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医疗纠纷中的司法鉴定问题分析
目前，司法鉴定作为审判过程中，法官借以判断专业性问题的重要手段，对法院的最后判决起了重要的影响。尤其是对于医疗纠纷案件，医学知识的专业性非常强，法官通常缺乏判断某一医疗行为对错的能力，因此，司法鉴定的结论对判决结果经常起着决定性的作用。但是目前的司法鉴定机制不尽完善，仍然存在诸多问题。
     第一，鉴定过程缺乏监督机制
    在司法鉴定的过程中，原被告双方会提交支持各自主张的各种证明文件。双方所提交的证明文件经常是互相冲突的。此时，采信哪方提交的证据完全由鉴定人决定。这就不可避免的会受到鉴定人的主观影响。尤其是当双方提交的证据效力相当，证明事实相反的时候，采信哪方证据显得尤为重要。即使双方提交的证据效力等级不同，鉴定人也有可能采纳效力等级较低的证据，而不采信等级较高的证据。因为采信何种证据完全掌握在鉴定人手中，我国并没有相关的具体标准。而且，我国目前的法律法规并没有具体的监督程序，对鉴定过程以及鉴定人的行为进行监督。因此，鉴定结论的客观公正性难以通过鉴定过程的监督机制予以保障，只能凭借鉴定人的经验水平、责任心等主观因素。
    因为鉴定结论的过程缺乏监督导致鉴定结论缺乏公正性的案例在实践中并不鲜见。薛某 1985 年因车祸在甲医院接受治疗，于 2004 年向法院起诉，认为甲医院在手术中误切其左肾，要求医院承担赔偿责任。此案在司法鉴定过程中，薛某提交了数份检查报告单。其中包括 2001 年在乙医院所做两份 B 超报告单，诊断薛某左肾缺如。甲医院的两份 B 超报告单，诊断薛某左肾萎缩，左肾囊肿。以及其他两份报告单，称未探及左肾。在这数份证据中，某鉴定机构只采信了证明左肾缺如的报告单，在没有提出合理解释的情况下，不予采信甲医院的两份 B 超报告单，并因此得出结论，甲医院在手术过程中误切薛某左肾。对于该份鉴定结论所采信的证据，鉴定人在庭审上也没有作出合理的解释，即使甲医院当庭提出质疑，但因为鉴定过程不存在程序性错误，法庭最后依然认定了该鉴定结论的法律效力，据此判决甲医院承担赔偿责任。在这个案件中，鉴定机构对证据的采信标准不明，而采信标准的不同直接导致了鉴定结论的迥异。在这种情况下，根本没有相关的制度制约鉴定机构的行为，保证其采取客观公正的采信证据标准。
    第二，鉴定结论缺乏纠错机制
    为了保证鉴定结论的客观公正性，除了应当加强对鉴定过程的监督，还要建立对错误鉴定结论的纠错机制。目前我国推翻鉴定结论的途径有两种，一是在同一审判程序中申请重新鉴定，二是在二审或者再审程序中申请重新鉴定。
     最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许： ( 一 ) 鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的； ( 二 ) 鉴定程序严重违法的； ( 三 ) 鉴定结论明显依据不足的； ( 四 ) 经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。 ” 该条第三项规定了鉴定结论明显依据不足是当事人可以申请重新鉴定，但是并没有具体规定什么是“明显依据不足”。司法解释将判断鉴定结论是否明显依据不足的权力交给了法官，但是法官并不是医学专家，绝多数情况下，当事人交给法庭的证据同时也交给了鉴定机关，我们不能假设法官比鉴定人更熟悉医学知识，有足够的能力判断鉴定结论明显依据不足。在实践中，法官也极少因为鉴定结论明显依据不足而准许重新鉴定。除了第三项和第四项的兜底条款以外，第一项、第二项关于申请重新鉴定的条件都是鉴定过程的程序性错误违法。因此，在实践中，当事人很少能够以鉴定结论的实体问题申请重新鉴定，这一鉴定结论的纠错机制事实上难以实施。 上述薛某的案例中，在这样一个鉴定结论明显依据不足的案例中，当事人因为缺乏对错误鉴定结论的救济途径，只能承担一审败诉的后果。
