做错事的权利何以既反对又支持道德的法律强制.pdf

做错事的权利何以既反对又支持道德的法律强制宋京逵 摘 要:我们有很多好的理由反对这一做法:用法律手段来强制落实某些特定的道德。其中一种原则上反对道德的法律强制的理由,就是认为“人们有权利做道德上错误的事”。虽然这种观点初看起来并不正确,但是如果我们承认存在某些人们必须予以回应的紧要、复杂的道德议题,那么就可以得出结论:至少在这种特殊的道德情境中,人们拥有做错事的权利。而如果承认了个体在这种情况下拥有犯错的权利,那么可能就要求我们继续承认,在满足更严格的条件下,集体也有犯错的权利。这样一来,吊诡的结论就会出现,即集体做错事的权利也可以用来证成道德的法律强制。关键词:做错事的权利 道德的法律强制 实证性道德人们是否有做道德上错事的权利和国家能否采用法律强制的方式落实特定道德,是两个相互关联但是又有区别的问题。一般来说,如果我们承认人们有做道德上错事的权利,那么这就是限制用法律强制的方式来落实特定道德最直接、最强的理由。而容易被人们所忽视的是,一旦我们成功论证了个体有权做错事,那么也就可以进一步论证集体也有做错事的权利,而集体做错事的权利可以用来支持道德的法律强制。因而可以说,人们做错事的权利既可以限制道德的法律强制,又可以证成道德的法律强制。本文就以上述的论证逻辑来展开。第一部分对“道德的法律强制”进行了更明确的界定。第二部分开始论证人们有做道德上错事的权利这个主张,引出了紧要、复杂的道德议题这一类型,并进一步阐明了这种特殊道德议题之所以存在的认识论和社会基础。只要把为什么人们有权利做道德宋京逵,中国人民大学法学博士,北京市阳光律师事务所律师。做错事的权利何以既反对又支持道德的法律强制099 上错事的问题解释清楚,就能明白做错事的权利何以反对道德的法律强制。文章接下来进一步从个体做错事的权利中推出民主决策中集体做错事的权利,从而为一种德夫林意义上的实证性道德辩护,由此也就表明了做错事的权利何以能够支持道德的法律强制。最后,本文对这一看似有些吊诡的结论做出简单的分析和点评,并探讨其中所蕴含的实践意义。一 对“道德的法律强制”议题的界定公民权利的范围限定了法律强制的正当边界。不过,由于对权利的性质和目的的理解存在分歧,不同的法学或政治学理论对于法律强制的正当界限的观点也并不相同。至善主义理论认为,政治共同体的首要任务是实现某种客观的人类目的。因此这一理论认为政府最根本的职能就在于帮助人们追求、实现人类善好,从而实现人类繁盛。也就是说,除了保证公民的基本自由和权利外,政府还应该过问“什么是善好的生活”这一个古典问题,并采用一些适当的手段来帮助公民自我完善和自我提升。从至善主义的这一根本立场中就能引申出以下这一推论:既然政治的首要任务是帮助人们实现某种客观的人类根本目的,那么就不存在原则上的理由去否定政府可以用法律来强迫人们去履行那种仅仅是有助于公民自我完善、自我提升的道德义务。这一推论当然会与当代的政治自由主义的思想产生冲突,当代政治自由主义者都会认为这些特定的道德义务是不能用法律来强制执行的,因为他们相信善好的生活方式是多元的,完全应当由个体自己来选择,国家不能将其所认同的特定善好观念强加于人民,因而对当代政治自由主义者来说,反对用国家权力来强制人民自我完善、自我提升,是关系到有效确保个体自由和权利的原则性问题,所以即便人们所选择的某种生活方式是错误的,但是只要不侵害到他人,国家就无权干涉。上述至善主义和政治自由主义的争论,可以概括为道德的法律强制议题。在法哲学界,这个议题最早是由于哈特和德夫林的经典争论而为人们所熟知。不过目前学界对这一问题的讨论已经远远超出了当年哈特与德夫林讨论的范围。所以有必要对这个问题进行更详细的界定。传统上,“道德的法律强制”中的“道德”专指那种被违反后不会伤害到除行动者之外其他人的道德,即没有真正受害者的不道德行为(victimless immoralact)。根据自由主义的传统精神,自由只能为了自由自身而被限制,没有法律与伦理第十辑100 人享有侵犯他人自由的自由,我所享有的自由范围要受到其他人享有的自由范围的限制,一旦我侵犯了他人的自由,那么我就应当受到相应的惩罚。这一自由主义的精神被密尔的侵害原则(harm principle)明确地表达了出来:“人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉,唯一的目的只是自我防卫。