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阿列克西之程序性法律论证理论
by Evelire T. Feteris，夏贞鹏译
8.1引言

　　阿列克西的著作探讨的主要问题是如法律裁决之类的规范性陈述如何以理性的方式证立。阿列克西将规范性陈述的证立过程看作实践商谈或“实践言说”，而将法律裁决的证立过程视为“法律言说” 。由于支持法律规范的法律商谈是普遍实践言说的特定形式，所以法律论证理论应当立基于这种一般理论。

　　在阿列克西看来，如果裁决是理性言说的结果，那么这一规范性陈述就是真实的或可接受的。其基本观念在于法律裁决证立的合理性取决于证立过程中所遵循的程序品质。因为规范性陈述的可接受性与某种程序相关，所以他称其理论为程序性理论。

　　在理性实践言说的一般理论中，程序规则被精确地创设。这些规则阐明规范性陈述据以证立的各种条件。既然普遍实践言说的规则不能保证共识，而法律言说又要求有这样的共识，那么就需要提出一个专门的修正程序。

　　在《法律论证理论：作为法律证立理论的理性言说理论》（1989）一书中，阿列克西提出了普遍实践言说理论和法律言说理论。该书的德文原版于1978年面世。在该书中的第一、二部分，阿列克西提出了他的普遍实践言说理论。在第一部分中，他探究了关于规范证立的理论，并且对道德分析哲学（包括斯蒂文森、维特根斯坦、奥斯丁、黑尔、图尔敏和拜尔）、哈贝马斯的真理共识论、埃尔朗根学派(Erlangen School)的实践商谈理论和佩雷尔曼的论证理论等见解进行了评述。在第二部分中，他运用研究结论提出包括一系列规则和论述形式的普遍实践言说理论。在第三部分，阿列克西提出了他的法律证立理论，并描述了普遍规则和形式如何适用于法律论述的要求。

　　在后来的著作中，阿列克西详细研究了其法律论证理论的各个部分。在与阿尔尼奥和佩策尼克合写的一篇文章（1981）中，他讨论了法律论述合理性理论的基础。学者们在阿列克西的法律论述合理性理论、阿尔尼奥的法律解释理论和佩策尼克的法律转化理论之间找到了联系。在其它著述中（阿列克西1980，1981，1990a和1990b），阿列克西探讨了该理论的其他向度，比如，法律裁决的逻辑分析和法律论证的程序要求。

　　以上是阿列克西著作的基本论题。接下来，我将描述普遍实践言说理论及其与法律论证论证的关系。第8.2节将讨论实践言说的一般理论，第8.3节讨论法律论证理论，第8.4节则阐述两种理论之间的关系。第8.5节将甄别具体用于分析和评价法律论证的理论要素。

8.2普遍实践言说理论

　　普遍理性实践言说理论包括五组规则和一组论述形式。

8.2.1普遍实践言说的规则

　　第一组是基本规则，用以处理涉及规范性陈述的真实性或正确性的语言交往理性所需要的基本条件。第一个规则是无矛盾逻辑规则的一种变式：

　　（1.1）任何一个言说者均不得自相矛盾。

　　第二个规则源于语言行为理论，它强给言说者一个真诚性条件：

　　（1.2）任何一个言说者只许主张其本人所相信的东西。

　　剩下的两个基本规则应用于表达的使用：

　　（1.3）任何一个言说者，当他将谓词F应用于对象a时，也必须能够将F应用于所有相关点上与a相同的其他任一对象上。

　　规则（1.3）要求表达使用的一致性，但把自己限定在描述性术语上。规范性表达由基于黑尔的可普遍化原则的一个补充规则加以规定。

　　（1.3’）任何言说者只许对这样的价值判断或义务判断作出主张，即当他处在所有相关点均与其作出主张时的情形完全相同的所有其他情形时，他也同样会作出完全相同的主张。

　　规则（1．4）不允许使用模糊语言：

　　（1.4）不同的言说者不许用不同的意义来做相同的表达。

　　这一规则立基于埃尔朗根学派的理性共通(Vernunftprinzip)原则，意指言说应当有合乎理性的合意。如果在语言的使用上存有争论，言说者在语言的一般用法上达到合意 。这种合意通过阿列克西所谓的语言分析言说获得。

　　在第二组理性规则中，提出了言说合理性的最高要求。

　　第一个规则，即“普遍证立规则”建立在提出主张的语言行为的条件上，它是指某一提出主张的人有被要求给出证立的义务。这个要求不仅应用于描述性命题，而且应用于评价性命题中。

