行为不服。行政机关缔结协议行为必需依法实施, 不得超越权限范围, 并不得对相对人进行胁迫和欺诈, 不得经过缔结行政协议违法对相对人设定义务, 不然, 相对人能够提起行政诉讼。
（二）认为行政机关不推行行政协议义务 。行政协议依法成立后, 对行政机关和相对人都含有法律约束力。行政机关应依据法律要求和协议约定对相对人负担给付酬劳或价金、 兑现一些方面优惠、 给予行政赔偿等义务。行政机关不推行其义务时, 相对人有权提起行政诉讼或行政赔偿诉讼。
（三）对行政机关单方面变更或解除行政协议不服。当国家和公共利益或政策在协议推行过程中发生改变时, 行政机关无须取得相对人同意, 有权单方面依据国家和社会公共利益作出变更协议决定; 假如公共利益改变使继续推行协议没有必需时, 还能够作出解除协议决定。但行政机关这种特权并不是没有限制, 这种权利行使必需是基于公共利益需要, 并只能在公共利益程度内行使, 不然, 相对人能够提起行政诉讼。
（四）对行政机关行使行政协议推行监督、 指挥权和违约制裁行为不服。行政机关负有监督和指挥行政协议推行及违约制裁权力, 有权在行政协议实施过程中经过进行检验监督、 公布行政命令违约制裁等方法监督和指挥相对人推行协议。不过, 行政机关这种监督权、 指挥权和制裁权是有程度, 应仅限于保障行政协议如约推行, 不可衍生、 滥用于干预协议另一方当事人正当经营自主权和其她正常生产、 经营及生活活动, 不得要求相对人推行不合理义务。不然, 协议相对人能够提起行政诉讼。
　　至于怎样建立和完善行政协议制度, 学者们提出了很多见解。一个认为必需将行政协议与民事协议分离开来, 完善相关行政协议立法。在立法形式上, 借鉴德国等大陆法系国家做法, 在未来《行政程序法》中单列一章专门要求行政协议, 应该涵盖以下内容: 行政协议涵义、 标准、 成立要件、 行政协议无效、 行政主体在协议中特权、 协议变更和解除及赔偿、 违约责任、 争议纠纷处理等八个方面。 另一个针锋相对见解认为, 就现在实际情况, 中国行政协议立法不可能像德国那样在行政程序法中设专章就行政协议作出具体要求。因为中国现在没有行政程序法, 即使未来制订行政程序法, 不过把实体法性质行政协议纳入程序法中加以规范, 势必会引发争论, 难以实现。假如就行政协议制度制订单行行政法规, 就符合中国行政法中将实体法和程序法关联要求于一法之中法制传统, 同时又为行政协议法律制度修补和完善留下了较大余地和空间。笔者倾向后一个见解, 认为行政协议立法理想模式是制订单行行政法规 。
　　①彭万林 主编 《民法学》中国政法大学出版社, 1999版第586页
　　②王利明.协议概念与协议规范对象 .法学前沿, 1998年第2期