这就是说,对于文明群体中的任一成员,所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当,唯一的目的只是要防止对他人的危害。”侵害原则明确禁止为了维护行动者自身的利益或促进其道德品格等理由而对行动者本人施加法律惩罚。不过,在当今的争论中,“道德的法律强制”中的“道德”一词有了更广泛的含义。即便有一些不道德的行为确实涉及受害者甚至可能会产生严重负面影响,但是一些自由主义理论家仍然认为这些不道德的行为在原则上不应受到法律的处罚。如堕胎、发表仇恨言论、加入种族主义政党、见死不救,这些行为虽然是会损害到其他人的,但是很多学者认为,出于某些重要的理由,应免于对实施这些不道德行为的人施以法律处罚。对实施这些不道德行为的人免于法律处罚,可以基于很多不同的理由,而只有特定的豁免理由才是学术争论的焦点,这一特定的理由就是行为者是否有权利实施这些不道德行为。如果以权利为根据来论证人们可以做一些免于被处罚的不道德行为,那么这就是一个较强的理由。除此之外,即便行为者不享有做出特定不道德行为的权利,但政府依然有很多其他较弱的理由不去处罚这种行为,这些较弱的理由包括但不限于:法律处罚会起到相反的负面效果,会危害到无辜的第三方,会增加政府滥用权力的可能性,等等。对于这些弱理由,争论的双方都并不否认。比如说,在私下里观看淫秽色情作品可能是道德堕落的行为,但是人们普遍反对用法律的方法来处罚这些观看淫秽色情作品的人,反对的理由是这种法律干预的执法成本太高,而且对公民私下行为进行有效监控的法律体系,难免会造成公权力的滥用。但是,这些限制的理由并不是觉得人们观看淫秽色情作品就是对的,或者说人们有权利这么做,所以说这些属于弱理由。作为当代至善主义政治哲学和法哲学代表人物的罗伯特乔治,是在道德的法律强制议题上最积极的阐述者和辩论者。乔治完全认同政府可以或应当出于上述这些弱理由而避免干预、处罚做出这些不道德行为的人,英 约翰密尔:论自由,许宝骙译,商务印书馆,2005,第 10 页。参见 Robert George,Making Man Moral Civil Liberties and Public Morality,New York:Claren-don Press.Oxford,1993,p.117。做错事的权利何以既反对又支持道德的法律强制101 不过他坚决反对人们有权利去做特定不道德行为这一强理由。乔治采用了霍尔菲德的权利分析框架来阐述他的观点。根据霍尔菲德的定义,人们相对于政府的请求权和政府相对于人们的义务在逻辑上是相互蕴含的;但是在证成顺序上,二者却是可以有先后、主次的。如果说人们有相对于政府的请求权(claim right)从而要求其不干预自己做出的特定不道德行为,那么与之在逻辑上相对应的就是,政府有相对于人们的义务(duty)从而不去干预他们做出的特定不道德行为。而乔治的观点就可以被简单地概括为:在证成关系上,是政府的义务证成了人们的请求权,而不是人们的请求权证成了政府的义务。用本文的术语来说,乔治的立场就是证成了政府不应去干预的正是上文所述的那些弱理由,而不是人们有权利做错事这个强理由。与乔治相对立的是瓦尔德龙的观点,他也同意那些限制政府干预的弱理由是成立的,但是他同时也认为“人们有权利去做他所做的事情这一个事实,提供了一种反对干预的特别的理由”。可见,瓦尔德龙认为,根据权利自身的功能,人们的行为提供了额外的理由来反对政府的干预,这个额外的理由就是人们有权利做错事。通过上述分析,乔治和瓦尔德龙的分歧也就显而易见了。二位学者各自都对自身的观点予以了充分的论证,为了深究道德的法律强制这个议题,必须对这两位学者的论证进行详细的分析和研究。二 紧要、复杂的道德议题何以证成做错事的权利在介绍本文论证做错事的权利的思路之前,先来探讨一下瓦尔德龙的论证方法以及这种论证方法存在的问题。在瓦尔德龙看来,就权利的本质而言,权利发挥其功能的方式是用一种抽象的原则来证成、支持一系列例证了该原则的具体实例。比如说,确保言论自由是一个抽象的权利保障原则,而不同的人在不同的时间、场合发表的不同内容的言论都是属于对该原则的例证,这些具体的言论可以是参见 Robert George,Making Man Moral Civil Liberties and Public Morality,New York:Claren-don Press.Oxford,1993,pp.119-121。