部分缓刑的价值阐明与制度构建.pdf

Aug.,20232023年8 月NO.4第4 期警学研究Police ScienceResearch部分缓刑的价值阐明与制度构建程骋1,黄弘毅（1.湖北省社会科学院，湖北武汉430077;2.中南财经政法大学，湖北武汉430073)摘要：从“震慢缓刑”中汲取经验的“部分缓刑”制度已为国外立法所确立，该制度致力于解决司法资源紧张以及缓刑、假释后犯罪分子再犯罪率高的问题。部分缓刑制度能够有效联结监所服刑与社区矫正，在惩教罪犯与预防犯罪方面已见成效。转型时期，我国正在进一步扩大犯罪圈，增设了诸多轻罪。这导致轻罪犯罪分子数量增多，增加监所压力的同时也放大了短期自由刑的弊端。借鉴其他国家和地区有益经验并结合我国国情引入部分缓刑制度是解决上述难题的可行之道关键词：部分缓刑；社区矫正；再社会化；惩教结合中图分类号：D924.1文献标识码：A文章编号：2 0 9 6-9 8 8 0（2 0 2 3）0 4-0 0 4 7-0 9一、部分缓刑的设立背景与立法规定自上世纪九十年代起，日本在押人员不断增加，进一步加剧了监禁场所的负担。1 与此同时，日本的假释率与欧美发达国家相比却较为低下，且犯罪分子往往是在执行原判刑罚较大部分后才有可能被予以假释，这又导致监禁场所过度关押问题变得更为严重。不可忽视的是，日本的假释制度同我国一样，以剩余刑期为假释的考验期限。在此情形下，过长的实际服刑期限也使得被假释的犯罪分子无法接受足够长时间的社区矫正与再社会化教育，进而导致犯罪分子改造不完全，并带来较高的再犯罪率。2)如何在节约司法资源的同时更好地教育矫治犯罪分子，促进其重新回归社会，这一问题同样困扰着上世纪初的美国。为解决上述难题，美国刑事司法系统在实用主义理念的指导下就刑罚执行制度的改革展开长期的探索与创新。其中，美国各州陆续制定的被收稿日期：2 0 2 3-0 5-15作者简介：程骋，湖北省社会科学院助理研究员，法学博士；黄弘毅，中南财经政法大学反恐怖主义研究中心助理研究员。基金项目：本文系2 0 2 2 国家社科基金一般项目“总体国家安全观视阅下数据安全的刑事司法保护研究”（2 2 BFX063）的研究成果.48警学研究2023年.第4 期统称为“震慢疗法 的实刑与虚刑相结合的刑罚执行制度取得了良好成效。3 在这之中，最为典型的是俄亥俄州于19 6 5 年推行的“震慢缓刑 制度。4 该制度规定，犯罪分子在接受一段时间的监禁后可向原判法院申请中止执行刑罚，并由原审法官进行裁决。该制度意在让犯罪分子既感受到被剥夺人身自由的痛苦，又有机会接受社区矫正。一方面促使犯罪分子更好地遵守监所规定，自觉规束自身行为，以争取中止执行刑罚的机会。另一方面也使得被执行“震慢缓刑”的犯罪分子更加珍惜重新获得的自由（尽管是受限制的自由），认真接受社区矫正，努力实现再社会化。同时，尽早释放犯罪分子也降低了监所的成本压力，尽可能避免自由刑给犯罪分子带来的交叉感染等不利影响受到美国“震慢缓刑”制度的启发，日本于2 0 13 年6 月13 日通过、并于2 0 16 年6 月1日开始实施的刑法等部分法律修正案与使用药物罪犯部分缓刑法增设了“部分缓刑”这一刑罚执行制度，将其作为“全部实刑与全部缓刑 的中间制度。该制度规定，对符合条件的犯罪分子，可将其原判刑期分为两部分，对其中一部分刑期宣告缓刑，而另一部分则需实际执行。在未被宣告缓刑的刑期执行完毕时开始计算缓刑部分的考察期限。同时，对该类犯罪分子可以附加保护观察。使用药物罪犯部分缓刑法则在一般部分缓刑制度的基础上对特殊犯罪的犯罪分子适用部分缓刑的条件及考察期间所应遵守的义务等内容进行了特别规定。5 不同于“震慢缓刑”在将犯罪分子关押一段时间后，依据犯罪分子的申请，由法官作出是否中止执行刑罚的决定，日本的“部分缓刑决定是法官在宣告原判刑罚的同时作出的，也即犯罪分子在执行刑罚之时便知悉其被监禁一段时间后将被执行缓刑。