无过当防卫权的另一种思考.doc

无过当防卫权的另一种思考

摘 要 本文针对 97 刑法第 20 条第 3 款无过当防卫权的规定，从国家

刑罚权与公民生命健康权的契约关系、无过当防卫权对降低社会危害

的作用以及个人防卫权与社会义务之间的关系三个方面，对设立无过

当防卫权的意义做了深层次的理论分析，以期能够对该问题的研究有

所贡献。

关键字： 无过当防卫权 社会危害性 社会义务

无过当防卫权，在法学界又被称之为"无限防卫权""特殊防卫权"
、 ，

这都是基于新刑法第 20 条第 3 款
（对于正在进行的行凶、 抢劫、强奸、

绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不

法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 所界定的法学概 ）

念。其中因为"无限防卫权"容易使人误认为防卫人可能在防卫手段

和防卫强度上为所欲为， 而导致
从 "权利放纵" 所以不宜采用此名称。 ，

"特殊防卫权"说明了无过当防卫的实质，——在防卫人受到致命攻

击（危及人身安全）的特殊形势下的正当防卫形式，但界定含糊，不

能让人一目了然。因此笔者赞同陈兴良教授的命名——无过当防卫

权 ，即"行为人在以排除人身危害为目的，对正在进行的行凶、抢劫、

强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，

造成不法侵害人伤亡而不负刑事责任的权利。 "

1

对无过当防卫权的设立，法学界褒贬不一，赞成者大致认为：无过当

防卫权的设立是对受侵害人的权利的加强，会鼓励人民群众同犯罪分

子作斗争，反对者有两种情况，一种在同意无过当防卫权设立的前提

下，对法律规范的缺陷提出质疑，比如，现行刑法第 20 条第 3 款关于

"行凶"的界定含糊，对"其他严重危及人身安全的暴力犯罪"的范

围没有明确限制，缺乏防卫人的证明责任规定 。另一种反对意见是对

"无过当防卫权的"否定，比如有学者认为这可能导致防卫权利的滥

用，助长私刑报复之风 ；有学者认为无过当防卫权违反了刑法使用的

严格程序，从而削弱了国家刑罚权 ；也有学者认为"无过当防卫权的

确立，违背了人道主义原则，使刑法在一定程度上偏离了公正的价值

轨道 " 更有学者认为无过当防卫权有悖于"防卫权由无限防卫权发 ；

展到有限防卫权，由防卫权的个人本位走向社会本位，已经由注重保

护受害人的合法权益发展为人权的全面保护"的世界趋势 。

笔者认为：任何权益或权益的出现、分配无不是以一定的社会物质基

础以及人民群众的生产、生活实践为基础和检验标准的。既然无过当

防卫权是基于我国司法实践和司法要求而产生，就有其存在的实际意

义。

一、无过当防卫权是国家刑罚权与公民生命健康权之间的最好契约

众所周知，人的健康权和生命权也就是刑法中所说的"人身安全"是

2

人生存的基本权利，也是一切人权的根本所在。当侵害人要剥夺受害

人作为一切权利基础的生命和健康时，受害人就面临着失去一切人权

的威胁，此时，受害人当然享有以排除自身危害为目的而使用任何自

救手段的权利，对侵害人造成的任何后果，不负法律责任。人人生而

平等，受害人在作为人的基本权利上，丝毫不比侵害人弱，他完全没

有义务为了成就侵害人的非法行为而用自己的健康和生命作代价，因

为这项权利一旦丧失，不可复得。

国家刑罚权的出现是伴随着国家和法律的出现而诞生，公民之所以承

认国家掌握强有力的刑罚权，是因为公民相信国家更有能力保护自己

的权利不受侵犯，而且作为公共意志的国家可能以一种公平正义的中

立立场来判断是非。正如康德所说，国家无非是公民间接实现自己权

利的工具。

从契约关系上来讲，让渡自己的部分权利来承认国家、法律、国家刑

罚权，是希望换取集体的力量对自身无法实现的权利形成强有力的保

障，而对于公民个人能够实现的权利，自然不愿让渡。意大利法学家

贝卡利亚认为，刑罚权来自于公民对自由保护的需要而对个人自由的

转让，正是这种需要迫使人们个让自己一部分自由，而且，无疑每个

人都希望交给公共意志保存的那部分自由尽量少一些，只要足以让别

人保护自己就行了，而这种一份份"尽量少"的自由的结晶形成了国

家的刑罚权 。因此，公民不可能毫无保留地给予国家处置自己的任何

3