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试论对赌协议法律性质

摘要 对赌协议真正进入中国大众视野只有几年时间, 但在中国私募股权投资中已被广泛使用, 业内人士对其法律性质一直有不一样见解, 本文关键即是对对赌协议法律性质进行分析和阐释。
关键词 对赌协议射幸协议附条件协议
对赌协议不是赌博协议, 它是由英语“valuation adjustment mechanism”翻译而来, 直译过来应该是估值调整机制意思, 本质是对被投资企业股权价值重新界定。其含义能够概括为: 在私募股权投资过程中, 投资方与融资方达成融资协议时, 双方为确保各自利益而签订特殊条款, 该条款约定依据被投资企业在未来一段期间内完成预设业绩情况而对被投资企业股权估值进行调整。
对赌协议能够依据约定权利是一方享受还是双方享受分为单向对赌协议和双向对赌协议。单向对赌协议最经典形式即投融资双方达成协议, 约定融资企业在一定时间内达成约定业绩目标, 假如达成则由一方（通常为投资方）让渡一定数量股权给予另一方（通常为融资方, 且其在对赌协议中无任何权利）; 双向对赌则是给予双方相同权利, 假如融资企业达成业绩目标则由一方让渡一定数量给予另一方, 反之亦然。
中国《协议法》并无对赌协议明确要求, 其应属于无名协议（又称非经典协议）, 应适用协议法总则要求, 并能够参考协议法分则或者其她法律最相类似协议要求。但对赌协议与哪一类协议“最相类似”呢？理论界有较大争议, 基础有两派见解: 一派认为是附生效条件协议, 一派认为是射幸协议。
一、 附生效条件协议
附条件协议, 是指当事人在协议中尤其要求一定条件, 以条件是否成就来决定协议效力发生或消亡协议。附条件协议又依条件不一样分为附生效条件（延缓条件）协议和附解除条件（消亡条件）协议, 前者是指协议成立时未生效, 待所附条件成就时协议才生效; 后者是指协议成立时即生效, 待所附条件成就时协议解除。有不少业内人士都认为, 对赌协议就是附生效条件协议。
附条件协议能够将当事人动机反应在协议中, 能够满足现代交易活动复杂性和多样性需要, 所以被法律所许可, 不过对其所附条件应该符合以下要求:
1.必需是未来发生事实, 含有未来性;
2.必需是当事人约定选择事实而不是法定事实, 含有选择性;
3.必需是不确定且非客观上绝对不可能发生事实, 含有或然性;
4.必需是正当而非法律严禁事实, 含有正当性;
5.所附条件目是当事人用来限制协议法律效力, 含有目性。
对赌协议以融资企业能否达成预期业绩、 能否在约定时间内公开上市、 能否保持管理层稳定等不确定事件为协议要件, 而该类不确定事件一样含有附条件协议对所附条件所要求未来性、 选择性、 或然性、 正当性特点, 不过, 对赌协议中所约定未来不确定事件并不是协议双方用来限制协议法律效力, 而只是用来限制协议后果, 即对赌协议中条件不含有“目性”。更关键是, 正如本文前述, 对赌协议是成立刻生效, 这与附生效条件协议有本质区分。这一点在双向对赌协议中表现得尤为显著。
总而言之, 对赌协议不是附生效条件协议。
二、 射幸协议
以缔约时协议效果是否确定为标准, 将协议分为确定协议和射幸协议, 绝大部分协议为确定协议, 常见射幸协议有彩票销售协议、 有奖销售协议、 保险合相同。
射幸协议是以约定事件发生是否作为给付条件协议, 也就是说一方当事人支付代价所取得只是一个机会, 此机会在效果上含有不确定性, 并没有任何实质利益。以经典射幸协议保险协议为例: 对投保人而言, 她有机会取得远远大于所缴纳保费保险金, 但也可能, 而且是很大可能一无所获; 反之, 对保险人而言, 她有机会, 而且是很大机会只收取保险费而不支付任何保险费, 但也有可能赔付一笔远远大于其所收取保险费保险金, 协议双方当事人所给付内容都是以不确定保险事故是否发生为条件, 缔约时协议效果为不确定。
