论证券市场法律责任的立法和执法协调.doc

论证券市场法律责任的立法和执法协调

一、立法者应当扭转重行（刑）轻民的思维定势对于证券民事责任、证券行政责任与证券刑事责任予以同等关注

　　《证券法》的威严在于其应有的内容公平、条款细致、便于操作的法律责任制度其中民事责任制度的主旨在于修复被破坏的投资者与责任主体之间的民事法律关系为遭受损失的投资者挽回损失维护受害投资者的民事权利和微观个体利益；行政责任制度的主旨在于修复被破坏的监管者与违法者之间的行政法律关系恢复应有的证券市场秩序维护广大证券投资者的整体利益；刑事责任制度的主旨在于惩治严重破坏证券市场秩序、严重侵害投资者利益的犯罪行为

　　民事责任、行政责任与刑事责任并非互相孤立毫无联系三者统一于维护投资者利益这根主线只不过侧重点不同而已民事责任发生于横向法律关系中作为平等主体的投资者和其他市场主体之间；行政责任（行政处罚）发生于纵向法律关系中作为不平等主体的监管者和证券市场主体之间；刑事责任则是国家对证券市场主体犯罪行为最严厉的制裁刑事责任的制裁与教育功能虽然不同于补偿功能但有助于提高违法者的侵权违法犯罪成本阻遏证券市场中的违法犯罪行为最终惠及广大投资者

　　但是现行《证券法》在法律责任设计上表现出重行（刑）轻民的特点换言之立法者对于行政责任最为重视对刑事责任也较为重视但对民事责任则有些语焉不详例如《证券法》在第11章用36个条款规定了法律责任涉及行政责任的条款有36个涉及刑事责任的条款有18个涉及民事责任的条款仅有3个当然《证券法》在其他章节也有一些关于民事责任的零散规定这种现状的产生主要源于两大原因一是我国重刑轻民的法律文化传统根深蒂固；二是立法者十分注重《证券法》的公法属性而淡忘了《证券法》的私法属性笔者主张《证券法》不宜纳入一般民法的范畴也不宜纳入经济法或者行政法的范畴而应当纳入商法的范畴而商法与民法同属私法的范畴换言之《证券法》虽然在私法公法化的历史趋势面前融入了不少公法规范（尤其是行政法律规范）但就其本质而言仍属私法当以保护投资者的私权（尤其是知情权、受益权、选择权）为己任仅仅由于《证券法》含有公法规范就把更为重要的私法规范（含民事权利规范和民事责任规范）排斥于《证券法》的立法框架实为不明智之举

　　针对目前不断升温的证券民事诉讼“热”有人指出证券民事诉讼制度应“备而不用”因为证券民事诉讼的社会成本大、时间长；相对于数量可能很多的诉讼司法资源是有限的殊不知对投资者而言最能确保其投资信心、恢复其遵守损失的法律责任是民事责任只有民事责任才能直接弥补遭受损害的投资者所遭受的损害无论是行政责任还是刑事责任都取代不了如果直接遭受损害的投资者遭受损害后不能获得充分及时的赔偿他们自然会对整个证券市场的游戏规则丧失信心最终导致大多数受伤的投资者逐个怀着绝望的心情回家并暗自发誓一辈子都不再回来这对于我国证券市场的健康发展是非常不力的如果说证券市场中的民事责任兼有填补损失和教育制裁的功能则行政责任和刑事责任仅具有教育、制裁的功能意识到行政责任和刑事责任在功能上的局限性对于扭转“重刑轻民”、“重刑轻民”的传统观念是十分必要的难怪美国证券市场诞生发达这么多年来仍然坚持民事责任、行政责任和刑事责任并重并坚决不放弃民事责任在规范证券市场中的作用因此民事责任在我国证券法律责任体系中处于核心地位民事法律责任制度理应在我国证券法律责任制度中发挥基础性作用

　　建议立法者在修改《证券法》时把民事责任制度放在首要位置上至少放在与行政责任同等重要的程度上指导思想明确了立法者关于法律责任的笔墨泼洒技术问题也就迎刃而解当然《证券法》不必重复即将出台的《民法典》就一般民事责任所作的一般法律规定但应当就证券发行与交易活动中的特殊民事责任问题作出补充规定和特别规定至于现行《证券法》关于刑事责任援引《刑法典》的表述方式则可予以坚持