    因此，推翻鉴定结论的实体性错误只能通过在二审或者再审程序中申请重新鉴定了。而二审或者再审程序也依然依据鉴定结论裁判，如果二审或者再审的鉴定结论错误，就难以再有纠错途径了。而且，通过启动另外一个司法程序纠正鉴定结论的错误，是对司法资源，以及当事人的时间、金钱的浪费。尤其是对于医疗纠纷，很多当事人都急需赔偿的款项进行进一步治疗或者康复，如果再通过二审或者再审程序，就可能延误治疗时机，造成损害的进一步扩大。
    第三，鉴定结论中诊疗行为存在过错的标准缺乏合理性
    医疗行为存在有很强的经验性，不同医生对于病情的判断，采取的治疗方法可能有很大不同。同样，鉴定人与医生对同一诊疗行为的看法可能存在很大差异。鉴定人并不是医学专家，他们不一定有医学专业背景，即使曾经系统学习过医学，但是缺乏临床经验。医学新技术和新方法层出不穷，临床上的病例也有个体性差异，由缺乏临床经验的鉴定人来判断临床医生的诊疗行为是否存在过错，缺乏合理性。然而鉴定结论就是鉴定人的意见，也就是说由鉴定人按照自己的标准来判断医生的诊疗行为是否有过错。
    实践中存在这样的案例，马某于 2005 年在甲医院进行结肠镜下结肠息肉电切除术，术后出现结肠穿孔等症状。鉴定结论认为，结肠穿孔主要是医源性因素所致，甲医院承担 70%-90% 的责任。参与该鉴定的三位鉴定专家均没有临床经验，鉴定结论中对结肠镜治疗的叙述全部来自于《临床技术操作规范消化内镜学分册》，在庭审过程中，鉴定人也承认其对结肠镜治疗的了解全部来自于书本知识。医学作为一门实践性很强的学科，书本上的知识远不能适应临床实践中的复杂情况，并且病人的个体性差异非常大，即使是缺乏临床经验的医学院教授也不能应对临床中可能出现的各种情况。司法鉴定专家并没有深厚的医学基础知识，更没有临床操作经验，单单根据课本上的知识来判断临床医生行为的对错，缺乏可靠性。
    另外，司法鉴定与诊疗行为当时的状况并不同。诊疗行为多具有紧迫性，尤其是对于急诊患者，接诊医生必须根据自身临床经验，结合当时的具体情况，快速的进行处理。而鉴定过程中，鉴定人却有大量的时间，全面分析当时的客观情况，综合评价医生当时采取的诊疗行为是否恰当，鉴定人与医生的信息量是不均等的，不能简单的以鉴定时可以得知的情况判断医生的行为。因此，由鉴定人根据鉴定时可以获知的各种情况，按照鉴定人的经验标准，判断医生诊疗行为当时是否具有过错，这一判断标准并不恰当。
    第四，鉴定结论在审判过程中的效力太强
    目前，我国法院关于医疗纠纷案件的判决基本上都以司法鉴定的结论为依据，责任的承担比例也以鉴定结论为准，很少有判决修改鉴定结论的意见。在某种程度上，鉴定人已经行使了法官的权力。在上述两例案件中，虽然在庭审过程中，鉴定专家未能就其鉴定结论提出充分有力的解释，关于鉴定结论的论证漏洞百出，但是法庭依然没有质疑鉴定结论的可靠性，均依据鉴定结论作出最后判决。
    通常来说，鉴定部门出具的鉴定结论的证明力较高，应当可以对法院判决起决定性作用。但是如上分析，目前我国司法鉴定的客观公正性缺乏制度保障，可能由于各种原因而导致鉴定结论不实。因此，鉴定结论必须经过司法人员的审查判断，才能作为认定事实的根据，不能将它作为“科学的判决”。
    综上所述，在司法鉴定中医疗过错的的评价缺乏合理性，鉴定过程中缺乏对鉴定机构的监督机制，在错误鉴定结论作出之后缺乏对该结论的纠错机制，以及当前法院判决对鉴定结论的盲目采信，上述缺陷直接导致了我国目前司法鉴定机制在医疗纠纷案件中的公正性与客观性缺乏保障，并影响到了当事人的实体权利，应当予以进一步完善。

邓利强：对《侵权责任法》的几点思考

一、《侵权责任法》实施以后，哪些法律法规会受到影响？