6 二、部分缓刑的制度优势与现实意义部分缓刑制度的设立意在缓解监禁场所的压力并优化对犯罪分子的改造效果，其实现上述目的的途径在于将“监所服刑”与“社区矫正”有机结合。犯罪分子有机会同时接受两种改造方式，有利于其更有效地完成社会复归。同时，扩大监所外“社区矫正”的适用范围能够在一定程度上分担监禁场所的压力，减轻监所负担。难以回避的问题是我国现行刑法所规定的假释制度同样具有将“监所服刑”与“社区矫正”有效联结的机能，在论证如何引进与构建部分缓刑制度之前，必先回答部分缓刑制度相较于传统假释制度有何创新与优势（一）部分缓刑的“虚实联结”机能日本部分缓刑制度的最大特色在于判决宣告阶段便将“实刑与虚刑”相结合，也即将“监所服刑”与“社区矫正”相结合。这种处遇联结措施的有效实施有利于合理化收监人数、贯彻罪刑均衡原则并有效防止再犯。7 监所服刑与社区矫正是惩教罪犯的两种主要方法，其各有优劣。前者通过将犯罪分子置于专门的监管设施中，剥夺其人身自由，直接消灭犯罪分子在服刑期间再次实施监所外犯罪的可能。使其在感受到被剥夺权利的切身痛苦后，对犯罪的后果有更为直观的了解，是故会更为抵触、畏惧接受刑罚，进而不敢也不愿再次实施犯罪。监所服刑使犯罪分子更能体会到刑罚的强制性与威慢力，也使得刑罚惩罚犯罪的功能与预防犯罪的目的更为直观有效地发挥与实现。但监所服刑的弊端同样不容忽视，例如，会引发犯罪分子之49.部分缓刑的价值阐明与制度构建程骋，黄弘毅间的交叉感染，使其在服刑期间容易沾染新的恶习。监禁刑的弊端在服短期自由刑的犯罪分子身上表现得更为明显，冯李斯特教授(Franzvon Liszt)认为：短期自由刑本身难以发挥作用，人们很难相信或期望短时间的拘役或监禁能够持续矫正囚犯。并进一步指出“短期自由刑不仅仅是毫无用处，如果犯罪人完全可以不处罚但仍给予其处罚时，它还严重破坏法秩序”。8 此外，监所服刑会让犯罪分子与正常的社会生活脱轨，导致其在刑满释放后难以重新融入社会，进而成为再次实施犯罪的重要诱因。有学者以实证研究的方法考察我国短期自由刑服刑罪犯的基本情况，研究结果表明，大部分罪犯会担心出狱后的生活，并认为服刑的经历会使自己的家人遭受歧视。9 在监禁刑的弊端日益为人们所关注的同时，缓刑制度在倡导目的刑论的刑事社会学派的推崇下日渐为各国所重视。缓刑被认为是集中体现刑罚人道化、个别化和社会化，符合刑罚发展基本趋势与人类文明进步潮流的一种刑罚制度。林山田教授称其为“除刑罚和保安处分之外的第三支柱”。【10 作为缓刑制度重要内容的社区矫正成为与监所服刑不同的改造罪犯与预防犯罪的新路径。犯罪分子是对法规范不敏感甚至轻视、敌视法规范的社会成员，也是无法融人正常社会生活秩序的成员，将其置于与外界隔绝的监所会加剧其与正常社会生活之间的割裂感。对于这类社会成员，更需要将其置于市民社会之中，通过正常的社会交往重新培养其对社会秩序与法规范的尊重，进而帮助其实现再社会化。同时，社区矫正也能进一步减轻监禁场所的负担，降低司法成本。但问题在于社区矫正毕竟没有现实地剥夺犯罪分子的人身自由，难以使其感受到刑罚的严厉与痛苦，因此，能否有效唤醒犯罪分子的法规范意识存疑，且容易招致新的犯罪。另外，犯罪分子置于社区之中，与被害人及其亲属的惩罚需求相冲突，不利于刑罚安抚、补偿功能的实现，也使得社区中的其他公民感到不安。监所服刑与社区矫正在改造罪犯、预防犯罪方面具有各自的特点与优势，也有端与不足，若能将二者有机联结起来，便能更好地发挥其优势并弥补各自的劣势。部分缓刑制度是将实刑与虚刑相结合的制度。一方面，犯罪分子已经经受过一定时间的监禁，感受过被剥夺人身自由的痛苦，直面刑罚的严厉性。