Jeremy Waldron,“A Right to Do Wrong,”Liberal Rights:Collected Papers 1981-1991,Cam-bridge University Press,1993,p.76.法律与伦理第十辑102 有建设性的,是无意义的,甚至是带有煽动或仇恨性质的,但既然这些具体言论都是在确保言论自由这一抽象原则的调整范围内,那么人们就有权利做出这些不同的具体言论表达。在这里,证成顺序是由抽象到具体,而不是相反。因此可以说,每一项权利保障的永远是某类行动的范围,而不仅仅是具体的行动。在此基础上,瓦尔德龙继续论证说,在权利保障的行动范围中,道德上必须做的行动、道德上错误的行动以及道德上允许做的行动都是必不可少的,只有这些类型的行动齐备,人们才有可能拥有选择的余地,并且人们做出的选择才能有重要的意义。这是因为,如果排除了道德上错误的行动,而留下道德上必须做的行动和道德上允许做的行动,那么实际上就是只保留了道德上必须做的行动,这是由于道德义务的“必须”排除了人们选择的余地,排除了人们仅仅是做道德上允许的事的可能,这样一来就与权利保障了人们行动选择范围的功能或价值不符合。另外,如果把道德上错误的行动与道德上必需的行动都排除,只留下道德上允许的行动,那么实际上给人们留下的选项就不再是有重要意义的,不再是对人的自我建构和自主发展有重要价值的行动。因为道德上允许的行动都是那些没有道德意义的、依道德的标准来看可做可不做的行动,比如说吃草莓还是吃香蕉、去听音乐会还是去看足球比赛等。如果权利只是保障这些行动的选择,那么权利自身的重要意义也就没有了。所以,瓦尔德龙主张,为了确保权利所保障的是对于人来说有重要意义的行动选择,去选择做错事的行动也必须得到权利的保护。而乔治反对瓦尔德龙的论证的主要依据就是新自然法理论中最核心的不可公度性的概念。新自然法理论认为存在很多不可公度的重要人类价值,正是由于它们的不可公度性,所以没有任何一种包括道德规则在内的客观规则能够告知人们应当选择其中哪个价值或哪种实现价值的方式,这就保证了人们可以在面对这些价值的时候做出自由的选择;并且,对不可公度价值的选择就是人类运用实践理性能力自我塑造、自主发展的过程,因而这种选择绝对不是瓦尔德龙所说的不重要的、无实质意义的。参见 Jeremy Waldron,“A Right to Do Wrong,”Liberal Rights:Collected Papers 1981-1991,Cambridge University Press,1993,pp.77-82。参见 Jeremy Waldron,“A Right to Do Wrong,”Liberal Rights:Collected Papers 1981-1991,Cambridge University Press,1993,pp.82-85。参见 Robert George,Making Man Moral Civil Liberties and Public Morality,New York:Claren-don Press.Oxford,1993,pp.126-127。做错事的权利何以既反对又支持道德的法律强制103 可以说,乔治对瓦尔德龙的反驳是正确的,即便是只在道德允许的行动范围内进行选择,人们仍然可以做出对自我塑造、自我建构有重要意义的决定。但是,乔治的理论只能证明在有些情况下,在道德允许的行动中进行选择是有重要意义的;其并不能否定在某些情况下,只有包含了道德错误的选项,人的选择才能有意义。而正是这种道德情境的存在,使得人们应该享有就特定道德议题而言的做错事的权利。就一些紧要的道德议题,作为一个正常的拥有良知和理性的人都必须做出适当的反应,也就是要通过自身的实践理性对这些道德议题做出基于良好信念(good faith)的道德判断,然后再根据这种道德判断履行相应的道德义务。对于紧要的道德议题持无动于衷、无所谓或随波逐流的态度可以被称为道德上的麻木、冷漠。也就是说,就那些紧要且无法回避的道德议题而言,经过了审慎权衡而做出了自主道德判断的人总要好于那些完全没有意识到或完全没有认真思考过的人。不过,有一些紧要的道德议题是十分复杂、艰难的,并不是人们通过道德思考就能轻而易举地求得答案的。即便人们能够最终做出他们所能做出的最理性的判断,但是由于能力所限,他们做出的判断可能并不是客观正确的答案。这就是我所谓的紧要的复杂道德议题。