《侵权责任法》是我们国家的一项基本法律制度，根据法理基本法律制度是比较高位阶的法律制度，它可以否定低位阶法律的实施，侵权责任法必定要影响一些卫生法律和行政法规，受影响最大的是《医疗事故处理条例》。《医疗事故处理条例》共七章，其中规定了医疗事故的预防与处置、医疗事故的鉴定、行政处理、赔偿和法律责任。《医疗事故处理条例》中规定由医学会进行医疗纠纷是否构成事故的鉴定，但是侵权责任法实施后它抛弃了医疗事故在民事赔偿中的概念，医方是否赔偿与是否构成医疗事故没有关系，医疗事故在民事赔偿中的鉴定就显得没有必要了；同时医疗事故的赔偿也应由《侵权责任法》来规范，医疗事故与它冲突的部分，法院当然可以排除适用。《侵权责任法》没有沿用《医疗事故处理条例》中比较重要的部分，因此《侵权责任法》的实施对《医疗事故处理条例》的影响还是比较大的。其次《医疗机构管理条例》的个别条文也会受到影响，如第33条关于知情同意的规定比《侵权责任法》的规定显得粗陋，签字的主体也不够明确，二者之间还存在一些冲突。
根据立法法的规定，新的高位阶的法律法规颁布后，比较低位阶的法律法规若与此相冲突的，应当进行修订。《侵权责任法》的实施医疗界应该进行积极的准备，对原有的法律法规应当进行梳理，以保证国家法律的统一，防止在医务人员中认识的混乱。特别要强调的是，卫生系统不管是管理者还是医务人员都应对《侵权责任法》有所认识，以防止自己的决策和工作与法律的精神不相符合。
二、《医疗事故处理条例》是否要废止？
《医疗事故处理条例》是否要废止是由国务院法制办来决定，在没有废止前，医疗纠纷的预防与处置和行政处理等等，对医疗纠纷的防范也确实能起到一定的作用，广大医疗机构和医务人员还应遵照执行，但是我个人认为医疗纠纷的预防和处置、行政处理可以由《医疗事故处理条例》以外比较低位阶的行政法规予以规范，未必一定要坚持《医疗事故处理条例》的继续适用，我这种观点的一个重要理由是我们不能要求广大医院管理者和医生都精通法律，不同法律位阶规定的效力不同，法律人员理解，医务人员未必理解，继续保留《医疗事故处理条例》会在医务人员中产生认识的混乱，同时也不利于法律的统一，而且当一部行政法规在和上位阶法律相冲突的情况下仍继续实施，这对行政法规的尊严也是一种伤害，相信国家行政机关能很好的处理《医疗事故处理条例》的法律地位。
三、对哪个法条感触最深？
在本次立法中，我们很高兴的看到全国人大采取了开放的、理性的立法过程和立法的价值取向，《侵权责任法》第七章医疗损害责任总体来讲比较恰当的平衡了医患之间的权利义务，其中感触最深的是第54条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”，在此之前，我们国家医疗赔偿是适用最高人民法院《证据规则》中的“举证责任倒置”，这个规定对医务人员的要求和法律责任过重，导致了一些案件中医方承担了本不应承担的赔偿责任，为了降低法律风险医务人员就采取了一些保护性的医疗措施，其中包括较多的检查以及个别情形下不冒风险进行处置，这种情形和医务人员的最终价值取向相背离，一定情况下也加重了患者负担，还导致了医患之间互信的削弱。本次立法中全国人大没有采信医疗侵权举证责任倒置的责任分配方式，这种做法符合国际通行的规则，也和医患关系的实质相吻合，对于此，我们持积极肯定的态度，相信广大医务人员在欢呼正常法律环境到来的情形下一定能认真对待我们的每一例诊疗行为，用我们的出色工作告诉社会及社会中的每个成员：中国的医务人员是好样的，医务人员对得起法律对他们的信任。
另一个感触很深的法条是，《侵权责任法》中知情同意第55、56条的规定。过去我们国家和知情同意的规定比较粗陋，大家对知情同意的理解比较模糊，对患者签字的法律责任认识不清，本次立法中第55、56条做了相对明确的规定，其中对医生告知的内容，告知的主体及不能取得近亲属意见时的处理，做了比较明确的规定，避免了不同理解之间的差异，这一点对医务人员的工作有了更好的指引，希望的大家认真理解这些条文的法律精神，以指导我们的临床实践。
   还有一个法律条文提示大家，第63条禁止不必要检查的规定，这个条文也提示我们广大医务人员，公立医疗机构不能放失其公益性，为什么做这样的规定，值得广大医务人员深思。