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建设工程合同中，对于无权代理人的行为予以追认必须明示

中国某有限公司等与湘潭市某有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案分析

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编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@）。

一、本案要旨
本案的要旨为，建设工程合同签订后，承包人的工程项目部经理无权对外代表承包人签订工程转包合同，该项目部经理属于无权代理，合同不经承包人追认的，则为无效合同，并且承包人的追认应当以明示的方式作出，否则视为拒绝追认，因此承包人默认行为不等于对无权代理人的行为从法律上予以追认。
2006年12月17日，被告某公司与第三人某公司签订了建设工程施工合同，约定由第三人某公司承建湘潭市某工程，2006年12月23日，某公司与张某、陈某签订了工程承包合同，确定张某、陈某为该项目承包人，并成立了某公司某工程项目部，张某、陈某为项目部经理，2007年4月22日，某公司某工程项目部与第三人林某签订了一份工程承包合同，约定承包范围为地下室工程和主体工程；因第三人林某的兄弟林某与原告某院在其他地方有工程业务尚未付款结算完毕，且林某与某院之前有过业务往来较为熟悉，为了帮助林某冲抵和原告某院其他的工程结算款，故林某将基坑支护工程部分介绍给了原告某院承包施工，但因林某个人不具备承包、发包工程的资质，故林某在未取得第三人某公司授权的情况下，以某公司某工程项目经理部的名义与原告某院签订了一份基坑支护工程施工合同，并私自盖了某公司某工程项目经理部的公章，同时在合同落款处签了林某本人的名字，该合同落款日期为2007年2月1日，约定基坑支护工程费约为170万元。原告某院于2007年3月开始进行基坑支护工程施工，该工程于2007年7月完工并通过竣工验收。
本案的争议焦点主要为，实际施工人某院所完成工程的工程款项应当由谁来支付。
一审法院审理认为，在本案中，第三人林某在未取得第三人某公司授权的情况下，私自以某公司白石广场项目经理部的名义与原告签订基坑支护合同，在此后也一直未得到第三人某公司的追认，故此合同应属无效合同，林某在此过程中有重大过错，其作为基坑支护工程的转包人，应对原告独立完成的基坑支护工程承担支付工程补偿款的责任。第三人某公司其后知道基坑支护工程的实际施工人是原告某院但未加以深究，其行为实际上默认了第三人林某转包基坑支护工程给某院的事实，第三人某公司对此也有一定的过错，应在其未向林某支付的基坑支护工程款范围内对原告承担连带责任。原告作为基坑支护工程的实际施工人，付出了相应的人力和财力，有权向第三人林某和第三人某公司就基坑支护工程款主张权利，但原告在与第三人林某签订合同时，未尽到相应的注意义务，也有一定过错，该院对其要求支付违约金、利息及其他损失的诉讼请求不予支持，基坑支护工程款应作为工程补偿款由第三人林某和某公司在相应的责任范围内向原告承担支付义务。
二审法院审理认为，从授权的情况来看。林某虽然提供了某公司白石项目部项目经理陈某的授权委托书，但陈某的授权并不等于某公司的授权。林某作为陈某聘请的项目部副经理，虽与陈某一同在施工签证单上签字，但并不能据此认为林某就是项目经理部负责人，林某无权代表某公司对外签订施工合同。林某在未取得某公司授权的情况下，私自以项目经理部的名义与某院签订基坑支护工程合同，此后一直未得到某公司的追认，故该份合同对某公司不发生效力。上诉人某院提出原审判决中关于“某公司后来知道某院系基坑支护工程的实际施工人但未加以深究，其行为实际上默认了第三人林某转包基坑支护工程给某院的事实”的认定，使某公司与某院的无效合同变为了有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，无权代理中被代理人的追认应当以明示的方式作出，否则视为拒绝追认，因此某公司的默认行为不等于对林某的行为从法律上予以追认。林某作为基坑支护工程的实际转包人在签订基坑支护工程合同的过程中存在过错，应对其无权代理行为造成合同无效的法律后果承担责任，即应对某院完成的基坑支护工程承担付款责任。故上诉人某院及林某认为林某有权代表某公司对外签订基坑支护工程施工合同，林某只是某公司的代理人，而非责任主体的上诉理由不能成立，法院不予采纳。

二、案件来源
湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2010）雨法民初字第480号；湖南省湘潭市中级人民法院(2011)潭中民一终字第78号