人类会发现自己时常身处于这样的道德情境中:即便是面对复杂的、难以解决的道德议题,由于该议题的紧要性以及这种议题对于人类生存的重要意义,人类也必须通过自主的思考做出艰难的道德判断或抉择。然而正是因为该道德议题的复杂性,我们甚至不能期待拥有充分理性能力的人通过真诚的道德思考所做出的道德判断是最终客观上道德正确的结论。此时对于做出这些不正确道德判断,并且依据这种不正确的判断而行事的人们,最好的处理方法就是宽容乃至尊重他们的判断和行动。而且要注意,宽容对待的理由是对人们勇于在这种道德情境中做出选择本身所持的一种正面肯定立场;在直觉上,我们会倾向于认为即使人们在此种情况下最终的选择是错误的,但是依然体现出了一种悲剧英雄的色彩,一个积极的、勇敢的失误可能也要好过一个对紧要的道德议题采取冷漠、麻木、无所谓的态度。因而,我们可以貌似带有悖论的方式说:在回应紧要、复杂的道德议题上,人们即便做出道德上不正确的判断并因此做出道德上错误的行为,但只要他是基于良好信念而做出的,那么这种行为在一定程度上依然是值得道德称赞的。由上述论证可见,要求法律不处罚做出这一类型错事的人可以是基于一种直接的强理由,即肯定做这种类型的错事是有正面价值的,而不仅仅是依据若干间接的弱理由。因为既然在法律与伦理第十辑104 这种道德情境下做出选择或采取行动本身是值得称赞的,那么人们自然就应当有权利去做这些选择或行为。而这就等于是承认,至少在面对这些紧要、复杂的道德议题时,人们有做错事的权利。以上就是一种抽象的论证方式,为了增强说服力,有必要考虑一些具体的所谓紧要、复杂的道德议题。结合这些具体的例子,能够在直觉上帮助我们确证这种道德情境是真实存在的。如下一些道德议题都可以算是紧要、复杂的:安乐死、堕胎、是否支持死刑、动物权利、言论自由的限度等。这些议题都是人们作为一个有道德良知和理性思考能力的动物不得不面对的,并且人们对这些议题的认知、立场也很大程度地决定了人们自身的基本价值观或世界观,对这些议题的回应是人们自我塑造、自我身份建构中重要的一部分。以安乐死为例,这是一个生死攸关的大问题,反映了人们对于生命的意义和本质的认识,并且这个议题把生命的价值和另外一种重要的价值 自由选择放置在天平两侧,要求人们予以权衡。所以说对于安乐死这样的问题,人生而为人就应当予以思考。但是安乐死涉及的问题太过复杂:没有任何欢愉和体面的生命还值不值得过?生命权和自由选择权哪个重要?实施安乐死在实践中会否导致负面结果?对于这些问题,不能期待拥有理性能力的人通过仔细、真诚的思考就能给出唯一客观的正确答案。不过在这里,求知的过程可能比得到正确的知识这个结果更重要。试想张三对安乐死的问题十分重视,阅读了大量正反方面的材料,经过长期的思考最终做出了支持安乐死的决定,他真诚地相信自己的判断是正确的,相信安乐死能帮助很多人,随后就参与了很多要求支持安乐死的政治集会和活动;同时另外一个人李四从来就没有认真思考过安乐死的问题,并且也从来不关心,对之采取漠然、无所谓的态度。假设说客观上正确的答案是安乐死是道德上错误的,那么严格来说张三由于参加了支持安乐死的政治活动,他就做出了一个道德上错误的行为,而李四则因为他的不关心态度,并没有在这个议题上犯错误。但是,相信一般人在直觉上都会认为相比于李四,张三的态度、行为才是更值得尊重的。需要澄清的一点是,对做道德上错事的行为的宽容也是有限度的,如果采取了过分的行动方式,造成了严重的损害后果,法律应当介入处罚。比如说,一个人可以持反堕胎的立场,并参加相关的政治活动,但是如果这个人为了反对堕胎而攻击实施堕胎手术的医生,那么他自然应该受到法律的处罚。做错事的权利何以既反对又支持道德的法律强制105 另外还要注意的是,以紧要、复杂的道德议题来论证人们有做错事的权利的方法能否成功,是与具体的道德议题的内容直接相关的。也就是这种论证方式是否能够成立,有赖于对特定道德议题持相反立场的人们,能否对他们各自的立场都提出正面的支持理由。而就本文列举的相关有争议的道德议题来说,有一些是能够满足这个条件的,比如说,就安乐死、堕胎问题而言,不管是支持者还是反对者,都能设想出很好的正面理由来支持或反对安乐死或堕胎;而某些道德议题的立场是相对来说更难给予正面理由的,如发表仇恨言论、浏览色情作品等,对于这些议题,我们仅可以设想出很好的反对的正面理由,而难以设想出支持发表仇恨言论、浏览色情作品的正面、积极的理由。当然,人们可以穷尽其所思,勉强提出一些支持的理由,如主张某些仇恨言论可能只是一种修辞方式,旨在以一种挑战人们心理防线的方式引起人们对特定问题的注意,以及主张浏览色情作品可以帮助人们缓解生活压力、降低性暴力犯罪等,只不过这些支持的理由可能相对较弱,无法与反对的理由相抗衡,因而该道德议题无法被有道理地称为一种复杂的道德议题。