　　（2）任何一个言说者必须应他人的请求就其所主张的内容加以证立，除非他能举出理由证明自己有权拒绝给出证立。

　　其他的理性规则建立在哈贝马斯提出的理想言说情景的条件上。正如第六章所述，哈贝马斯认为当言说者参加商谈时不受外力妨碍，这样的言说情景就是理想的。

　　（2.1）任何一个能够言说者，均允许参加言说。

　　（2.2）（a）任何人均允许对任何主张提出质疑。

　　（b）任何人均允许在言说中提出任何主张。

　　（c）任何人均允许表达其态度、愿望和需求。

　　（2.3）任何言说者均不因受到言说内或言说外的任何强制阻碍而无法行使其在（2.1）和（2.2）中所确定的权利。

　　阿列克西发现，与其说（2.3）是一个言说规则，倒不如说它是实现（2.1）和（2.2）的条件。

　　第三组包含证明责任的分配规则。根据可普遍化的原则，提出将一个人A同一个人B作不同对待的言说者负有证明责任。

　　（3.1）任何提出将某人A与某人B区别对待者，必须对这样做的理由进行证立。

　　规则（2）规定每一言说者必须应他人的请求就其所主张的内容给出理由，除非他能援引一个理由证明自己有权拒绝提供证立。作为这个规则的例外，阿列克西提出了一个建立在佩雷尔曼惯性原则(principle of inertia)之上的规则，此原则意指一个已被接受的观点在没有充分理由的情况下不应被放弃。相应地：

　　（3.2）任何抨击不属于论辩论题的命题或规范的人必须说明这么做的理由。

　　第三个规则为限制证明责任的范围而设：

　　（3.3）已经提出论述者，只有当出现反证时才有义务作进一步的论述。

　　第四个规则禁止无关的陈述：

　　（3.4）任何想在论辩中就其态度、愿望或需求提出与其先前的论述无关的主张或言说的人，必须应他人要求证立自己的插话。

　　第四组包含的不是规则，而是与在实践言说中价值判断如何证立相关的论述形式。单称的规范性陈述（singular normative statement）的证立有两种论述型式。证立的基本型式是：

　　（4）G
　　　　 R
　　　　 N
　　这里，规范性陈述N通过援引规则（R）和形成R应用条件的某种理由（G）得到证立。这种一般型式有两种下位型式(sub-forms)：

　　(4.1)T
　　　　R
　　　　N

　　其中，N通过规则（R）和满足这一规则应用条件（T）（它可涉及某个人、某种行为或事态的性质）的主张得到证立，及

　　（4.2） F
　　　　　　R
　　　　　　N

　　其中，N通过一个主张某种后果是应做的或善的规则（R），以及通过这些后果的主张（F）得到证立。

　　在T是不是真或F是否为真，以及F是否真的是论辩中的行为后果这个问题上，可以引入一个理论论辩(theoretical discussion)。规则R也能成为论辩的对象。规则R首先可以通过举出另一规则（R’）或关于这一规则后果的主张（Fr）证立：

　　（4.3） Fr　　
　　　　　　 R’
　　　　　　R

　　其次，为证立这一规则，可以提出包含必须被满足的条件（T’）的另一规则（R’）：

　　（4.4）　T’
　　　　　　R’
　　　　　　R

　　（4.3）和（4.4）也是基本形式（4）的下位型式。

　　不仅在相同形式的证立过程中，而且在不同形式的证立过程中，不同的规则都能产生不同的、互不相容的结果。在这些情况下，就必须决定哪一种证立论述优先。为证立上述决定而引出的规则被称为优先规则（Priority Rule）。

　　一些优先规则规定，某些规则在一切条件下应比其他规则优位：

　　（4.5）RiPRK和R’iPR’ K

　　而另一些优先规则则规定，某些规则只能在特定条件（C）下才比其他规则优位：

　　（4.6）（RiPRK）C和（R’iPR’ K）C

　　相应地，优先规则则通过论述型式（4.3）和（4.4）加以证立。

　　因为论述型式不规定证立的内容，所以用有三个证立规则对其加以补充：

　　（5.1.1）任何提出规范性陈述的人，必须当假设其置身于当事人之处境时，也能接受此命题所预设之规则所造成之利益变动的结果。

　　（5.1.2）任何规则造成对任何人利益变动的结果必须能为所有人接受。

　　（5.1.3）任何规则必须公开，且具有普遍能教导性。

　　第一个规则立基于黑尔的规定性原则（principle of prescriptivity）。第二个规则立基于哈贝马斯的可普遍化原则，它是指只有当所有参加人同意时才有可能在理想言说情景下出现对规范的共识（见第6.2节，在这一节里，我们讨论过哈贝马斯的可普遍化原则的概念）。第三个规则立基于拜尔的普遍能教导性（universal teachability）原则。拜尔（1958）认为，如果规则指向每个人，那它们应该是普遍能教导的，并不能是道义不可能的。道义不可能的例子如：“只说那些你不相信是真实的事情”。