　　强调立法者重视民事责任并不意味着行政责任和刑事责任的规范已经灿然大备、无需完善了实际上在频频发生的证券违规违法乃至犯罪大案中无论是行政责任还是刑事责任作为违法行为的定价制度都显得苍白无力定价过低例如根据《刑法典》第182条之规定实施操纵证券交易价格罪的恶庄和操盘手不管筹集了多少亿元资金不管操纵证券交易价格的手段如何狡猾不管谋取了多少不正当利益不管对证券市场秩序的破坏和对广大中小投资者的侵害程度如何之重法定量刑幅度也仅仅是五年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金难怪有不少投资者在关注最近北京市第二中级人民法院审理的证券市场第一刑事大案――中科创业案之后抱怨《刑法典》第182条规定的刑事责任太轻了

　　诚如马克思所言“如果按照奥日埃的说法货币‘来到世间在一边脸上带着天生的血斑；那么资本来到世间从头到脚每个毛孔都滴着血和肮脏的东西”他还引用《评论家季刊》的话说“一旦有适当的利润资本就胆大起来如果有10%的利润它就保证到处被使用；有20%的利润它就活跃起来；有50%的利润它就铤而走险；为了100%的利润它就敢践踏人间一切法律；有300%的利润它就敢犯任何罪行甚至冒绞首的危险”马克思的这番话对于我国的某些证券市场主体同样是适用的治奸尻用重典为预防证券市场主体你追我赶、乐此不疲地实施证券欺诈等违法违规行为必须进一步提高行政责任和刑事责任的力度包括法定量刑幅度

　　二司法执法机关应当对于证券民事案件、证券行政案件与证券刑事责任予以同等关注

　　不仅在现行证券立法中就是在证券执法和司法实践中也表现出重视行政处罚、漠视民事纠纷解决的思维惯性例如据《中国证券报》2001年9月6日报道自1999年至2001年间中国证监会共立案220件结案192件对92个案件作了行政处罚罚没款总额达14.9亿元而与此同时尤其是在2002年1月15日之前法院系统对于上市公司股东根据《证券法》对虚假陈述民事赔偿案件、内幕交易纠纷案件和操纵市场交易纠纷案件一直采取消极回避的态度例如上海市某基层人民法院未经审理就以被告行为与原告损失不存在因果关系为由驳回了红光公司小股东对虚假陈述人提起的民事诉讼在这段时期尽管投资者屡屡就某些证券民事纠纷（尤其是虚假陈述案件）提起诉讼但屡屡被法院驳回诉讼请求最高人民法院在其2001年9月的司法解释中更是要求各级人民法院对涉及证券类的民事纠纷案件暂不受理“暂不受理”一语包含三层含义一是应予受理；二是现在不受理；三是将来应予受理问题在于为何“现在不受理”“将来”又何时“受理”行政责任与民事责任在贯彻落实上的反差之大由此可见一斑

　　四个月之后最高人民法院于2002年1月15日出台了《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（简称“1.15通知”）要求被授权的中级人民正式开始受理证券市场中因虚假陈述引发的民事侵权赔偿纠纷案件（以下简称虚假陈述民事赔偿案件）该《通知》就像呱呱落地的新生儿一样尽管是个“丑小鸭”但带给了人们许多惊喜和憧憬为进一步强化人民法院对中小股东的司法保护建议人民法院根据公平与效率的世纪主题在法治的框架内进一步解放思想打破传统计划经济体制下形成的思维方式在股东权司法保护方面胆子更大一点步子更快一点早日把《1.15通知》涉及的有关制度完善起来进一步拓宽涉及中小股东合法权益的受案范围法院除了受理虚假陈述民事赔偿案件外还应积极受理其他各类涉及股东权益的民事纠纷案件包括但不限于内幕交易纠纷案件和操纵市场交易纠纷案件不仅作为国家审判机关的人民法院应当十分重视对证券民事纠纷案件的受理和审判作为民间机构的各地仲裁委员会也应当重视对证券民事纠纷案件的受理和裁决

　　为了维护自身利益和其他广大股东利益投资者有权对公司经营者、中介机构、机构投资者的违法行为、违约行为和侵权行为提起民事诉讼（含股东个体诉讼、股东代表诉讼、股东集体诉讼）获得民事损害赔偿和救济