所以说,本文论证人们有做道德错事的权利的方法,是存在适用上的限制的,并不是所有长期以来关于道德的法律强制是否合理这一争论所涉及的那些道德议题,都能以本文的论证方式来处理。不过,虽然本文论证人们有做道德上错事的权利的方式存在一定限制,但依然不能忽略其所显现出来的理论意义,尤其是它对自主选择价值的内在性的揭示。拉兹曾经指出,人们通过自主选择去做那些道德上错误的行动是完全没有价值的,用他的话说就是,“既然只有指向善的自主才是有价值的,它就没有理由去提供或保护那些没有价值的,更不用说错误的选项”,“确实,自主地去作恶使得这个人的生活比类似的没有自主的生活更坏了”。乔治认为拉兹的这一观点与拉兹的自主是一种内在固有价值的说法相冲突,因而乔治相信解决这一冲突的最佳方式就是承认自主选择本身并不是一种内在固有的价值,只有自主选择去做道德上允许的事情时 因而也就体现了人类的实践理性 自主选择的行动才是有价值的;而自主地选择去作恶,还不如那些被迫去作恶的人,还不如没有自主。不过,根据本文的论述,不是所有的通过自主选择所做的道德上错Joseph Raz,The Morality of Freedom,New York:Clarendon Press.Oxford,1986,p.411.Joseph Raz,The Morality of Freedom,New York:Clarendon Press.Oxford,1986,p.412.参见 Robert George,Making Man Moral Civil Liberties and Public Morality,New York:Claren-don Press.Oxford,1993,pp.174-178.法律与伦理第十辑106 误的行为都是无价值的,至少就紧要、复杂的道德议题而言,人们如果基于自主的思考还是做出了道德上错误的行为,其依然可能具有积极、正面的意义。所以,对于紧要、复杂道德议题的分析,能够加深我们对于自主选择、自主价值的认识。三 做错事权利的认识论和社会基础:不确定性与多元性紧要、复杂道德议题的存在既有其社会基础,也有其哲学认识论基础。所谓的社会基础就是罗尔斯等当代自由主义者强调的关于理性多元化的事实的思想。罗尔斯指出,“民主社会的基本特征之一就是理性的多元主义事实,即相冲突的理性的宗教、哲学以及道德观点上的完备性学说的多元主义事实,这是自由民主制度中文化的正常结果。公民认识到他们不可能根据各自的那些不可调和的完备性学说而达成共识甚至形成相互理解。在这个认识之上,他们就需要考虑当涉及根本的政治问题时,用什么类型的理由来说服对方才是合理的。我提出根据公共理由,关于真理或正确的完备性学说将被一种政治理性的观念替代,这种观念仅仅把公民当作公民来对待”。因而,公民在讨论根本的政治和公共政策问题时,就需要从关注什么是真理、什么是正确的这种问题,转移到关心什么是能够得到证成的、什么是能够被理性的公民所接受的这类问题上。只有这么做,才能真正地表达出对与自己持不同观点的公民自由和平等地位的尊重。就像斯蒂夫马赛多所说,“罗尔斯的政治自由主义源于这个信念,即理性的人们在宗教信念以及人生的哲学理念上存在深刻且持久的不同意见政治自由主义要求我们把注意力集中在人们所共享的政治价值之上,而不必要求或期待人们在最终的目的和完备的哲学价值上达成完全的一致。政治自由主义背后的基本动机就是希望能够尊重理性的人们”。而我们对于紧要、复杂的道德议题的回答,必然会涉及运用罗尔斯所John Rawls,“The Idea of Public Reason Revisited,”64 The University of Chicago Law Review(1997),pp.765-766.Stephen Macedo,“In Defense of Liberal Public Reason:Are Slavery and Abortion Hard Case,”Natural Law and Public Reason,Robert George&Christopher Wolfe,eds.,Washington.D.C:Georgetown University Press,2000,p.22.