　　这三个证立规则并不能保证理性共识的达成。虽然这样的保证不可能，但有一些规则增强了理性共识的可能性。与洛伦岑、施韦默尔（1973）及哈贝马斯（1973a）所称的批判生成（critical genesis）有关的一些规则，检验了在构建道德规则体系过程中是否履行了理想言说情景的条件。第一个这样的规则是：

　　（5.2.1）言说者的道德信念所依据的道德规则，必须能经得起批判的、历史创生的检验。当下述情形之一出现时，该道德规则即无法经得起这样的检验：

　　（a）当该道德规则原先虽然经过理性之证立，但现在已失去其证立之基础，或

　　（b）当该道德规则原先即未经过理性之证立，现在也未有充分的、新的证立基础。

　　规范的社会－历史生成史的检验，应通过规范性观点之个人生成史检验来补充：

　　（5.2.2）言说者的道德信念所依据的道德规则，必须能经得起个人发生史的检验。当某一规则的采用仅仅根据某些无法证立的社会化条件时，该规则即无法经得起这样的检验。

　　阿列克西承认，在他的理论中，到底什么是“无法证立的社会化条件”还悬而未决。他注意到，假如社会化条件使所有相关的个人都不愿意或不可能参与言说，那它们肯定无法得以证立。

　　最后一个证立规则要求实践论辩必须产生在实践中可以实现的结果：

　　（5.3）必须考虑事实上所形成的可实现界限。

　　过渡规则使得在实践言说中随时转向其他的言说形式成为可能，以担保系争的事实问题（尤其是后果的预测）、语言问题（特别是沟通问题）以及实践言说自身所涉及的问题得以解决：

　　（6.1）任何言说者在任何时候都可转入理论（经验的）言说。

　　（6.2）任何言说者在任何时候都可转入语言分析的言说。

　　（6.3）任何言说者在任何时候都可提出言说－理论的言说。

　　理论（经验的）言说试图解决事实问题，尤其是关于后果的预测问题。语言分析言说试图解决语言问题，尤其是沟通的问题。言说－理论的言说则要回答有关实践言说自身的问题。

　　普遍实践言说的规则并不保证在每个问题上都能达成合意或每一个达成的合意都是终局性的、不可撤销的。原因之一是理性规则（2.1－2.3）仅能部分地实现。第二个原因是论述的步骤并非都已确定。第三个原因是每一论述都要产生历史给定的、并因此可改变的规范性前见。

　　然而，该如何采纳或排除某些言说结果呢？一些规则规定某些规范性陈述为“论辩之必须”，而一些规则则将某些规范性陈述作为“论辩之不能”彻底排除。例如，通过对人施加奴隶的法律地位来完全排除某些人参加言说的情况，就是一种言说不能的结果。

　　已有批评者指出，阿列克西理论的缺陷之一是它不能保证获得一个最终结果。阿列克西则认为不保证结果的唯一性的事实恰是他理论的一个优势。为回应批评者，阿列克西（1991）注意到将参与人在理想言说情景下交往的理想论辩和缺少这种情景的现实论辩区分开来。 在理想论辩中，解决实践问题没有时间限制和影响参与人的其他限制。语言用法非常清晰、参与人在事实问题上占有充分的信息、参与人能够并且准备交换角色，也是理想论辩的显著特征。在实践问题的现实论辩中，却常常有两个以上的正确答案。不过，在现实论辩中，参与人要提出有关正确性的主张（不考虑唯一正确答案是否可能的问题）。否则，其证立就无意义。

　　通常，由于实践问题不只有一个正确答案，所以遵守普遍实践论辩规则的实践论辩会产生两个不相容的规范性陈述N和非N。这种情况发生在N和非N依据两种不同的价值体系得以证立的时候。只要支持N和支持非N的参与人的证立没有矛盾，就有可能出现这种后果。对不相容性加以禁止并不保证排除了不同言说者不相容的价值体系。它仅仅意味着，当有人（依据对不相容的禁令）辩说有唯一一个正确答案时，他混淆了真理与从某一特定价值体系证明某事是可以接受的可能性。