在日后的生活中，若其再生犯罪意图，则会更真切、具体地考虑犯罪的法律后果，是故有更大的可能会放弃实施犯罪。另一方面，“由俭人奢易，由奢人俭难”，被判处全部缓刑的犯罪分子，从享有完全的人身自由转为仅剩受限制的人身自由，其可能并不会将缓刑视为法律的“恩赐”，反而会对“不完整的自由”感到抵触与不适，甚至会激起对国家、社会与法律的不满，置于社区之中的此类犯罪分子具有一定的危险性。相反，剥夺犯罪分子一段时间的人身自由后将其重新放归社会，即便只是给予受限制的自由，也会感恩国家与法律，坚定遵守规定和努力改造的信念。此外，这种将实刑与虚刑相联结的“中间刑 能有效减少在押人员的数量，减轻监所的负担，也为量刑提供了更多选择，能够使刑罚与其所犯罪行及其人身危险性相适应，有利于罪刑均衡的实现（二）部分缓刑的独立价值或有疑问，部分缓刑制度与假释制度有何区别？依据我国刑法的相关规定，假释是在犯罪分子经历过一定时间的监禁后，附条件的将其提前释放，限制其一定的人身自由，通过考察其在社区矫正过程中的表现，决定是否收监执行剩余刑期的制度。因此，假释也具有将“监所服刑”与“社区矫正”相联结的功能。在现行刑法已经详细规定假释制度的前50警学研究2023年第4 期提下，再引人部分缓刑制度是否有叠床架屋之嫌。回应这一质疑的关键在于阐明部分缓刑制度与假释制度之间的区别以及部分缓刑制度所具有的独立价值。部分缓刑制度与假释制度之间的区别，首先体现在宣告将监所服刑与社区矫正相联结的时间点不同。假释是对服刑期间表现良好的犯罪分子予以提前释放的制度，因此，执行机关与法院往往将其视为对犯罪分子的一种“奖励”“恩赐”，进而只将其适用于少部分犯罪分子而不愿对符合条件的罪犯广泛适用假释制度，这也是造成一国假释率低的重要原因。以我国为例，有学者提出，假释在我国司法实践中适用率较低的一大重要原因，便是司法机关将假释视为国家给予的恩惠，并在该理念指导下过分紧缩假释的适用。11 统计数据显示，我国的平均假释率仅在2%左右，远低于美、英、法、日、韩等国家 12 ,这就导致假释制度难以普遍发挥其处遇联结机能。再者，假释制度仅适用于服刑期间表现良好，人身危险性与再犯罪可能性明显降低的犯罪分子。而服刑期间表现不佳，也即监禁刑并未对其产生应有改造作用的犯罪分子则无法获得假释的机会。但后者恰恰是被实践证明监所服刑对其改造效果并不明显的一类犯罪分子，在一定程度上其比前者更加需要社区矫正的帮助以消除犯罪倾向，习得重新融入社会的技能。监所服刑对其卓有成效的犯罪分子能够获得假释机会进而接受社区矫正，对其见效甚微的犯罪分子却没有资格获得社区矫正的辅助改造，这即是所谓的“假释悖论”。与假释制度不同，部分缓刑制度在刑罚开始执行前便由法官明确宣告犯罪分子将会接受监所服刑与社区矫正的双重改造，使得更多的犯罪分子拥有进行社区矫正的机会，能够更好地将两种改造方式应用于对犯罪分子的矫治，帮助其更为有效地消除人身危险性并重新融人社会。部分缓刑与假释的另一大区别在于，假释的考验期限是剩余刑期。我国刑法明确规定只有执行原判刑期二分之一以上的被判处有期徒刑的犯罪分子，以及实际执行十三年以上的被判处无期徒刑的犯罪分子，才有可能被适用假释。日本假释制度对原判刑罚执行时间的要求虽略低于我国，但也要求有期徒刑的犯罪分子执行原判刑期三分之一以上，无期徒刑的犯罪分子执行十年以上时，才可以对其适用假释。【13 实证研究也表明，获得假释的犯罪分子往往已经被执行原判刑期中的很大一部分，这便导致剩余刑期也即犯罪分子的社区矫正时间被不当缩短，很难对其进行足够长时间的教育矫治，给予其足够的回归社会的过渡时间。而部分缓刑制度中的保护考察工作有最低时间限制，日本规定部分缓刑的考察期限最少为一年。该规定能有效克服假释制度可能具有的考察期限过短的弊端，更加真实、充分地发挥社区矫正的应有作用。