做错事的权利何以既反对又支持道德的法律强制107 谓的形而上的完备性学说,在理性多元化事实的条件下人们不可能就这种问题达成一致。此时,做错事的权利在这里就有终止辩论、终止被他人干预的作用,从而确保了宽容和良心自由。比如说,张三通过仔细思考和权衡后已经做出支持安乐死的决定,接着他就开始积极地参加相关的政治、社会活动,如果有人不断地试图干预张三,用尽各种办法说服他安乐死是错的,不要参加相关政治、社会活动,那么张三此时就可以明确地答复说:“你不要干预我,我有权利这么做。”言下之意就是:即便我做的是错的,但这依然是我的选择,我有权利这么做。紧要、复杂的道德议题之存在也有其哲学认识论的基础。至少就某些道德议题而言,人们很难认识到唯一正确的客观答案,这是因为这些道德议题具有不确定性,而引起不确定性的具体原因又可能是无法断定性(indeterminacy)、不可证明性(indemonstrability)、模糊性(vagueness)这些性质。无法断定性是“由各种相冲突的考虑碰撞导致的,且这些相冲突的考虑是同样的有力或者不可公度的有力的。也就是说,无法断定性只有在这种情况下才会出现:就一个问题相竞争的各个主张的效力是大致均衡的,或者无法由某种比较方法来对它们的效力进行衡量排序。没有哪个主张比另外的主张更好”。最典型的就是堕胎问题,这个问题之所以棘手,就是因为女性对身体的控制权和胎儿的生命权的冲突,两个价值在不同层面上都是非常重要的,很难说哪一个显然高于另外一个。不可证明性是指虽然某个问题具有客观正确的答案,但是证明、演示这个客观答案的过程却不能说服所有哪怕是认真求证的理性人。关于动物是否享有权利的问题可能就是一个典型例子。这个问题看上去应该是有明确答案的,动物或者有某种权利或者根本没有。但是我们会发现自己很难说服那些持相反立场的人。模糊性这里专指的是连锁推理悖论所引起的不确定性。某些性质是可以在程度上或多或少的,而一定程度的量变可能会引起质变,使得一种性质经过某个临界点而转换成另外一个新的性质,但是人们又很难确定这个临界点在哪里,所以就会引起相关性质的模糊。比如说,在一粒沙的基础上再添多少粒沙才会使之成为沙堆?这个是很难确定的。道德领域中也会遇到类似的问题,典型的就是言论自由的限度,对于一些比较过激的言Matthew Kramer,Objectivity and the Rule of Law,Cambridge University Press,2007,p.19.参见 Matthew Kramer,Objectivity and the Rule of Law,Cambridge University Press,2007,p.17。法律与伦理第十辑108 论,到什么程度才是法律应该禁止的仇恨言论?而什么程度是依然可以容忍的?由于这之间界限的模糊性,人们是不可能完全确定的。于是这也就会成为一个复杂的道德议题。最后要澄清的一点是,上述的观点并不否认某些道德议题确实是有客观答案的,如不能随意杀人、不能强奸等,这些基本的道德法则可以说是绝对客观、正确的,法律也应该对违反这些道德法则的人予以处罚。所以本文并不需要在元伦理学上采取一种非道德实在主义的立场。四 集体做错事的权利如何支持道德的法律强制关于紧要、复杂道德议题的分析能够支持人们有做错事的权利这一命题,同时,这种论证也能帮助我们重新审视著名的德夫林与哈特之争,并从中得出一个看似有些吊诡的结论。之所以说吊诡,是因为如果我们同意人们有做错事的权利,那么似乎就给了我们很好的理由来反对道德的法律强制,即社会共同体通过法律的方式来强制实施特定的道德;但是,既然我们能够承认个体有犯错的权利,那么似乎也应该承认集体有犯错的权利,尤其是在民主决策中,众多个体通过表达自己的意愿而形成了多数意见,按照民主的原则,这种多数意见就应当得到尊重并且落实到法律、政策之中。然而,并没有办法能够保证大多数人的意见就一定是正确的,在关于特定的道德是否可以由法律来强制落实的问题上,大多数人的意见也不一定正确。也就是说,反映了大多数人观点的法律,有可能会强制落实那些本来不应当由法律强制落实的特定的道德。但是,如果承认了集体有做错事的权利,那么似乎也应当承认经过民主决策程序制定的、反映了大多数人意见的、错误的法律,是应当得到人们遵守的。可见,本文的论证可能有利于德夫林与哈特之争中德夫林一方,这确实是非常吊诡的。不过经过简单的分析可知,本文的结论虽然可能与德夫林的观点重合,但是本文所论证的支持道德的法律强制的理由,完全不同于德夫林所提出的理由。