三、基本案情
　　2006年12月17日，被告某公司与第三人某公司签订了建设工程施工合同（以下简称主合同），约定由第三人某公司承建湘潭市某工程，承包内容为基坑支护工程、底板锚杆工程、地下室工程和主体工程（含土建、内外一次装修、水电安装及预埋工程），同时约定基坑支护工程另行签订合同。2006年12月23日，某公司与张某、陈某签订了工程承包合同，确定张某、陈某为该项目承包人，承包范围与上述合同一致，并成立了某公司某工程项目部，张某、陈某为项目部经理。2007年2月1日，被告某公司与第三人某公司根据主合同约定，对基坑支护工程部分单独签订了合同，合同约定基坑支护工程费总额约为100万元，某公司分两次向某公司支付工程费。2007年4月22日，某公司某工程项目部与第三人林某签订了一份工程承包合同，约定承包范围为地下室工程和主体工程（含土建、内外一次装修、水电安装及预埋工程）。因第三人林某的兄弟林某与原告某院在其他地方有工程业务尚未付款结算完毕，且林某与某院之前有过业务往来较为熟悉，为了帮助林某冲抵和原告某院其他的工程结算款，故林某将基坑支护工程部分介绍给了原告某院承包施工，但因林某个人不具备承包、发包工程的资质，故林某在未取得第三人某公司授权的情况下，以某公司某工程项目经理部的名义与原告某院签订了一份基坑支护工程施工合同，并私自盖了某公司某工程项目经理部的公章，同时在合同落款处签了林某本人的名字，该合同落款日期为2007年2月1日，约定基坑支护工程费约为170万元。之后，林某分别于2007年2月7日和3月16日两次共支付20万元给原告某院，作为某院进行基坑支护工程施工的预付款。原告某院于2007年3月开始进行基坑支护工程施工，该工程于2007年7月完工并通过竣工验收后，被告某公司于2008年7月对该基坑支护工程进行了造价初审，结果为该基坑支护工程审核价款是1859566.80元，第三人某公司随后作为施工单位在该造价审核确认表上盖章认可。在基坑支护工程的施工过程中，被告某公司知道该工程的实际施工人系原告某院，被告某公司于2008年7月10日在原告提供的顾客满意度调查表上盖章，确认原告完成的基坑支护工程质量符合标准。
　 第三人林某承包某工程系与郑某、林某、郑某、陈某、李某、石某六人共同投资所为，在2008年年初林某因车祸治疗康复后，林某和上述六人于2008年6月30日补充举行了股东会议，该次股东会议纪要中明确了上述每位股东的出资额，其中明确记录了将某基坑支护工程部分的工程款作为林某个人的投资款。在某工程的施工中，第三人林某作为该项目施工队的负责人，工程进度款（包括基坑支护部分）均由林某掌控，即被告某公司按照主合同约定将工程进度款支付给总承包人即第三人某公司后，某公司再统一支付给林某，由林某负责按照工程进度核实相应支出并开票，在第三人某公司提供的施工期间的支票登记簿上面，均有林某本人的签名，其中亦有三笔注明系基坑支护工程款合计119万元。2008年1月，第三人林某因发生车祸住院治疗，某公司某项目经理部将其承包的工程予以收回，但就工程结算问题第三人林某和第三人某公司尚未处理完毕。2008年10月22日，在“某公司某项目经理部付该项目施工队（林某）工程进度款确认函”（以下简称“工程进度款确认函”）中，第三人林某确认至2008年1月29日止其共收到第三人某公司某项目经理部工程进度款35147520元整，其中包括喷锚工程（即基坑支护工程）进度款119万元。2009年6月19日，第三人林某向原告某院出具了一份某项目基坑支护工程款支付的承诺书，其中表示其同意所欠原告的基坑支护工程款1859 566.80元由某公司从某工程款中扣除。

四、法院审理　　
原审认为：本案中，各方当事人对原告某院系某基坑支护工程的实际施工人的事实均无异议。争议焦点为第三人某公司和第三人林某之间以及原告和第三人林某之间的转包关系是否成立。综合本案查明的事实，林某虽未与第三人某公司和原告某院就基坑支护工程部分单独签订合同，但从某工程的施工全过程进行综合分析，原告某院承包基坑支护工程系通过林某的介绍而来，在施工的过程中林某也一直在以某工程施工队负责人的名义进行相关活动，且工程进度款的发放也是在被告某公司支付给第三人某公司之后，再由林某统一支配，这其中就包括基坑支护部分的工程进度款。在林某向原告某院出具的基坑支护工程款支付的承诺书中，其也认可了与某院之间就基坑支护部分工程的结算关系，故林某实际上系第三人某公司和原告某院之间就基坑支护工程的转包人，其介入了基坑支护工程的转包属实。在原告方独立将基坑支护工程完工后，被告某公司对该基坑支护工程已经进行了初步的造价审核，虽然该审核结果1859566.80元尚未对外正式公布，但被告某公司和第三人某公司均在此审核确认表上盖章予以认可，第三人林某在其向原告某院出具的基坑支护工程的付款承诺书中对此数额也无异议，原、被告和第三人对该审核结果均予以认可，故该审核结果1859 566.80元可以作为该基坑支护工程的结算依据。