　　尽管这些规则不保证获得唯一一个正确的结果，但这个理论对评价现实论辩并不是无用。因为这些规则构成了对日常生活中发生的论辩进行批判性评价的工具，所以，它们可以阻止不理性的行为。

8.2.2　实践合理性原则

　　普遍实践言说理论区别了三种层次上的合理性。第一个层次上，提出了实践合理性的一般观点。在第二个层次上，通过实践合理性的原则，这一模糊的观点得到了更精确的解释。第三个层次上，相对模糊和常常相互矛盾的原则被规定和整合进一个规则体系之中。

　　普遍实践言说的理论建立在第二个层次所提出的六大原则上：连贯性、效率性、可检验性、融贯性、可普遍化以及真诚原则。这些原则构成了前面一节所讨论的规则的基础。这些原则与那些规则不是对应的。一个原则可以支持几个规则。同样地，一个规则也可以被几个原则支持。

　　提出无矛盾要求的第一个规则（1.1）建立在连贯性原则基础上。第三个规则（1.3和1.3’）要求言说者使用他们一直以相同的方式使用的表达，也属于这种情况。论述类型（4.5）和（4.6）是用于解决规则和原则之间的冲突，它也是这一原则的具体反映。连贯性原则还支持连结实践言说和分析言说（6.2）的第三个过渡规则的一个向度。

　　效率性原则规制着交往经济。对日常用法的要求（1.4）提高了交往的效率。其他一些因素也满足于同样的目的：为每一主张提供证立的先前义务（2），关于证明责任的部分规则（3.2）－（3.4）以及关于分析和言说理论的言说的过渡规则（6.2）、（6.3）。（4.2）、（4.3）这两种论述类型也与效率因素有关（它们的主要意义在于连贯性方面）。

　　可检验性原则在三组规则中得以详细阐述。首先，它在要求连贯和日常用法的规则（1.3）、（1.3’）、（1.4），关于分析言说以有利于语言清晰的过渡规则（6.2）以及论述形式（4.1）－（4.6）中都发挥作用。其次，是在有关参与权利和论证权利的规则（2.1）－（2.3）和论证负担规则（2）、（3.1）、（3.2）、（3.4）中也有作用。第三，它在扩展论证范围、角色交换规则（5.1.1）、有关规范性说服之创生的监督规则（5.2.1）、（5.2.2）和关于经验言说的过渡规则（6.1）中发生作用。

　　融贯性原则要求语辞和理论的联系应该尽可能地融贯一致。在这种意义上，在受融贯原则指导的规则有合理性规则（2）、（2.1）、（2.3），以及有关证据责任的规则（3.1）、（3.2）、（3.4）。下列规则要求受论证影响的对象应有控制地展开：角色交换规则（5.1.1）、有关规范性说服的历史－社会生成史和个人－心理生成史的检验规则（5.2.1）、（5.2.2）和监督经验言说的过渡规则（6.1）。当把这些程序规则说成受融贯性原则指导时，这意味着它们促进了论述的融贯性。　

　　可普遍化原则有三个向度。第一个向度关系到形式正义的原则，它在规则（1.3）和（1.3’）中有所体现。第二个向度涉及平等原则，在有关参与和言说的平等权（2.1）、（2.2）以及在不平等待遇的情况下强加论证负担的规则（3.1）中得以反映。这一向度是可普遍化理论的另外三个变式的基础：角色交换规则（5.1.1）、共识原则（5.1.2）和公开规则（5.1.3）。

　　真诚原则适用于真诚规则（1.2）和要求免于压制的自由的规则（2.3）。这些规则的目的在于确保人们期望的利益和谐的基础是通过个体参与者利益的适当阐释建立的。

8.2.3　言说规则的证立

　　普遍实践言说理论是形成商谈合理性标准的规范性理论。为检验此一理论的适宜性，有必要证立这些规则。（这里）有四种可能的证立方式，每一种都有其优劣之处。技术的证立方式表明言说规则是到达某一目的的方法，其不足之处是必须接着证立其预设的目的。经验的证立方式表明了这些规则在相当大的范围内事实上为人们所遵守，缺点在于它把实际上的论证实践（不一定是理性的）当作了合理性标准。在定义性的证立方式中，规则体系并没有得到证立，而只是提出了一套界定讨论规范性陈述的语言游戏规则体系，其缺陷是没有更进一步的理由可用来支持这套规则体系，而仅仅是说明和呈现。普遍语用学的证立方式表明了某种规则的有效性使某种语言行为成为可能，它有在实践中无法实现的缺陷。即便如此，阿列克西仍认为这四种证立方式中有益因素的结合提供了证立普遍理性实践言说理论中的规则的最佳方式。