三、部分缓刑的立法畅思与中国构建部分缓刑制度已被实践证明具有独特的制度优势与现实意义，借鉴域外经验并结合我国国情构建具有中国特色的部分缓刑制度能够有效弥补现行缓刑、假释制度在适用过程中存在的不足，更好地实现惩教罪犯与预防犯罪的目的（一）立法增设部分缓刑制度转型时期，我国刑事立法在积极主义刑法观的指引下具有一定程度的犯罪化趋势，犯罪圈不断扩大。以刑法修正案（十一）为例,其新增了18 个罪名，除了直接增设新罪外，刑法修正案（十一）还通过降低人罪门槛扩大了部分原有犯罪的处罚范围。其中最51部分缓刑的价值阐明与制度构建程骋，黄弘毅具代表性的便是降低最低刑事责任年龄的条款。【14 】这一立法趋势带来两大刑事政策难题，一是在押人员增多，刑罚成本增加；二是短期自由刑服刑人员增多，交叉感染、犯罪人标签、脱离社会等短期自由刑的不良影响扩大 15 ,且这两大弊病相互影响,互为因果。与此同时，我国现有缓刑制度在实际运行过程中也暴露出不足，例如，缓刑考察内容不够明确具体，缺乏针对性等。这使得一些缓刑考察工作流于形式，浮于表面，对犯罪分子往往“一缓了之”,进而造成被执行缓刑的犯罪分子既未感受到刑罚的严厉性与痛苦性，又未获得长期且有效的社区矫正教育，不利于刑罚功能的发挥与刑罚目的的实现。因此，在犯罪圈不断扩大，犯罪分子，尤其是轻罪犯罪分子日益增多的情况下，既不宜将其团图置于监所之中服刑，也不能彻底依赖现有缓刑制度，过于放纵罪犯。为解决上述难题，更好地矫正罪犯、预防犯罪，维护社会秩序的和谐稳定，可行之道是增设部分缓刑制度。有学者主张我国刑法应当在现有的缓刑制度以外增设混合缓刑制度，并提出具体的立法意见。构建我国部分缓刑制度的具体内容应当首先解决以下几个重要问题。1.部分缓刑的宣告时间与宣告方式。日本的部分缓刑决定是由法官在确定宣告刑的同时作出的 16 ,也即犯罪分子在实际服刑之时便知道其在接受一定时间的监禁后将获得缓刑的机会。以俄亥俄州为代表的美国震慢缓刑制度则是在犯罪分子服刑一段时间后自行或者由律师提出申请，再由法院作出是否同意缓刑的决定，或者由法院直接作出决定。【17 在构建我国部分缓刑制度时，无法回避的一个问题是何时且如何作出部分缓刑宣告。上文已述，在犯罪分子服刑一段时间后再由法院根据执行机关的建议作出假释决定的模式，赋予了相关部门及其工作人员过大的自由裁量权，使其将假释视为对少数犯罪分子的“恩赐而不愿一概适用于符合条件之人，这是假释适用率低的一个重要原因。因此，为扩大部分缓刑的适用范围，尽可能将其适用于符合条件的犯罪分子，部分缓刑的决定应当由法官在宣判刑罚的同时作出并进行宣告。2.部分缓刑的刑期条件与考验期限。日本部分缓刑与全部缓刑所要求的原判自由刑刑期条件均为“三年以下惩役或禁”。18 构建我国部分缓刑制度时，需要讨论作为其适用形式条件的刑期条件是否也应当与现行缓刑制度保持一致，也即仅适用于“被判处拘役、三年以下有期徒刑 的犯罪分子。考虑到部分缓刑制度的具体内容与独立价值，笔者认为将部分缓刑适用条件中的刑期条件确定为“被判处五年以下有期徒刑的犯罪分子”较为合适。首先，拘役的期限较短，如果再将其划分为实际执行与缓期执行两个部分，可能会导致犯罪分子所接受的监所服刑与社区矫正的时间都过于短暂，难以发挥二者在惩教、预防犯罪中的作用。其次，上文已述，部分缓刑具有其独特的价值与作用，在减轻监所压力，矫正犯罪分子、促进犯罪分子再社会化等方面的作用已为实践所证明。因此，部分缓刑应当尽可能多地适用于适格对象。如果将部分缓刑的刑期条件确定为三年以下有期徒刑，则其适用范围与传统缓刑的适用范围存在较大重叠，这会导致部分缓刑的适用例如，周振杰教授曾设计过我国混合缓刑制度的法律规范，认为可以在刑法第7 2 条之后增加一条作为第7 2 条之一，具体规定：符合本法第7 2 条之规定但未被宣告缓刑的犯罪人，如果具备下述条件，可以在判决实际执行六个月以上九个月以内，经执行机关的同意，向原审人民法院就剩余刑期申请缓期执行，人民法院可以在剩余刑期以上，同刑期二倍以内决定考察期限，（一）所实施犯罪为非暴力犯罪；（二）已经积极赔偿犯罪损失或者恢复原状；（三）已经与被害人或者其家属达成和解（第一款）。