　　在本案中，第三人林某在未取得第三人某公司授权的情况下，私自以某公司白石广场项目经理部的名义与原告签订基坑支护合同，在此后也一直未得到第三人某公司的追认，故此合同应属无效合同，林某在此过程中有重大过错，其作为基坑支护工程的转包人，应对原告独立完成的基坑支护工程承担支付工程补偿款的责任。第三人某公司其后知道基坑支护工程的实际施工人是原告某院但未加以深究，其行为实际上默认了第三人林某转包基坑支护工程给某院的事实，第三人某公司对此也有一定的过错，应在其未向林某支付的基坑支护工程款范围内对原告承担连带责任。原告作为基坑支护工程的实际施工人，付出了相应的人力和财力，有权向第三人林某和第三人某公司就基坑支护工程款主张权利，但原告在与第三人林某签订合同时，未尽到相应的注意义务，也有一定过错，该院对其要求支付违约金、利息及其他损失的诉讼请求不予支持，基坑支护工程款应作为工程补偿款由第三人林某和某公司在相应的责任范围内向原告承担支付义务。
　　根据查明的事实，第三人林某在原告某院开始施工时已支付了20万元工程预付款，尚欠原告基坑支护工程款为1 659566.80元，第三人林某应对此部分未支付工程款向原告承担支付义务；第三人某公司在施工过程中已经向第三人林某支付了基坑支护工程款119万元，尚未支付部分为669566.80元，第三人某公司应在此欠付范围内对原告承担连带责任。在本案中，被告某公司没有过错，且某公司也一直按照其与某公司签订的合同按时足额支付了工程进度款，不应当承担对原告的付款责任，故原告要求被告某公司承担支付工程款的请求应予驳回。
　　综上，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款之规定，遂判决：1、由第三人林某向原告中国有色金属工业长沙勘察设计研究院支付湘潭市某基坑支护工程补偿款1659 566.80元；2、由第三人福州某建筑工程有限公司在欠付第三人林某基坑支护工程款669566.80元范围内对原告中国有色金属工业长沙勘察设计研究院承担连带偿还责任；3、驳回原告中国有色金属工业长沙勘察设计研究院的其他诉讼请求。
　　经二审审理查明：2007年8月13日，某基坑支护工程经验收合格，某院、某公司及某公司均在该工程“分部（子部分）工程质量验收记录”上盖章认可；中国有色金属工业长沙勘察设计研究院于2008年吸收合并中国有色金属工业长沙岩土工程公司（以下简称某岩土公司），某岩土公司的债权债务由中国有色金属工业长沙勘察设计研究院承继。某岩土公司于2008年9月17日出具证明，内容为：“兹证明林某于2007年2月7号和2007年3月16号分别（将）壹拾万元，合计贰拾万元整付给某院岩土公司作为某基坑支护工程的预付款。基坑支护的结算款由韶钢工程款扣除付清……”某院于2008年12月18日向某公司发出“慎重申明”，内容为：“贵公司2008年9月17日提供的证明（传真件），为林某与我公司就“某”基坑支护工程款支付情况核对的证明，但证明中“基坑支护的结算款由韶钢工程款扣除付清”这句话是林某在证明盖章后所加，为商业欺诈行为，我公司保留追究林某的法律责任的权利，我公司慎重申明2008年9月17日出具的证明无效……”；本院2009年10月12日作出的（2009）潭中民一终字第270号民事判决书查明：林某于2008年1月27日发生交通事故后，无法继续正常履行合同，后由张某接管项目工地的管理事宜；2011年3月3日经国家工商行政管理总局核准，中国有色金属工业长沙勘察设计研究院更名为中国某有限公司，主项资质为地基与基础工程专业承包一级。原审查明的其他事实，本院予以确认。
　　二审法院认为，本案争议的焦点为：一、上诉人某院所完成的基坑支护工程的工程款应由谁来支付；二、某院应得的工程款是多少；三、欠付工程款是否应当支付利息的问题。
　　一、关于上诉人某院所完成的基坑支护工程的工程款应由谁来支付的问题。