8.3　法律论证理论

　　普遍实践言说的长处之一是把根据论述内容形成论辩的任务留给了潜在的论辩者，就程序合理性而言，它也只建立了最低要求。这一体系的“开放性”也有它的缺点。被描述的程序不能保证问题的解决。尽管有完全的理性程序，但参与人的规范性判断仍然可以是不相容的。

　　法律争议要求有一个最终的明确结果。因此，在法律中有与特定法律相应的专门程序。当作出一个最后裁决为必要时，遵守限制所谓“推论可能”范围的规则是合理的。这种规则的适例是议会立法和各种法律程序的规则。

　　阿列克西在其法律论证理论中提出了专门法律规则，它们是被设计用于保证可以获得一个合理结果。除了合理性的一般要求，这些规则还应当满足诸如法律稳定性、正义和合法性的专门法律要求。

　　在法律裁决的证立方面，阿列克西区分了两个向度。依据法理论中一个已被接受的区分（见卢勃列夫斯基1974），他区别了内部证立和外部证立。内部证立是指法学判断可由用以立论之前提中逻辑地导出。而在外部证立中，这些前提的可接受性获得了支持。

　　依阿列克西之见，外部证立是法律论述的基本点，并因此成为法律论证理论的中心议题。外部证立的基本问题是内部证立中使用的论述根据法律标准是否可接受。

　　8.3.1内部证立规则

　　内部证立最简单的形式具有下面的结构 ：

　　(J.1.1)　⑴ （x）（Tx → ORx）

　　⑵　Ta
　　⑶　ORa　　　　　　　　　　　　　　　（1），（2）

　　（1）是一个普遍规范，（2）是对规范所描述的法律后果的适用的实际情况的描述，而（3）则是判断，是有关法律后果的规范性陈述。在这一图式中，“x”是自然人和法人范围内的个体变项；“a”是个体常量，例如某个专有名称；“T”是任一复合谓词，它将规范（1）的事实前提抽象为人的属性；“R”同样也是任一复合谓词，它表达的是规范所涉主体必须做的事情。举例如下：

　 （1）军人在职务事项上必须陈述实情（《德国军人条例》，第13条，第一款）
　 （2）M先生是个军人
　 （3）M先生在职务事项上必须陈述实情。　　　 （1），（2）

　　只有当普遍规范（1）应用于事实（2）没有问题时，（J.1.1）才可以适用。通常，规范是否可以适用并不清楚，因为，它可以用不同方式进行解释。至于普遍规范为何可能不清楚有三种原因。 第一，规范中使用的表述可以表明是模棱两可的。第二，表述模糊不清，以至于特定行为方式是否被当作侵权的例子则不清楚。第三，规范中使用的表述可以在评价方面是开放的。诸如“公平”、“正义”之类在评价上是开放的术语，其意义应当和它们被运用的语境结合起来加以确定。

　　为了能够确定模糊的或在评价上开放的术语的准确意义，必须建立一个语义规则。这样一个规则界定了应用某一复合谓词“M”的属性时，某事物（个人、行为或事件的状态）是“T”：

　　（x）（Mx →Tx）

　　当某事物是否是M不清楚时，应提出规则：

　　（x）（M1x →Tx）

　　当某事物是否是M1不清楚时，应提出规则：

　　（x）（M2x →M1x）
　　等等。

　　如果要求对某一条款或表述的用法加以证立，就产生了更复杂的内部证立形式（J.1.2） ：

　　（J.1.2）：　 ．（1）　 （x）（Mx →Tx）　　　　　　　 ．
　　　　　　．（2）　 （x）（M1x →Tx）
　　　　　　．（3）　 （x）（M2x →M1x）
　　　　　　．
　　　　　　．（4）　 （x）（Sx →Mnx）
　　　　　　．（5）　　Sa
　　　　　　．（6）　　ORa　　　　　　　　（1）－（5）

　　在这个图式中，（1）相当于《荷兰刑法典》第310条的普遍规范，该条款规定：如果某人（X）故意侵占了属于的他人利益（T），应判4年以下监禁（ORx）；（2）是表明占有了一项财产（M1）者即是是占有了利益（T）的陈述；（3）是说明占有了某个有特定价值的东西（M2）者即是占有了一项财产（M1）的陈述；（4）是表明占有了电力（S）者即是占有了某个有价值的东西（Mn）（n是代表依据所要求的层次数M的变量，在这里是M2）的陈述；（5）是表明A先生偷用了其所在城市Hague的电力的陈述，（6）则是规范性陈述（ORa） 。