本节其他规定适用于根据本条被宣告缓刑的犯罪人（第二款）。参见周振杰，栗东宇：混合缓刑之提倡一比较法视野下的思考，载人民检察2 0 18 年第15 期。52警学研究2023年第4 期范围受到一定程度的挤压。考虑到被执行部分缓刑的犯罪分子仍然需要在监所服刑一段时间，相较于全部缓刑,其具有更为明显的惩罚性、剥夺性与痛苦性，因此，可以将其适用范围稍作扩大，也即可以适当放宽其刑期条件，使所犯罪行较为严重、人身危险性较大从而无法对其适用缓刑的犯罪分子也能够有机会争取部分缓刑的适用。在确定部分缓刑刑期适用条件的具体范围时，可以考虑以刑法修正案（十一）为分析对象。在刑法修正案（十一）涉及具体法定刑规定的4 3 个条文中，基本犯法定最高刑不超过五年有期徒刑的条文共2 5 个，也即在刑法修正案（十一）对其法定刑有所规定的新增或原有罪名中，接近9 0%的基本犯的法定最高刑不超过五年有期徒刑。因此，可以考虑将部分缓刑的刑期条件规定为“五年以下有期徒刑”，既可以扩大部分缓刑的适用范围，又不至于放纵罪行严重、人身危险性大的犯罪分子。在我国及日本的司法实践中，被执行假释的犯罪分子在获得假释之前往往已经服刑较长时间，这就导致其接受的社区矫正时间较短。而社区矫正具有监所服刑无法替代的功能，其在制度反复与理论反思的过程中逐渐兼具正义修复、规范矫治与分流监控的复合机能。【19 明确社区矫正是一种有效惩教犯罪分子，帮助其再社会化的措施，应当保障被实施社区矫正的犯罪分子能够接受足够长时间的教育与改造，以充分发挥社区矫正的优势与功能。基于此,应当仔细酌部分缓刑中缓刑部分的考验期限。世界各国有关缓刑考验期的立法规定存在三种模式：一是以意大利、挪威、丹麦、瑞典等国家为代表的法定主义。其是指缓刑的具体考验期限由法律所明确规定，法官没有自由裁量的空间。例如,丹麦的缓刑考验期为五年，挪威为三年，罗马尼亚为原判刑期加两年。二是裁定主义，即缓刑的考验期由法官自由裁量。美国的部分州采取此模式。三是折中主义，即由法律规定具有一定幅度的缓刑考验期限，法官在此期限内具体裁量考验期。2 0 例如，德国的缓刑考验期限为两年以上五年以下。2 1 为了保障犯罪分子能接受足够长时间的社区矫正，应当由法律明确规定部分缓刑缓期执行部分的最低考验期。与此同时，也要给予司法机关一定的裁量权利，使其能依据犯罪分子所犯罪行及其人身危险性的不同，因人而异地确定具体的缓刑考验期限。因此，部分缓刑的考验期限应当同我国全部缓刑的考验期限一样，采取折中主义的立法模式。比照我国现行缓刑制度对有期徒刑缓刑考验期限的规定，并结合上述部分缓刑刑期适用条件的构想，可以考虑将部分缓刑的考验期限确定为原判缓刑部分刑期以上，七年以下，但最低不得少于一年。3.部分缓刑的考察机构与考察内容。有学者提出我国现行缓刑制度在执行过程中存在“判”“管”衔接不畅，监管流于形式等不足。2 2 如果对缓刑犯的监管考察不能落到实处，则很难发挥社区矫正的应有作用，也就无法发挥部分缓刑制度的应有功能。实施有效的缓刑考察工作以设立专门的缓刑考察机构为前提。从比较研究的视野来看，许多国家及地区都设立了专门的缓刑考察机构。例如，德国设有隶属于地方法院的考验帮助组织。2 3 日本设有专门的保护观察所。2 4 最早实行缓刑制度的英国有专门的缓刑监督机构及缓刑官。2 5 从我国立法实践来看，澳门特别行政区规定由专门的执行法官与重返社会部门承担对缓刑犯的监督与考察。2 6 香港特别行政区的缓刑监督考察工作则由惩教署与社会福利社主要负责。