德夫林指出:“社会意味着一种观念的共同体;没有在政治、道德和伦理上的共享的观念,就不会有社会存在如果男人女人们试图创造一个没有在善与恶的问题上达成根本一致的社会,他们将会失败;如果把社会建立在共同的一致之上,而这种一致不复存在,那么社会就会解体。因做错事的权利何以既反对又支持道德的法律强制109 为社会不是一种物理上联系起来的东西;它是被无形的共同思想这种纽带联系在一起的。如果纽带过于松散,那么社会的成员就会分离。共同的道德就是这一纽带中的一部分。纽带则是一个社会存在的代价的一部分;而需要社会的人类,则必须支付这种代价。”德夫林论证道德的法律强制的理由可以简单概括如下:社会共同体是为人类所必需的,而为了维护社会共同体的存在就必须先维护一套由成员们共享的道德观念,有时候这种共享的道德观念需要通过法律强制的方法来保护和维持。所以,为了能够最终保证社会共同体的凝聚力、社会团结,用法律强制的方法来维护作为纽带而联结起整个社会的共享道德观念就是必要的。德夫林的这一论证已经遭到了哈特犀利的批判,哈特区分了实证性的道德与批判性的道德,前者指的是人们实际上接受、拥护的道德观,而后者指的是客观上真实、正确的道德观。哈特指出,其实只有后一种批判性的道德才是值得人们去维护的,实证性的道德很有可能是错误的、扭曲的道德观念。一个由错误的实证道德观念而团结、凝聚起来的社会共同体,本身就是一个不道德的社会,这种社会的解体不仅没有任何不好的地方,而且很可能是值得鼓励和提倡的。正如哈特所说,“如果一个社会致力于迫害族群或者宗教上的少数者,或者它所采取的步骤包含骇人听闻的酷刑,那么几乎可以说,此社会如德夫林勋爵所指称的 崩溃 也许比采取步骤维持其存在更为道德,同时也不应该采取步骤维持它的存在”。哈特紧接着指出,诸如 20 世纪的英国这样的社会,其中的绝大多数人并没有把实证的道德观奉为神圣,很多英国人都拥有道德进步、道德变革的意识,如果他们认识到原来社会上占主导地位的那种道德观念是错误的,那么就会乐于看到新的道德观念的出现并替代旧道德。这就说明,社会上占主流的道德观念的变化并不会真正使得这个社会出现任何实质意义上的“解体”或“崩溃”,比如 20 世纪的英国社会从反对同性婚姻立场转变为支持同性婚姻立场,人们可能只会认为这是英国社会的进步,而不会说这是英国社会的解体和崩溃。社会上共享的道德观念的变化,并不一定会导致那种伴随着灾难性的动荡和不稳定的社会解体或崩溃。总而言之,仅从经验角度来看,说社会成员不再共享某种共同的道德观念会导致该社会解体、崩溃是站不住脚的,有无数的事实上的反例可以举出来反对Patrick Devlin,The Enforcement of Morals,Oxford:Oxford University Press,1965,p.10.英 哈特:法律、自由与道德,支振锋译,法律出版社,2006,第 21 页。法律与伦理第十辑110 这一说法。当然为了避免与经验事实的矛盾,人们可以把德夫林的这种说法解读为一种概念上的分析命题,即从定义上来说,共享道德观念的丧失就意味着社会的解体和崩溃,而不论这种解体和崩溃是否伴随着社会秩序的动荡和不稳定,这样一来,只要是英国社会转变了关于同性婚姻的道德态度,那么按照定义,原来的英国社会就已经解体、崩溃了,而是否出现了社会秩序的动荡和不稳定则是不相干的问题。不过这里的问题是,这种按照分析命题的解读虽然可以避免与经验事实相冲突,但是对于“社会”的这种定义,并没有多少理论上的重要意义,这种定义下的社会解体、崩溃,既然不会伴随着社会秩序的动荡和不稳定,而仅仅是改变了主流的道德观念,那么就不是一种实质意义上的不好的、负面的现象。所以,德夫林对于他所谓的“社会解体或崩溃”的说法就面临一个两难,如果想要让社会解体或崩溃是一种有实质的负面性的现象,那么就必须主张由社会主流道德观念的转变造成的社会解体和崩溃会导致社会秩序的动荡和不稳定,但这样一来就会遭到来自经验事实的反驳,即在很多情况下社会主流道德观念的变革、转换并不会造成社会秩序的动荡和不稳定;然而,如果想要避免这种基于经验事实的反对,就只能把社会解体和崩溃定义为社会主流道德观念的转变,而无论是否有社会动荡和不稳定的情况出现。不过此时面临的问题就会是这种意义上的社会解体和崩溃,没有任何实质上的负面意义和效果,不会造成社会秩序动荡与不稳定,因而这样一种解体、崩溃也就不必担心。虽然德夫林以维护社会共同体持续为理由捍卫实证性道德的做法是不成功的,但是这并不意味着没有其他理由能说服我们尊重某些实证性道德。