　　（一）林某为某基坑支护工程的实际转包人，应当承担支付工程款的责任。1、从合同签订及履行的情况来看。首先，林某与张某、陈某签订的工程承包合同范围中虽未明示是否包括基坑支护工程，但从某工程的施工全过程来看，某院承包基坑支护工程系通过林某的介绍而来，在施工的过程中林某也一直在以某工程施工队负责人的名义进行相关活动，且工程进度款的发放也是在某公司支付给某公司之后，再由某公司支付给林某，这其中就包括基坑支护工程的进度款；其次，在林某向某院出具的基坑支护工程款支付的承诺书中，也认可了与某院之间就基坑支护工程的结算关系；第三，林某等七个股东召开的股东会议纪要、林某出具的承诺书以及原审法院对股东郑某、林某、郑某的调查笔录均足以证实林某系某基坑支护工程的实际转包人，原审对这一事实认定正确，上诉人某院及林某关于“林某不是基坑支护工程的实际转包人”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。2、从授权的情况来看。林某虽然提供了某公司白石项目部项目经理陈某的授权委托书，但陈某的授权并不等于某公司的授权。林某作为陈某聘请的项目部副经理，虽与陈某一同在施工签证单上签字，但并不能据此认为林某就是项目经理部负责人，林某无权代表某公司对外签订施工合同。林某在未取得某公司授权的情况下，私自以项目经理部的名义与某院签订基坑支护工程合同，此后一直未得到某公司的追认，故该份合同对某公司不发生效力。上诉人某院提出原审判决中关于“某公司后来知道某院系基坑支护工程的实际施工人但未加以深究，其行为实际上默认了第三人林某转包基坑支护工程给某院的事实”的认定，使某公司与某院的无效合同变为了有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，无权代理中被代理人的追认应当以明示的方式作出，否则视为拒绝追认，因此某公司的默认行为不等于对林某的行为从法律上予以追认。林某作为基坑支护工程的实际转包人在签订基坑支护工程合同的过程中存在过错，应对其无权代理行为造成合同无效的法律后果承担责任，即应对某院完成的基坑支护工程承担付款责任。故上诉人某院及林某认为林某有权代表某公司对外签订基坑支护工程施工合同，林某只是某公司的代理人，而非责任主体的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
　　（二）某公司作为有资质的建筑公司，将建筑工程发包给无资质的林某，应当在欠付的工程款范围内向某院承担连带偿还责任。某公司将基坑支护工程发包给林某，林某再转包给某院，该转包行为无效。某公司对此有过错，应在其欠付林某基坑支护工程款的范围内对某院承担连带偿还责任。上诉人某院提出在林某发生车祸后，某公司某项目部将林某承包的工程予以收回，标志着某公司对林某债权债务的承继，应承担支付全部工程款的责任。因某项目部负责人张某将林某承包的工程接管时，基坑支护工程早已竣工验收，且本院生效的（2009）潭中民一终字第270号民事判决书已确认张某是在林某出车祸后将其所承包工程工地的管理事宜予以接管，并认定接管工程不意味着承接了林某的债权债务，故上诉人某院关于某公司应承担支付全部工程款责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
　　（三）某公司在本案中不承担责任。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用若干法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条的规定虽然突破了合同相对性的原则，但应受严格条件限制。本案中某公司并没有出现因下落不明、破产等原因导致其缺乏支付能力而难以保障某院权利实现的情形，且某公司与某公司之间签订的建设工程施工合同及湘潭市某基坑支护工程施工合同合法有效，某公司在本案中亦没有过错，并一直依约按时向某公司支付了工程进度款。上诉人某院及林某援引《解释》第二十六条要求某公司承担付款责任属于对该条款的理解不当。故上诉人某院认为应由某公司、某公司共同承担支付工程款责任的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
　　二、关于某院应得的工程款是多少的问题。
　　1、基坑支护工程审核造价为1 859 566.80元，上诉人林某已支付200 000元给某院，还应支付某院1 659566.80元。上诉人某公司提出原审认定基坑支护工程款为1 859566.80元，是某公司与其之间的结算，并非某公司与林某的结算，因原审认定的该数额，林某在承诺书中予以确认，某公司、某院及某公司均签字认可，可以作为定案的依据，原审认定正确。上诉人某公司提出其只欠付林某基坑支护工程357 332.94元，未提供证据予以证实。故上诉人某公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