2 7 我国19 7 9 年刑法中，由犯罪分子所在单位或基层组织承担缓刑考察工作，改由公安机关进行考察。有学者认为缺乏专门的缓刑考察机构与人员是导致缓刑考察不力的重要原因 2 8 ,并提出完善缓刑考察工作的建议。2 9 刑法修正案（八）规定，对缓刑犯依法53部分缓刑的价值阐明与制度构建程骋，黄弘毅实行社区矫正。我国社区矫正法规定，社区矫正工作由司法行政部门主管，各级社区矫正委员会的建设也在不断推进。至此，专门的缓刑考察机构在我国得以创设，并负责开展缓刑监督考察工作。在缓刑考察工作人员的选任方面，应当聘请具备法学、心理学、教育学等专业知识的人员担任专业缓刑官，并组织社区志愿者共同帮助犯罪分子进行再社会化改造。不同国家及地区所规定的缓刑监督考察内容各异，依据其理论根源及设立目的可以分为两类。一类是基于报应刑理论，为实现社会防卫目的而规定的“缓刑负担”，也即犯罪分子缓刑期间所需承担的约束与义务。另一类是基于教育刑理论，为实现预防犯罪目的而规定的“保护观察”,即犯罪分子在缓刑期间所能获得的教育与指导。3 0 在对缓刑犯的考察内容上，除了要突出监督监管，更应注重对其进行教育教导。我国社区矫正法第五章着重强调社区矫正工作所具有的教育帮扶机能。具体而言，可以增加社区服务、义务劳动、职业培训、教育讲座等缓刑考察内容。我国社区矫正法第2 4 条规定，应基于不同情况，制定具有针对性的矫正方案。因此，对于特殊的犯罪分子，也可以设置更具针对性的缓刑义务。例如，对于因醉酒而实施犯罪的犯罪分子，可以要求其在缓刑期间禁止饮酒；对毒品犯罪的犯罪分子加强毒品危害教育；对于环境犯罪的犯罪分子，可要求其实施补种复绿、增殖放流等环境恢复措施（二）释法探寻部分缓刑制度值得思考的是，除了通过立法增设部分缓刑制度，能否通过解释的方法，从我国现行刑法中找到“部分缓刑”的规范依据。张明楷教授提出：“如果行为人犯A、B 二罪，其中A罪被判处有期徒刑四年,B罪应当判处缓刑时，或许也可能先执行A罪的四年有期徒刑，然后再执行缓刑”。3 1 根据我国刑法的规定，在张明楷教授所举情形下，能否先执行实刑再执行缓刑。如果可以，则这种情况便与部分缓刑的执行情况相似。解决这一问题需要明确两个前提，一是数罪并罚是将数个犯罪行为综合考虑后估堆评价作出判决，还是对各个犯罪分别定罪量刑后再按刑法规定进行并罚。二是缓刑宣告应当在什么时候作出数罪并罚应当是对数罪分别定罪量刑后，再进行并罚。我国刑法第7 0 条规定，在发现漏罪的情况下，应当将“前后两个判决所判处的刑罚”进行并罚。第7 1条规定，在犯新罪的情况下，需对“新犯的罪作出判决”。由此可见，在数罪并罚的情况下，应当对每个犯罪分别作出判决，而后再进行并罚。而针对某一可以适用缓刑的犯罪，判决往往同时宣告其刑罚并适用缓刑。因此，在一人所犯的数罪中，某一犯罪符合缓刑的适用条件而其他犯罪应当判处实刑之时，参考同样进行社区矫正的管制与有期徒刑的并罚原则，可以先执行有期徒刑，再执行缓刑。这一结论与我国刑法的规定并不冲突。或有疑问，犯罪分子若犯数罪，则表明其没有悔罪表现、再犯危险较大，不符合适用缓刑的实质条件。但最高人民检察院法律政策研究室发布的关于对数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函表明，在一人犯数罪的情况下，只要犯罪分子符合缓刑的适用条件，就可以对其适用缓刑。问题在于，若采取缓刑与实刑并罚，参考有期徒刑与管制并罚时的并科原则，结合我国刑法第7 3 条的规定，对于犯A罪被判处四年有期徒刑,B罪被判处有期徒刑并宣告缓刑的犯罪分子,最低应当判处四年有期徒刑并处一年缓刑考验期。但倘若不考虑部分缓刑的问题,则应当在总和刑期以下,数罪中最高刑以上判处刑罚，对犯罪分子最低可判处四年有期徒刑。