　　内部证立规则要求在每一法学判断必须从一个普遍规范和其他前提逻辑地推导出来的条件下适用：

　　（J.2.1）欲证立法学判断，至少要引入一个普遍性的规范。

　　（J.2.2）法学判断必须由至少一个普遍性规范及其它陈述逻辑地导出。

　　逻辑有效性的要求建立在依据可普遍化原则的形式正义要求的基础上 。可普遍化原则意味着某些规范判断仅当它们依据一个普遍规范时才能得到证立。类似地，一个关于术语用法的规则，例如在（J.1.2）中的（2），它也必须作为普遍规则提出。可普遍化原则要求对所有同类事物也应当作同样的评价。

　　如果根据法学中使用的表达方式，是否应使用谓词“T”仍不清楚，那就要求有一个更普遍的规则。当提出这样一个普遍规则时，逻辑有效的论证得以重建。对内部证立的法律论证图式成为对普遍实践论证的普遍论证图式的专门工具。

　　内部证立规则保证了一定程度上的合理性，因为它们要求那些尽管仍不清晰的假定应当加以明确：

　　（J.2.3）当对于a是否为T或M1产生疑义时，均必须使用一个能对此一疑义作出决定的规则。

　　（J.2.4）必须将如此多的逻辑推导步骤展开，直到已无人再质疑，某一陈述的确能适切表达系争之案件。

　　（J.2.5）应尽最大可能将所有逻辑推导的步骤展开。

　　规则（J.1.1）、（J.1.2）和（J.2.1）－（J.2.5）确保一定的合理性。然而，整体上证立的合理性依赖于前提的合理性。关于最后判断之合理性的裁定因而依赖于外部证立。

　　法学判断应从一定前提逻辑导出的要求并不意味着法学判断的证立类似于依据现有法律规范所作的法学裁决的自动演绎。上述援引的例子表明，在比较复杂的案件中，需要有对一些诸如（2）、（3）和（4）这样不能依据任何制定法导出的前提的证立。在许多案件中，甚至人们最初使用的规范就不是一个实证法规则。

　　可演绎性的要求恰好引起了对法律结论中的创造性部分的反对：那些不是从实证法中产生的前提显现出开放性。这可能是内部证立要求中最重要向度。在内部证立的过程中，可将那些原来并非由实证法规范直接获致的演绎前提充分显明化。然而，那些可能隐藏的假设应在内部证立中明确指出。这提高了对错误加以认识和批评的可能性。证立那些不能从实证法中推出的前提是外部证立的任务。

　　当评议在裁决作出者的大脑里出现时，认识到内部证立并不主张重新生成评议的过程是重要的。正如第一章已经指出的那样，应对作出裁决的过程（发现的情境）和证立过程（证立的情境）加以区分。 就裁决的证立而言，唯一相关的问题是哪种考量能在支持裁决时援用，而不是法官如何进行实际作出裁决的过程。

8.3.2 外部证立规则

　　对内部证立中所使用的各个前提的证立是外部证立的主要对象。因为这些前提有很多种，所以应区分不同的证立方式。实证法规则的证立是指出其符合法律秩序的有效性标准来进行。有多种程序可在经验前提的证立中显示出作用。其方法包括经验科学法则、合理推测的公理、审判中关于举证责任的规则。最后，所谓法律论证或法律推理被用于证立那些既不是经验性陈述、又不是实证法规则的前提，诸如在公式（J.2.1）中的陈述（2）、（3）和（4）。

　　外部证立的规则和论证形式可分为六组。第一组包括法律解释的论证形式之应用规则。其他组包括法律释义学之论证、先例之评价运用、普遍性实践论证及特殊法律论证形式之使用规则 。

　　第一且最重要的一组外部证立规则符合用于法律规范解释时的论述形式。这些论述形式建立在本书第一章已经讨论过的解释要素的基础之上，它们（分别）是语义学解释、发生学解释、目的论解释、历史解释和体系解释。

　　这些规则涉及到用于内部证立的各个陈述的证立。如果普遍规范中使用的表述允许可以有不止一种解释，那么选中的解释就应当通过外部证立方式加以证立。阿列克西用（J．1．2）的简略表述当作外部证立的基本形式：

　　（J.1.2’）：　．（1） （x）（Tx →ORx）（R）
　　　　　　　　　 ．（2） （x）（Mx →Tx）（W）
　　　　　　　　　　．（3）　Ma　　　　　　　
　　　　　　　　　．（4）　ORa　　　　　　　　（1）－（3）