　　立法者固然应当在《民法典》和《证券法》中进一步充实证券民事责任的实体规范在《民事诉讼法》中进一步充实证券民事责任的程序规范以人民法院和仲裁机构创造良好的立法条件问题在于在立法修改、完善之前人民法院能否以《证券法》缺乏有关证券民事责任的明确规定为由拒绝受理呢

　　回答是否定的民事案件与刑事案件判然有别最主要的一点是现代刑法倡导罪刑法定反对类推制度；而现代民商法则倡导私法自治鼓励扩大民商法的适用范围在许多市场经济发达国家法官以法律没有规定为由拒绝受理民事诉讼案件是违法的例如《法国民法典》第4条明确规定“法官借口法律无规定、不明确或者不完备而拒绝审判者以拒绝审判罪追诉之”笔者也曾于2001年12月就此请教来访的德国民商法学家派佛尔教授《德国民法典》中为何没有类似《法国民法典》的规定答曰此乃常识问题不需在《德国民法典》专门作出规定崇尚成文立法的大陆法系尚且如此崇尚判例法和法官造法的英美法系的法院更是不必多谈我国未来的《民法典》或者现行的《法官法》、《法院组织法》都应当采取这一立法态度除了法理上的考量从政策上考量法院也应积极参与到规范和培育证券市场的伟大事业中来而不能袖手旁观、坐等立法体系灿然大备后才开始介入证券市场的规范工作立法条件、司法条件和市场环境的改善与成熟是一个长期的过程这一过程的展开离不开法院的积极参与当然在立法没有规定或者规定不明确的情况下一审法院有可能会错判案件但是我国实行二审终身制且有审判监督程序发挥纠偏作用加之法官业务素养的提升、司法解释的高效化我们有理由相信一审的错误判决能够最终得到避免和纠正推而广之在立法没有规定或者规定不明确的情况下法院不仅应当积极受理股东权纠纷案件而于且还应当积极受理其他各类民商事案件

　　既然《证券法》对证券民事责任规定不详法官或者仲裁员就会面临寻找判案依据的难题鉴于证券法为公司法的特别法、民法的特别法应当根据特别法优先适用、一般法补充适用的原理补充适用《公司法》、《民法通则》、与《合同法》等民事法律、行政法规及司法解释根据私法自治原则投资者与他人缔结的合同、投资者所在公司的章程、证券交易所自律规章也应成为人民法院和仲裁机构的判案依据如果人民法院和仲裁机构在判案时遇到证券法、公司法、合同法、民法通则规定不明确、判案依据不足的情况应当援引证券市场中的商事习惯判案；缺乏商事习惯的人民法院和仲裁机构应当援引法理判案我国台湾省《民法典》的1条开宗明义规定“民事法律所未规定者依习惯；无习惯者依法理”这一规定值得我们认真借鉴这里所说的“法理”既包括国内外学者间的通说或多数说也包括国内外学者间的新说和少数说无论是援引旧说、新说抑或通说、少数说人民法院和仲裁机构均应在判决书和裁决书中详细阐明其采纳该说的具体理由避免司法和仲裁专横判决书和裁决书中只有以理服人才能从根本上息讼宁人

　　鉴于证券监管者目前对证券市场违规行为的行政处罚力度很不够违法后果与违法成本的比例不适当必须强化行政责任对违规行为的处罚、遏制作用投资者不仅有权提起证券民事诉讼和证券民事仲裁也有权对行政机关（包括证券市场监管者也包括作为侵权人的其他政府部门）的违法行政行为（含作为与不作为）提起行政诉讼获得国家赔偿和救济

　　虽然《证券法》在法律责任部分有18个条款反复提到“构成犯罪的依法追究刑事责任”但从目前情况看证券市场监管者对不少证券市场违法违规行为追究了行政责任但司法机关对这些违法违规行为启动刑事诉讼程序的案件却屈指可数根据最高人民法院副院长李国光在上海投资者保护国际研讨会上的介绍修订后的1997年刑法针对证券期货犯罪的新动向增加了提供虚假财务报告罪、编造并传播证券期货交易虚假信息罪、诱骗投资者买卖证券期货合约罪、欺诈发行股票债券罪、内幕交易和泄露内幕信息罪、操纵证券期货交易价格罪等罪名为人民法院惩处证券市场上的刑事犯罪提供了更为充分的法律依据可惜自刑法修订以来至2001年底全国各级人民法院已经审结的涉及上述罪名的刑事犯罪案件仅有46起这种现象应当尽快扭转建议证券市场监管者与司法机关应当建立既严格分工、又密切配合的快速反应机制切实提高证券市场实践中刑事责任手段的使用频率例如当中国证监会及其派出机构对证券违法违规行为启动行政调查程序时司法机关应当借助共享信息同时快速启动刑事侦查程序从而早日将实施证券犯罪行为的害群之马绳之以法