射幸协议特征及其与对赌协议符合程度:
（一）射幸性
射幸性即机会性, 这是射幸协议最本质特征。射幸协议中一方支付对价所得到只是一次机会, 在有奖销售中是中奖机会, 在保险协议中是发生意外“机会”（没有被保险人想发生意外, 只是万一发生意外, 期望能够得到保险人对应经济赔偿）。
对赌协议中, 投融资双方都有“被射幸”机会, 即使是单向对赌协议中不享受受让股权权利一方一样如此, 因为她有机会不让渡股权, 这也是一个幸运。
（二）严格适法性
赌博协议从法律性质分析, 也是一个射幸协议, 不过在很多国家都被严禁或者受到较多限制, 这正是因为赌博作为一个射幸协议, 给予一方一本万利机会, 含有很大投机性, 这恰恰会激发人类本性中赌徒心理, 所以法律对此有严格要求, 比如: 很多国家只许可带有公益性质赌博存在（如福利彩票, 其性质也是赌博）; 彩票发行一定要经过严格同意, 严禁个人私发彩票; 对于保险协议要求投保人对保险标含有保险利益, 同时不许可投保人从中谋取利益; 对于有奖销售有最高奖励等严格限制。
中国现有法律法规并无对对赌协议任何限制性要求, 其正当性不容置疑。
（三）成立刻生效
这是射幸协议和附条件协议区分关键所在: 射幸协议所约定未来不确定事件发生是否只会造成协议效果不一样, 而附条件协议是将这种未来不确定事件作为协议是否生效条件; 射幸协议是成立刻生效, 而附条件协议则不一样, 假如是“附生效条件协议”则先成立, 待约定事件发生后再生效, 假如是“附解除条件协议”则成立时即生效, 待约定事件发生后再解除。
对赌协议是成立刻生效, 这一点在双向对赌协议中表现得尤为显著。
（四）等价有偿相对性
等价有偿是民事活动基础标准, 要求民事主体在民事活动中应等价交换, 中国《协议法》第54条要求, 在签订协议时显失公平, 当事人有权请求撤销, 这是等价有偿标准在协议法中直接表现。
假如直接从某个射幸协议内容和效力考虑, 射幸协议显然是对等价有偿标准违反: 协议一方支付对应对价所得到只是一个概率较低“机会”。但脱离单个射幸协议, 将整体射幸协议统一起来看, 仍然是遵照了等价有偿标准。比如保险协议, 相对于单个投保人是显示公平, 但若将全部投保人看成一个整体, 全部保险费和最终理赔数额实际是基础相等。
对赌协议一样如此, 单独考虑对赌协议, 尤其是单向对赌协议, 只有一方享受一定条件下无偿取得企业股权机会, 对另一方貌似不公平, 但如若将对赌协议放大到整个企业融资来看又是公平, 因为在对赌协议中取得对应“机会”一方, 在早期投资中受到“不公平”对待, 其取得机会是对前期不公平赔偿。
总而言之, 对赌协议, 尤其是双向对赌协议, 含有射幸协议基础特征, 应归类为射幸协议, 不过, 与其她经典彩票等射幸协议不一样, 对赌协议又有自己特征:
在对赌协议中对赌双方利益是一致。即使投资方只是财务投资, 一段时间后都会退出, 不过投资方仍期望企业做大做强以后手中股权能够升值, 能够卖个好价钱。而融资方作为企业长久股东甚至是管理层, 做好企业更是她们融资之目所在。所以在对赌协议中, 双方利益是一致, 这一点和彩票等其她射幸协议不一样, 在这些协议中, 双方利益往往是相冲突, 一方期望发生, 另一方不期望。
“区分确定协议与射幸协议法律意义在于, 确定协议通常要求等价有偿, 若不等价则可能被撤销乃至无效。射幸协议通常不能从等价是否角度来衡量协议是否公平。”这就要求我们在对对赌协议做出价值判定时, 不能简单地从对赌协议本身约定来进行衡量, 而应该综合考虑对赌协议在整个私募股权投资中地位, 客观公正地看待对赌协议。
参考文件:
[1]李斌.私募股权投资基金中国基金.北京:中国经济出版社..
[2]陈永坚.中国风险投资与私募股权.北京:法律出版社..
[3]隋平.私募股权投资基金法律实务.北京:法律出版社..