这便导致一种不合理的结论，即对符合缓54警学研究2023年第4 期刑适用条件的犯罪分子的处罚要重于不符合缓刑适用条件的。或许这种矛盾可以通过司法人员科学行使裁量权进行规避，也即对不具备较轻犯罪情节、没有悔改表现、具有再犯罪危险性的犯罪分子，在对其数罪并罚时，一般不应当仅判处数刑中的最高刑。但是司法的灵活无法掩盖法律规定所存在的不足，特别是在我国，数罪并罚规定本身也会导致诸多矛盾之时，若在不进行修法立法活动的前提下，再将部分缓刑的适用压力施加于数罪并罚制度，可能会造成不利后果。因此，若要真正发挥部分缓刑制度的应有价值，还是应当巧借他山之石，汲取国外立法司法中的有益经验，立足于我国本土法治资源，通过立法详细、合理地规定部分缓刑制度。转型时期我国刑事立法向着犯罪化、轻罪化的方向迈进。3 2 相伴而生的是对新罪罪犯尤其是轻罪罪犯的应对处理问题。也即如何配置适宜的法定刑、裁量恰当的宣告刑、采取合适的执行刑。部分缓刑制度能够有效地将监所服刑与社区矫正相联结，发挥二者在改造罪犯、预防犯罪方面的积极作用，并以自身之长补足对方之短。增设部分缓刑制度有利于缓解转型时期犯罪圈扩大所带来的在押人员日益增多与监所不堪重负之间的矛盾。我国现行缓刑制度在运行过程中出现的适用条件不明确 3 3 ，考察内容不具体等不足，也会成为阻碍部分缓刑制度发挥应有功效的栓楷,应当在构建部分缓刑制度的同时思考解决上述问题。制度构建要以广泛真实的实证调研与严谨密的理论推演为基础，建构具有中国特色的部分缓刑制度任重而道远参考文献：17曾文科：论部分缓刑的制度价值与法理构造，载环球法律评论2 0 2 0 年第6 期。215高铭暄：中日两国刑法典总则若干问题比较研究，载刑法论丛2 0 17 年第3 期3周振杰：美国的震慢缓刑制度及其借鉴，载环球法律评论2 0 0 7 年第1期4Gennaro F.Vito:Shock Probation in Ohio:A Comparison of Outcomes,International Journalof Offender Therapy and Comparative Criminology,1981,1.51318余振华：日本缓刑假释与保护观察之法制与运作，载海峡法学2 0 17 年第3 期。6周振杰，栗东宇：混合缓刑之提倡-一比较法视野下的思考，载人民检察2 0 18 年第15 期。8德 冯李斯特著，许久生译：论犯罪、刑罚与刑事政策，北京大学出版社2 0 16 年版，9周娅：关于短期自由刑服刑罪犯的调查报告，载中国刑事法杂志2 0 0 6 年第6 期。10林山田：刑罚学，商务印书馆19 9 2 年版。11张传伟：假释的基本趋向：从国家恩惠到罪犯权利，载政法论丛2 0 0 6 年第4 期。12侯晨煜，刘润涛：假释制度适用的现实困境及完善，载中国检察官2 0 2 2 年第2 3 期。14刘艳红：积极预防性刑法观的中国实践发展一以刑法修正案（十一为视角的分析，载比较法研究2 0 2 1年第1期。16张明楷：日本刑法的修改及其重要问题，载国外社会科学2 0 19 年第4 期。17张亚光，张远煌：美国震慢缓刑及其移植探讨，载河南警察学院学报2 0 17 年第3 期。19李川：修复、矫治与分控：社区矫正机能三重性辩证及其展开，载中国法学2 0 15 年第5 期。2030屈耀伦主编：我国缓刑制度的理论与实务，中国政法大学出版社2 0 12 年版。21【德 汉斯海因里希耶塞克，托马斯魏根特著，许久生译：德国刑法教科书，中国法制张明楷教授举例说明在我国数罪并罚制度下可能出现的矛盾结果，并指出通过司法机关的具体裁量解决相关问题并非根本办法，还有可能产生其他问题。参见张明楷：刑法学，法律出版社2 0 2 1年版。55阳）（责任编辑：刘部分缓刑的价值阐明与制度构建程骋，黄弘毅出版社2 0 17 年版。