　　三证券民事责任、行政责任与刑事责任的并用与竞合问题

　　（一）证券民事责任、行政责任与刑事责任原则上应当并用

　　前已述及三大法律责任的发生根据不同违反证券民事法律规范的产生民事责任；违反证券行政法律规范的产生行政责任；违反证券刑事法律规范的产生刑事责任既然三大法律责任存在着不同的发生根据当证券市场主体的某一行为同时违反民事法律规范、行政法律规范和刑事法律规范时三大法律责任原则上并行不悖分别适用井水不犯河水三大法律责任在许多具体情况下是同时适用、并行不悖的只有这样才能充分发挥法律的补偿、制裁、教育、引导、保护与规范这六大功能

　　对此《民法通则》、《行政处罚法》和《刑法》阐述得非常清楚《民法通则》第110条规定“对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的应当追究行政责任；构成犯罪的对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任”《行政处罚法》第7条规定“公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚其违法行为对他人造成损害的应当依法承担民事责任违法行为构成犯罪应当依法追究刑事责任不得以行政处罚代替刑事处罚”《刑法》第36条第1款也规定“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的对犯罪分子除依法给予刑事处罚外并应根据情况判处赔偿经济损失”“打了不罚、罚了不打、罚了不赔、赔了不罚”以及“以行代民、以刑代民、以民代行、以刑代行、以民代刑、以行代刑”的想法和做法都是非常错误的

　　民事责任的发生不一定引发行政责任证券监管者保护证券市场公正交易秩序与公平竞争秩序的实质是要保护投资者和其他证券市场主体的意思自治原则和诚实信用原则不被滥用但要明确意思自治原则受到侵害并不必然导致行政权的干预在很多情况下博大精深、体系严密的私法原则和制度包括诚实信用原则、公序良俗原则、合同制度、代理制度、侵权制度和民事责任制度等都足以被投资者自觉运用从而铲除不法、不当的市场行为理顺受害投资者与其他市场主体之间的利益关系恢复市场正常秩序

　　行政责任的发生不一定引发民事责任或者证券民事关系的无效有必要区分强行性行政法律规范中的效力性规定与训示性规定证券市场主体的某一商事行为如果违反了前者不仅导致相应的行政处罚商事行为也归于无效；如违反了后者虽承受相应的行政处罚但商事行为依然有效例如1999年12月的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条就正确地指出“当事人超越经营范围订立合同人民法院不因此认定合同无效但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”换言之只要证券市场主体与他人签订的商事合同不具备法定无效事由没有违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规（不含行政规章）禁止经营的规定即使超越了经营范围也属于有效合同当然根据《公司登记管理条例》第71条之规定超出经营范围的公司经营活动要承受相应的行政法律责任（包括责令改正、罚款等）《证券法》第199条也规定“证券公司违反本法规定超出业务许可范围经营证券业务的责令改正没收违法所得并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款情节严重的责令关闭”笔者认为在《证券法》修改之前只有违反该法、其他法律（如公司法）及配套行政法规中的强行性法律规范（包括效力性规定与训示性规定）的超越经营范围的行为才应承受行政法律责任；至于一般的超越经营范围的行为则不应承受行政法律责任

　　当然当证券市场主体的某一行为同时触犯民事法律规范和行政法律规范时民事责任与行政责任同时发生行政责任的发生不能代替民事责任即使行政权介入的结果导致了不法市场主体的行政处罚也不能代替受害投资者与不法市场主体之间私法关系的再调整监管者不能以行政罚款代替民事赔偿人民法院也不能以监管者应当追究违法市场主体的行政责任为由驳回投资者提起的民事赔偿之诉