　　前提（1）是一个普遍规范（普遍规范的例子如荷兰刑法典第310条规定故意侵占他人利益（T）者（x），应被判4年以下监禁（ORx））；（2）是术语“利益”一词的使用规则（例如：“非法占有他人电力（S）者，是在侵犯具有特定价值的财产，这就是侵占他人利益”这样的规则）；（3）是一个陈述（例如，A先生盗用了Hague城的电力），（4）则是作为结论提出的规范性陈述（例如，应判A先生监禁三个月）。从（1）（规范R）和（2）（语用规则W）遵循了下面的具体规范：

　　（2’）（x）（Mx →ORx）（R’）

　　（2’）是一个具体的规范（例如，故意侵占他人电力者，应被判四年监禁）。

　　与内部证立的图式相似，外部证立的图式也是基于有效推论的论述。在外部证立中，诸如（2）或（2’）的普遍规范也是在判断（4）能从其他陈述中演绎导出的基础上提出。

　　外部证立的论证图式构成了符合解释要素的各种图式的基础。这些图式最重要的作用是证立诸如R’这样的解释。

　　语义论述发生在R’（某个法律规则的解释）通过W获得证立，而W是关于自然（生活）语言或专业技术语言的主张，尤其是法理语言的主张。语义论述用于证立或批评某个解释，或者表明它至少在语义上是可以承认的。相应地，这种语言使用规则又可以分为三种论述形态：

　　（J.3.1）基于Wi，R’应该成为对R的解释。

　　（J.3.2）R’可以基于Wk，不成为对R的解释。

　　（J.3.2）由于Wi 和Wk皆不成立，所以R’可以成为对R的解释，R’也可能无法作为对R的解释。

　　发生学论述发生在通过指出该解释与立法者意图相吻合而证立的对R的解释R’时。发生学论述可以区分为两种基本形式。第一种涉及立法者意图：

　　（J.4.1）　　．（1）R’（＝IR W）为立法者之意图。
　　　　　　　　.（2）R’

　　而在第二个形式中，要宣称立法者采用规范R作为实现特定目标Z的手段：

　　（J.4.2）　　．（1）立法者欲以R追求实现Z的目标。
　　　　　　　　．（2）-R’（＝IR W）→-Z
　　　　　　　　 （3）R’

　　为完成该论述，必须引进另一个推论前提或规则，该前提或规则包含如下内容：

　　（a） 立法者欲依据W（IR W＝R）而对R作出解释的事实，是R’有效的理由。
并且，对（J．4．2），应提出下面两个前提：

　　（b）立法者欲以规范R追求目标Z的事实，构成一个理由，要求适用规范R时必须追求Z的实现。

　　（c）如果必须追求目标Z的实现，那么也要求有实现目标Z所必需的一切手段。

　　确立推论规则（c）的根据是下面的图式：

　　（S） ．（1）OZ
　　.（2）-M→-Z
　　 （3）OM

　　在日常语言中，（S）可以这样表述：

　　 .（1）行为状态之目标Z必须能获得实现。

　　　 .（2）M（实现Z的手段）不能获得，则Z的目标也不能实现（也就是说，M是Z的条件）。
　　　　（3）必须获得实现Z的手段M

　　在上面援引的例子中，通过指出刑法典第310条要实现保护他人财产的目标，因此在该条款中规定的情况下拿走某种“利益”（good）的行为要受到惩罚而对立法者的意图作出推断。

　　在目的论论述中，通过指出某行为状态或事件Z的应然后果，使R’得到证立：

　　（J.5）　　　 .（1）OZ

　　　　　　　　　.（2）-R’（＝IR W）→-Z

　　其中，（1）是某一行为状态或事件状况（目标Z）是可期望的之陈述，（2）表示如下陈述：为了实现目标Z，必需要采用（IR W）＝R’的解释。

　　（J.5）和（J.4.2）依据的一般图式是：

　　（S） .（1）OZ
　　.（2）-M→-Z
　　 （3）OM

　　其中，（1）是规范性陈述，（2）是经验判断。其论证必须以对经验命题的方式为之。因此，目的论论述部分地依赖于经验论述。此时，这种论述并无异常之处，并未引出对（1）的争议，判断只依赖于经验论述。这充分说明了经验论述在法律言说中的重要性（因而也是普遍实践言说的重要性）。