本文通过对紧要、复杂道德议题的分析来支持个体有做错事的权利的逻辑,就可以用来支持特定的实证性道德。这种特定的实证性道德虽然是人们所恰好持有的道德信念,但其并不一定就是盲目的、充满偏见的,也可能是人们经过认真仔细思考后基于良好信念反思才形成的。只不过道德议题的复杂性使得这种经过了理性权衡后的集体道德信念不能保证是客观上正确的。这样一种未必是正确的但反映了人们真诚态度和理性能力的道德信念,依然是值得在法律层面上予以尊重的。另外,那些紧要的道德议题也通常意味着需要社会共同体采取统一的立场,以法律的形式来回应这种议题带来的挑战。而在这种情况下,尊重大多数人的道德信念也是当代民主国家的必然要求。在观念、价值多元化的条件下,针对复杂道德议题,人们再怎么仔细地民主协商、慎议也不太做错事的权利何以既反对又支持道德的法律强制111 可能达成共识,人们必须在把问题彻底讨论明白、发现客观正确答案之前就做出最终的决定并进行投票,于是民主决策结果反映了大部分人的道德信念,从而必然具有实证性色彩。如果人们认为对于民主决策的结果要予以尊重,那么也应当承认需要对社会上大多数人所持有的道德信念予以尊重。在这里,有人可能会担忧大多数民主的决定可能会侵犯到少数人的权利。不过,正像瓦尔德龙所指出的,在一个健全的政治共同体中,民主决策不是与个体权利相冲突的,民主决策实际上是为了解决人们关于个体权利的不一致意见而采取的一种最为合理的措施。也就是说,人们很有可能对“个体拥有什么权利”这一问题本身产生不同认识,在这种情况下,把解决这一问题的最终选择权交给人民(即通过民主程序来决定),要比把它交给一个人或少数人来决定更为合理。在道德、文化多元的现代社会,我们不能指望在民主程序之外在先地规定出禁止国家法律干涉的权利保留范围,权利的内容和界限本身不得不由民主的方式来决定。可见,用来支持民主决策、公民的政治参与权的理由,同样也可以用来支持大多数人的道德信念、实证性道德。因而本文的立场是,至少要尊重那些反映了民主精神的大多数人事实上拥有的道德信念,即便这些实证性的道德信念并不见得客观上正确;所以就没有必要非得坚持只有客观上正确的道德才能成为法律强制的基础这一过强的立场。还以安乐死的议题为例,这次假设安乐死是道德上允许的甚至是人道的,但是如果一个国家通过民主、合法的程序,决定颁布禁止实施安乐死的法律,那么这个即便是道德上错误的关于安乐死的法律,依然应当得到全体人民的尊重和遵守,即便是反对这一民主决策结果的人,也有相应的守法义务。此时,如果这个国家里的一个医生,依然坚信安乐死是正确的做法,并且违背法律要求给患绝症的病人实施安乐死,那么该国司法机关依法对这位医生实施惩罚就是正当、合理的。在这个特定的道德议题上,国家有权把自己的道德立场和道德观,强加于持不同观点的民众,并要求民众服从。当然,尊重实证性道德的这一理由并不是压倒一切的,是否要采取法律强制的手段确保对该道德义务的履行还需要在具体情况中针对不同的价参见 Jeremy Waldron,Law and Disagreement,New York:Clarendon Press.Oxford,1999,pp.232-254。法律与伦理第十辑112 值予以仔细的权衡。而且只有在严格满足相关限制条件下,尊重实证性道德才可以成立。这种限制条件就是所讨论的道德议题必须是紧要、复杂的,并且在做出最终决策之前,必须经过基于良好信念的充分、高质量的民主协商。此外,在理想情况下,承认个体有做错事的权利也当然能够限制、规范经民主决策所形成的集体意见,公民在行使其投票权时应该想到尊重个体在面对紧要、复杂议题时基于良好信念做出的选择,即便这种选择可能在他看来是错的,这样一来,就能确保民主决策的结果充分体现宽容精神,使得民主决策反映出来的实证性道德与尊重人们做错事的权利相兼容。具体来说,最好在量刑上对那些违反相关法律的人予以适当宽大的处理。比如,即便一个国家经过民主决策,规定堕胎是非法的,但是对于那些实施了堕胎的医生,也不应以普通的杀人罪定罪量刑。毕竟立法者也要考虑到关于堕胎是否合乎道德的问题是复杂有争议的,对于良心违法者要予以一定程度的宽容。可以说,本文所得出的这个貌似吊诡的结论,做错事的权利既能反对又能证成道德的法律强制,并不是一种逻辑上的矛盾,其只不过是反映了道德理论在具体现实社会生活中落实的复杂,并且反映了不同价值之间的冲突;而承认这种冲突的存在,是人们通过权衡和慎思最大程度地解决价值冲突的