　　（二）民事赔偿金的优位原则

　　前面谈到当证券市场主体的某一行为同时触犯民事法律规范、行政法律规范或者刑事法律规范时民事责任、行政责任、刑事责任同时发生倘若违法主体的财产状况非常脆弱或者严重恶化使其无法同时支付民事赔偿金、罚款与罚金何者享有优先权

　　《证券法》第207条明确了民事赔偿金的优位原则“违反本法规定应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金其财产不足以同时支付时先承担民事赔偿责任”《刑法》第36条第2款也体现了这一精神“承担民事赔偿责任的犯罪分子同时被判处罚金其财产不足以全部支付的或者被判处没收财产的应当先承担对被害人的民事赔偿责任”

　　因此当证券市场主体的某一行为同时触犯民事法律规范、行政法律规范或者刑事法律规范时但其无力同时支付民事赔偿金、罚款与罚金时必须优先满足受害投资者的民事赔偿请求权即使违法主体已经缴纳罚款、罚金即使这些罚款、罚金已经被解入国库有关政府部门也应当及时将其征收的罚款、罚金转移支付给享有民事赔偿请求权的投资者

　　但是民事赔偿金的优位原则在证券市场实践中被自觉运用的情况并不多见这主要是由于我国证券市场中的民事法律责任制度尚未发挥基础性的法律责任作用人民法院受理的证券民事纠纷案件数量不多受害投资者的民事赔偿请求权还未得到充分兑现因而尚未达到与国家的罚款、罚金债权竞争有限资源的程度山东枣庄一投资者状告渤海集团虚假信息民事侵权案已于2002年4月19日在济南市第一中级人民法院开庭审理这也是我国证券市场中第一例进入庭审程序的证券民事侵权纠纷案银广夏、大庆联谊等上市公司的投资者也已经陆续向法院提起证券民事纠纷案件随着这些案件的审结持有胜诉判决的投资者在败诉被告人不能按判决确定日期支付赔偿金的情况下只有要求被告所在地人民法院强制执行如果被告人（如经济实力衰微的上市公司）被证券监管者予以重罚后实在缺乏民事赔偿能力胜诉投资者就只好要求证券监管者将其征收的罚款转移支付给胜诉投资者在司法实践中执行法院有权根据胜诉投资者请求向证券监管者发出协助执行通知书要求其限期将已经征收的罚款支付给执行法院再由执行法院转交胜诉投资者

　　不过胜诉投资者并不是唯一有权要求证券监管者转移支付罚款的权利团体例如当投资者就上市公司的虚假陈述行为对其提起诉讼并获得胜诉判决后可能发现上市公司还有其他债权人（如上市公司的银行债权人）在对上市公司主张权利根据民事赔偿金优位原则对上市公司享有债权的其他债权人也有权要求证券监管者将其从上市公司征收的罚款转移支付给银行债权人接踵而至的问题是当证券监管者转移支付的罚款不足以同时满足胜诉投资者与被告人的债权人的权利请求时何者优先呢《公司法》第195条第2款和第3款确定了公司债权人的债权优先于公司股东剩余财产分配请求权的原则笔者认为该条所称的“公司债务”既包括对公司对银行、供应商所负的债务也包括对公司享有债权的证券投资者胜诉投资者与上市公司的其他债权人立于同一优先顺序因为胜诉投资者根据胜诉判决享有的权利是债权而非基于股东资格的股东权（包括剩余财产分配请求权）

　　（三）证券民事责任、行政责任与刑事责任的竞合

　　当证券市场主体的某一行为同时违反民事法律规范、行政法律规范和刑事法律规范触发三种法律责任、而且三种法律责任的内容重叠相斥时就发生三种法律责任的竞合问题这种情况主要发生在行政责任与刑事责任之间其中行政责任中的没收非法所得与刑事责任中的没收财产行政责任中的罚款与刑事责任中的罚金行政责任中的拘留与刑事责任中的有期徒刑或者拘役就很容易在证券市场中发生竞合依据通说在适用法律责任时“删去相迭部分使重迭的法律责任只适用一次做到一事不二罚”

