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建设工程施工协议主体瑕疵协议无效浅析
内容提要: 因为中国对建设工程协议签约双方有严格资质管理, 对发包方与承包方都要求对应资质, 并明确严禁非法转包、 违法分包及挂靠, 造成建设工程施工协议由主体瑕疵无效情况较多。笔者意欲从中国法律相关协议无效要求谈起, 分析建设工程施工协议因主体瑕疵无效具体情况, 认定建设工程施工协议无效法律依据及因主体瑕疵致协议无效处理, 最终提出处理建筑工程施工协议主体瑕疵致协议无效根本路径, 认为中国应该放宽直至取消资质管理。
协议无效与建设工程施工协议无效
无效协议, 是指已成立, 因欠缺法定有效要件, 在法律上确定地当然自始不发生法律效力协议。无效协议不发生法律效力, 是指不发生该协议当事人所追求法律效果, 依据《民法通则》、 《协议法》要求: 平等标准、 自愿、 公平、 等价有偿、 老实信用标准、 民事权益受法律保护标准、 严禁权利滥用标准、 协商一致标准是从事民事活动、 签订协议基础标准。违反了这些基础标准, 协议通常是无效。依据《民法通则》第五十八条、 《协议法》第五十二条要求, 通常从以下四个方面给予审查: （1）审查协议主体是否合格; （2）审查协议内容是否正当; （3）审查当事人意思表示是否真实; （4）审查协议是否推行了法定审批手续。 建筑施工协议作为民事协议一个概莫能外, 亦应遵照以上基础标准, 比如说, 同全部协议一样, 违反法律、 行政法规建筑工程协议也会造成建筑工程承包协议无效或部分无效。但在民事审判实践中需注意是除了按通常协议效力认定标准来认定建筑施工协议效力外, 应依据建筑施工协议特点来考虑这类协议特殊性, 依据建筑施工工程具体情况来认定协议效力, 这里, 我们关键探讨建筑工程施工协议主体有瑕疵致协议无效相关问题。
建设工程施工协议主体瑕疵协议无效情况
建设工程施工协议主体通常是指发包方与承包方, 不管是发包方还是承包方, 法律不仅要求严格资质要求, 而且还有部分限制性、 严禁性要求, 发包方或承包方不含有资质要求, 或者违反了这些限制性、 严禁性要求, 均可能造成协议无效。
一、 发包方主体瑕疵
建筑工程协议无效情形对发包人而言, 含有独立财产, 能够对外独立负担民事责任民事主体都能够成为发包方, 包含法人单位、 其她组织、 公民、 个体工商户、 个人合作、 联营体等, 但并非含有了进行通常民事行为资格和能力, 就能够签署建筑工程施工协议。依据《房地产开发企业资质管理要求》, 房地产开发企业资质能够分为四级, 承接业主范围各有不一样。假如发包方不含有法律、 法规对其资质要求或不含有发包条件, 发包方所签署协议无效: （1）发包人没有对应资质或超越资质签署建筑工程协议无效, 对于房地产开发项目而言, 开发商作为发包方要有对应资质, 对于非房地产项目建筑工程协议, 则没有这方面要求, 比如说有些市政工程; （2）工程没有立项或未取得建设用地计划许可证; （3）发包人不属于招标人; （4）发包人未取得建设工程计划许可证。（5）建设单位内部机构对外发包工程协议未经建设单位事后认可或追认, 亦不能组成表见代理, 协议无效。另外, 对于临时机构对外发包工程协议效力, 应审查临时机构是否是行政机关正式发文成立, 有一定职责, 并在授权范围内签署协议, 含有以上条件并符合其她条件, 认定协议有效, 不然协议无效。因发包方原因造成协议无效情况在实践中并未得到足够重视, 业界多关心施工企业原因造成协议无效情形。在中国现在情况下, 国家对开发商被告严格资质管理, 对项目工程也进行严重审批, 因开发商原因造成协议无效情况也时有发生, 作为承包方, 在签约时要对发包人是否含有相关对应资质和工程是否达成对应对外发包条件, 对签约后发觉类似问题, 要立刻补救。
二、 承包方资责问题造成协议无效情况