22关昕：我国缓刑制度适用的现实困境与完善举措，载江西社会科学2 0 18 年第11期。23司绍寒：德国缓刑管理体制研究，载中国司法2 0 10 年第8 期。24王喆：日本社会矫正行刑制度及其启示，载学海2 0 15 年第5 期。25张桂荣：英国缓刑服务及其最新改革述评，载社区矫正理论与实践2 0 2 2 年第4 期。26杨兴培，陈柱钊：中国内地与澳门刑法中缓刑制度的比较研究,载华东政法大学学报2008年第3 期。27杨兴培，吕洁：中国内地与香港刑法中缓刑制度的比较研究，载中国刑事法杂志2 0 0 9年第3 期。28储槐植，汪永乐：论刑事执行主体的合理配置，载犯罪与改造研究2 0 0 0 年第10 期。29陈兴良：刑法适用总论，中国人民大学出版社2 0 0 6 年版。31张明楷：刑法学，法律出版社2 0 2 1年版。32周光权：积极刑法立法观在中国的确立，载法学研究2 0 16 年第4 期。33赵兴洪：缓刑适用的中国图景基于裁判文书大数据的实证研究，载当代法学2 0 17年第2 期。The Value Clarification and System Construction of Partial ProbationCheng Cheng,Huang Hongyi?(1.Hebei Academy of Social Sciences,Wuhan Hubei 430077;2.Zhongnan University of Economics and Law,Wuhan Hubei 430073)Abstract:The“partial probation system draws experience from the“deterrent probation andhas been legislated abroad.The system is committed to solving the problem of tight judicialresources and high recidivism rate of criminals after probation and parole.It can effectively linkprison sentences with community corrections and has achieved results in punishing criminals andpreventing crimes.During the transition period,China is further expanding the crime circle andadding many misdemeanors.This has led to an increase in the number of petty criminals,increasing the pressure on prisons and amplifying the drawbacks of short-term freedomsentences.It is a feasible way to solve the above problems by drawing on the useful experience ofother countries and regions and introducing some probation systems in combination with Chinasnational conditions.Keywords:partial probation;community correction;re-socialization;combination of punishmentand education