　　在目的论论述中，其论述的基本结构像发生学论书的第二个变项一样，主张获得一个特定目标的结果是必要的。目的论论述不涉及立法者的意旨（根据所谓的法律的主观含意），而是涉及“合理的”目标或为法律秩序客观要求的目标。目的论论述成为普遍论述形式的变体（4.3），在此变体中，要论及一项规则的后果。因为规则的后果不止一个，所以，有必要凭借原则依次评价这些后果。

　　其它论述形式有历史论述、比较论述和体系论述。在历史论述中，要论及法律规范的历史；在比较论述中，要论及其他国家的法律体系；在体系论述中，要论及某规范在法律文本中的地位和不同规范之间在逻辑或目的上的关联。严格意义上，体系论述最重要的形式是处理规范之间的矛盾。

　　一个特定形式的论述，只有当它包括属于其形式的所有前提时才是完整的。要弄清楚的陈述可以是经验的（比如关于语言使用、立法者意图、过去的法，其他国家的法），也可以是规范的。论述应当完整的要求在下列规则中提出：

　　（J.6）必须显明所有解释要素之论述形式所需的前提。

　　为了确保法律论述优先于非法律论述，阿列克西提出了如下规则：

　　（J.7）基于法律之文义或立法者之意图的论述具有优先性，但能提出合理之理由说明为何其他论述应优先者不在此限。

　　（J.8）不同形式之论述的重要性，应以衡量规则(weighting rules)加以确定。

　　（J.9）必须考量所有可能提出的属于解释要素的论述形式。

　　外部证立的第二组规则是有关法律释义学中的陈述的使用。法律释义学中的陈述可以包括法律概念的定义、出现在法律规范中的其他概念的定义、原则的表达等等。当证立某一解释时，取自法律释义学的陈述可以有效地使用。

　　为评价来自法律释义学中的命题，阿列克西提出了下面的规则：

　　（J.10）任何受到质疑的释义学陈述，必须运用至少一个普遍性实践言说加以证立。

　　（J.11）任何法释义学之陈述，必须经得起狭义体系的检验（意指对该陈述是否符合其他释义学陈述和释义学规范作一检验），也能经得起广义体系的检验（意指对该陈述是否符合普遍实践考量和其他法律陈述作一检验）。

　　（J.12）当可以使用释义学之论述时，则必须使用之。

　　第三组规则与裁决先例的使用有关。遵循先例的基本理由是要求我们相同事务应作相同对待的可普遍化原则。如果有人想制造例外，论证的负担就转嫁到他或她的身上。他或她必须要说明为何这一具体案件不同于早先在这种问题上的裁决。对先例的适用，阿列克西提出了下述两个规则：

　　（J.13）当一个裁决先例足以支持或反对某一裁决时，则必须引用之。

　　（J.14）主张某一裁决先例者，负举证（论证）之责。

　　第四组规则是特殊法律论述形式的规则，被用于解释法律规则的法律方法（法律续造）中，诸如类推论证、反面论述、充分论述、归谬论述。

　　一个法官，当他或她想说明某一特殊案件不受某一特定规则管辖时，可以用反面论述。他或她要说明具体案件在基本方面不同于可适用该规则的其它案件。至于反面论述，阿列克西使用了得自于克鲁格的下述图式：

　　（J.15）　　　.（1）（x）（OGx→Fx）

　　　　　　　 （2）（x）（-Fx→-OGx）　　　　　（1）

　　当法官不能根据成文法的文义判断面前的案件是否受该规则管辖时，他可以使用类推论证。类推可作如下表达：

　　（J.16）　　 .（1）（x）（Fx v F sim x→OGx）

　　　　　　　.（2）（x）（Hx→F sim x）

　　　　　　　（3）（Hx→Ogx）　　　　　　　　 (1),(2)

　　阿列克西举以下面类推为例：

　　.（1）对于一切x：如果x是一个买卖契约（F）或者一个类似买卖的交换契约（F sim），那么就应当对x适用《德国民法典》第433条以下的条文（G）。

　　.（2）对于一切x：如果x是一个旨在有偿转让某个商业企业的契约（H），那么x就是一个类似买卖的交换契约（F sim）。

　　 （3）对于一切x：如果x是一个旨在有偿转让某个商业企业的契约（H），那么就应当对x适用《德国民法典》第433条以下的条文（G）。　　　　　　　　　　　　　　　（1），（2）

　　依此方式，类推论述图式可重构为逻辑有效的论述。

　　类推论述的真正关键在于（1）和（2）两个前提是否能被证立。通常，（1）无法从实证法中得出。实证法规范通常仅规定这种形式：

　　（1.a）（x）（Fx→OGx）

　　为了得到（1），需要下面这种规则：

　　（1.b）从法律的观点看，相同