对于作为承包方施工单位, 立法对其资质要求较之发包人更为严格。《建筑法》第13条要求按建筑企业注册资本、 专业技术人员、 技术装备和已完成工程业绩划分为不一样资质等级, 在取得对应资质证书后, 方可在资质等级许可范围内从事建筑活动。假如承包方不含有法律、 法规对其资质要求或违反了法律、 法规强制性要求, 发包方所签署协议无效: (1)无资质施工企业所签署建筑工程协议无效, 原因就是国家实际严格资质管理; （2）超越资质施工企业所签署建筑工程协议无效。依据《建筑法》第26条: “严禁建筑施工企业超越本企业资质等级许可证业务范围承揽工程”; （3）两个施工单位联合共同承包工程, 应按资质等级低单位业务许可范围承包, 不然协议无效。（4）冒用、 盗用她人资质情况, 实际上是没有资质, 所以协议无效。不过, 对于个体建筑队、 个人合作建筑队承建通常农用建筑, 符合相关要求, 认定有效。在签署建筑工程施工协议时, 对承包方资格审查关键是承包人有没有企业法人营业执照、 是否含有与所承包工程相适应资质证书、 是否办理了施工许可证。施工单位资格关键从营业执照、 资质证书两个方面审查, 施工单位必需含有企业法人资格且营业执照经过年检。
三、 非法转包、 违法分包、 挂靠中主体资责问题
所谓非法转包, 是指建筑商（总包人或承包人）违反法律、 法规要求, 将其承包全部工程转让给她人施工或分包后未在施工现场设置项目管理机构和派驻对应人员, 并未对该工程施工活动进行组织管理行为。在这类协议中, 受让第三人往往没有资质或者资质不够等级, 从协议主体角度讲, 这种协议也是无效。违法分包是指建设工程承包人违反协议约定和未经建设单位认可, 或者将工程分包给没有资质分包人, 或者将工程分包后不参与现场管理行为。假如在分包中是将工程分包给没有资质分包人, 实际上是违反了国家相关资质要求, 这种情况下, 即使是建设单位同意, 也符合协议约定, 这一类分包协议也是无效。与转包、 分包行为类似行为便是挂靠, 所谓挂靠行为, 是指建筑施工企业（即挂靠企业）或个人以其她建筑施工企业（即被挂靠企业）名义承包工程违法行为。挂靠现象出现直接原因就是因为中国对建设工程承包单位实施严格资质管理行为。因为挂靠行为是为《建筑法》有相关行政法规严格严禁行为, 所以挂靠形式总是以分包或者合作形式出现。 认定建筑工程施工协议无效法律依据由上述可知, 对房地产开发企业和建筑企业资质要求远较通常企业法人严格, 国家对房地产开发企业与建筑企业实施是严格资格准入制度。从现在立法看, 对协议主体资格要件日渐放宽今天, 对从事房地产开发企业主体资格要求却日趋严格。一个值得注意问题是不管是要求房地产开发企业资质条件, 还是要求建筑企业资质条件, 都是建设部部门规章, 分别是建设部颁布《房地产开发企业资质管理要求》和颁布《建筑业企业资质管理要求》, 而法律、 行政法规对具体资质要求并未具体要求, 甚至没有要求, 比如说《城市房地产管理法》对房地产开发企业资质并没有要求, 而《建筑法》对建筑企业资质具体要求也没有要求。可见, 因为资责问题造成建筑工程无效, 是违反了部门规章, 而不是违反了法律或行政法规, 假如仅以部门规章认定协议无效, 就与协议法及最高院协议法解释相悖。 司法实践中, 处理这一问题通常是认定无资质企业签署协议无效, 尤其是对于承包方无资质情况, 《最高人民法院相关审理建设工程协议纠纷案件适使用方法律解释》对“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”明确要求是无效。在建筑工程协议推行过程中, 假如开发商或建筑商一审终止前补办了对应建筑工程所需资质, 依据最高院司法解释及司法实践, 通常也是认定有效。 伴随市场经济发展, 跨地域施工现象越来越多, 为了规范建筑市场, 建设部要求, 跨地域施工承包人应持其主管部门出具外出承揽工程介绍信, 开出资信证实以及纳税证实, 再进入省（市）建设主管部门或其授权部门办理工程承包许可证。有省市依据建设部这一要求, 作了更为明确要求, 比如说北京市就要求到市建委去办理审批手续。有些施工企业未在外地办理相关手续, 应怎样认定其所签署建筑工程承包协议呢？笔者认为, 承包人跨省区或跨市承揽建设工程但未办理外来施工企业承包工程许可手续而签订建设工程施工协议, 应责令承包人补办相关手续, 并由相关行政部门按要求处理, 不组成作为建筑工程施工协议主体瑕疵, 而不应据此认定协议无效。
因协议主体瑕疵致建筑工程协议无效处理
依据《民法通则》与《协议法》要求, 协议被确定为无效后, 遵照以下处理标准: 一是返还财产; 二是赔偿损失; 三是对恶意串通, 实施民事行为损害国家、 集体或者第三人利益, 应该追缴双方取得财产, 收归国家、 集体全部或者返还给第三人。对因主体瑕疵造成建筑施工协议无效根本处理标准应该是根据协议法相关要求。因为建筑施工协议本身特点, 对无效建筑工程处理, 应依据建筑法及相关司法解释, 并结合工程进行情况及造成无效原因来具体处理:
一、 主体瑕疵建设工程施工协议无效, 但工程经完工验收合格情况建筑工程协议主体没有对应资质, 其签署建筑工程协议无效, 即建筑工程自始没有法律效力。但依据《最高院建筑工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释》之要求, 建设工程无效, 但工程经完工验收合格, 承包人请求参考协议约定支付工程价款, 应予支持。根据通常见解, 建设工程施工协议无效, 其价格条款没有法律约束力, 应该适用国家价格标准, 依据承包人实际资质适用国家工程造价定额计算, 由司法判定部门重新计算价款。但最高院司法解释实际上是赋于无效协议一定法律效力, 在一定意义上, 突破了协议相关处理无效协议要求。要注意适用这一司法解释两个前提是协议无效和建筑工程完工验收合格。另外, 为了避免与协议法相关明确要求不一, 该司法解释用是“参考”协议约定支付工程价款, 而不是直接适用。
二、 建筑工程施工协议无效, 工程验收不合格处理在协议主体瑕疵情况下, 造成协议无效, 且工程经验收不合格处理, 依据《最高院建筑工程施工协议纠纷案件适使用方法律解释》要求, 关键有三条标准: 一是修复后建设工程经完工验收合格, 发包人请求承包人负担修复费用, 应予支持; 二是修复后建设工程经完工验收不合格, 承包人请求支付工程价款, 不予支持; 三是因建设工程不合格造成损失, 发包人无过失, 也应负担对应民事责任。这也是由建筑工程施工协议特殊性决定。建筑工程完工后验收程序通常为工程完工后先由建筑商对工程进行自验, 在认为其合格后, 再由发包人按国家规范要求对建筑商承建工程进行验收, 一次验收合格不多, 往往是整改合格。修复后, 工程质量不合格在实践中极少见, 这种情况关键是豆腐渣工程。建筑商在这种情况下, 要求支付价款, 通常不予支持。对于发包人在有过失情况下, 其应负担对应责任, 实际上是过失归责标准在认定建筑工程协议时无效具体应用。
三、 对于建筑工程施工协议推行中, 转包、 分包、 挂靠中无资质协议无效处理对违法转包、 非法分包和挂靠签署建筑工程施工协议时, 往往存在施工企业无资质情况, 尤其是存在分包与挂靠情况时, 往往具体施工企业是没有对应资质。这种情况下, 即使工程经过了完工验收, 工程款已经结算, 依据最高院《建筑工程施工协议纠纷案件适使用方法律解释》人民法院能够依据《民法通则》第一百三十四条要求, 收缴没有资质建筑商已经取得非法所得, 通常来讲, 是建筑商利润部分。但假如工程根本不能经过完工验收, 也不能修复, 建筑商工程款是得不到支持。司法解释这么要求, 关键是因为这种违法分包、 非法转包和挂靠往往会损害国家、 集体或第三人利益, 尤其是出现层层分包情况时, 这实际上是协议法第五十二条第（二）款在建筑工程协议中应用, 即, “恶意串通, 损害国家、 集体或者第三人利益”协议无效。 处理资责问题造成协议无效根本路径建筑行业中, 确存在因为资责问题造成建筑施工协议无效客观情况, 对此国家在严格执法、 规范建筑市场基础上, 寻求造成这一问题根本原因并寻求处理方法。
笔者认为, 现在中国实施过于严格资质管理是造成这一现象存在最关键原因, 国家应该放宽、 直到取消资质管理, 并主动采取可替换性管理方法, 实施国际建筑行业通行作法。 中国对建筑施工行业一直以来采取前苏联计划经济管理模式, 实施资质管理。改革开放以后, 这种资质管理没有改变。这种严格资质管理有其一定道理, 因为建筑行业不一样于其她承揽行业, 关系到千家万户生命和财产安全, 以及一个国家经济稳定和快速发展, 必需实施严格管理。不过, 严格资质管理已经带来了很多问题, 比如说, 有很多企业苦于没有资质, 于是只能以挂靠形式作工程。另外, 资质管理本身是一个入门管理, 一味重视和强调入门管理, 肯定造成对建筑企业及工程日常管理弱化。实际上, 颁布《建筑企业资质管理要求》在资质管理措施、 资质等级、 资质标准等方面进行了重大修改, 一定程度上有所放宽, 但笔者认为, 取消资质管理, 与国际上通行作法接轨, 是大势所趋, 才能从根本上处理因为资质而致协议无效现实。在逐步取消资质管理同时, 应该健全和完善保险制度和担保制度, 保险行业要全方面进行建筑市场, 从而降低建筑企业风险, 保护业主利益。健全建筑师、 结构工程师、 监理工程师、 造价工程师执业资格注册制度, 在建筑行业逐步实施个人执业资格管理。提升建筑行业人员整体素质, 健全建筑行业信用机制。