　　2、上诉人某公司已支付林某基坑支护工程款1 190 000元，应在欠付林学669 566.80元工程款(1 859 566.80元－1190000元）的范围内向某院承担连带清偿责任。上诉人某公司虽未提交“工程进度款确认函”的原件，但其提供的支票登记簿及林某出具的收款收据，结合法院对郑某的调查笔录，能够证实林某收到的工程进度款中包括1190000元基坑支护工程款；某院及林某虽然对某岩土公司2008年9月17日证明的真实性提出异议，但对某院2008年12月18日“慎重申明”的真实性不持异议。该“慎重申明”仅对前述证明中最后一句话“基坑支护的结算款由韶钢工程款扣除付清”提出异议，并未否认某岩土公司证明中的其他内容的真实性。因此某岩土公司2008年9月17日的证明及某院的“慎重申明”结合原审法院对郑某的调查笔录可以确认某院收到林某200000元基坑支护工程预付款的事实。故上诉人某院及林某认为林某所收工程进度款中不包括1 190000元基坑支护工程款，以及林某在某院开始施工时未预付200 000元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
　　三、关于欠付工程款是否应当支付利息的问题。利息属于法定孳息，上诉人林某及某公司对欠付的工程款，应支付相应的利息。根据《解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。林某应对欠付的工程款1659566.80元从工程验收合格交付日即2007年8月13日起按人民银行同期贷款利率向长堪院支付利息至清偿之日止。同理，某公司应就欠付林某669566.80元工程款的利息向某院承担连带偿还责任。故某院请求支持利息的上诉请求成立，本院予以支持。
　　此外，原审未对某院提供的第三组中的证据2《顾客满意度调查表》及第六组证据《工程量签证单》、《白石广场基坑支护工程量文件》进行分析认证，确有不当，但并不影响对本案事实的认定及责任的划分。本案中上诉人某院对造成其与林某之间的基坑支护合同无效也存在一定过错，原审法院对某院要求支付违约金及赔偿损失的要求未予支持并无不当，故上诉人某院要求支付违约金及其他损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。
　　综上，原审判决审理程序合法，认定的基本事实清楚，适用法律欠妥，对上诉人某院请求支付利息的处理不当，应予改判。根据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
　　一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2010）雨法民一初字第480号民事判决；
　　二、由上诉人林某在本判决生效后十日内向上诉人中国某有限公司支付湘潭市某基坑支护工程款1 659566.80元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从工程验收合格交付之日即2007年8月13日起计算至清偿之日止）；
　　三、由上诉人福州某建筑工程有限公司在欠付上诉人林某基坑支护工程款669566.80元及相应利息范围内对上诉人中国某有限公司承担连带偿还责任；
　　四、驳回上诉人中国某有限公司的其他诉讼请求。

五、与本案及类似案例相关的法规索引
《中华人民共和国民法通则》
第五条 公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
《中华人民共和国合同法》
　 第四十八条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
　　相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
　 第五十二条　有下列情形之一的，合同无效：
　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
　　（三）以合法形式掩盖非法目的；
　　（四）损害社会公共利益；
　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条　合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条　当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条　利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

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