　　例如《刑法》第180条对于证券内幕交易罪规定了如下刑事处罚“处五年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的处五年以上十年以下有期徒刑并处违法所得一倍以上五倍以下罚金单位犯前款罪的对单位判处罚金并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役”《证券法》第183条对于证券内幕交易行为规定了如下行政处罚“责令依法处理非法获得的证券没收违法所得并处以违法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款”《刑法》第180条规定的罚金与《证券法》第183条规定的罚款即属责任竞合如果实施证券内幕交易罪的信息知情人员已经被中国证监会处违法所得四倍罚款当该当事人进入刑事诉讼程序后人民法院判处罚金时应当将中国证监会的罚款折抵罚金如果实施证券内幕交易罪的信息知情人员已经被公安机关拘留的当该当事人进入刑事诉讼程序后人民法院判处有期徒刑或者拘役时应当将公安机关的拘留折抵刑期对于其他证券市场中的违法违规行为发生责任竞合的也类推如此

　　四证券民事责任中违约责任与侵权责任的竞合

　　我国《民法通则》将民事责任分为两种一为违反合同的民事责任即债务不履行责任（第111条至第116条）；二为侵权的民事责任（第117条至133条）《合同法》第42条又在传统的违约责任与侵权责任之外发展出了缔约过错责任包括合同不成立的缔约过错责任与合同无效的缔约过错责任缔约过错责任既非违约责任又非侵权责任因此证券市场中发生的民事责任案由大体上可以划分为违约责任、侵权责任与缔约过错责任三大类型其中违约责任与侵权责任比较容易发生竞合问题

　　大陆法系学者对合同债务不履行与侵权行为的竞合有三种学说（1）法条竞合说（GesetzKonkurrenz）该说认为债务不履行是侵权行为的特别形态侵权行为是违反权利不可侵犯的一般义务而债务不履行则是违反基于合同而产生的特别义务；在二者竞合时依特别法优于普通法的原则只能适用债务不履行之规定（2）请求权竞合说（AnspruchsKonkurrenz）该说主张当二者竞合时应就各个规范予以判断产生的两个请求权独立并存该说又可细分为请求权自由竞合论与请求权相互影响论（EinwirkendeAnspruchsKonkurrenz）根据前者债权人可择一行使其中一个请求权若因目的达到而消灭时则另一请求权随之消灭；若一个请求权因目的达到之外的原因而消灭则另一请求权仍然存在；债权人也可以分别处分两个互相独立的请求权根据后者两个请求权可以互相作用合同法可适用于侵权行为所产生的请求权反之亦然（3）请求权规范竞合说（AnspruchsNormenKonkurrenz）该说为拉伦兹（Larenz）教授所创吉奥吉德（Georgiades）又将其进一步系统化根据该说在同一当事人间产生同以损害赔偿为内容的合同债务不履行与侵权行为之竞合时仅产生一个统一的请求权；但该请求权兼具合同与侵权行为两种性质其内容应综合运用各规范而决定；债权人有权主张对自己有利的法律效果但依据立法目的应适用某项规范者不在此限其中第三说远较前二说科学、可采

　　在《合同法》出台之前学者们对于违约责任与侵权责任竞合制度也是聚讼纷纭莫衷一是我国《合同法》采取了请求权规范竞合说根据《合同法》第122条之规定因当事人一方的违约行为侵害对方人身、财产权益的受损害方有权选择依照《合同法》要求其承担违约责任或者依照其他法律（侵权法）要求其承担侵权责任

　　因此证券市场主体发生债务不履行与侵权行为之竞合时即证券市场主体的某行为同时具备债务不履行和侵权行为的构成要件且同以损害赔偿为给付内容时仅产生一项统一的请求权但此种请求权具有两个法律基础一为合同关系一为侵权行为法在决定投资者请求权的内容时应综合研究关于合同法律规范与侵权法律规范除非依据立法目的只能运用某种法律规范投资者可自由选择对自己有利的法律依据若投资者以债务不履行为由追究证券市场主体的民事责任则人民法院应适用合同法理和规定追究被告人债务不履行的责任；若投资者以侵权行为为由追究被告人的民事责任则人民法院应适用侵权行为法追究被告人的侵权责任

　　2002年1月15日最高人民法院发出《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》将证券市场因虚假陈述引发的民事纠纷案件通而称之为“民事侵权纠纷案件”似乎意味着证券市场中的投资者由于市场主体的虚假陈述遭受损失时只能提起民事侵权之诉笔者认为证券市场中的投资者由于市场主体的虚假陈述遭受损失时要视其与被告人是否存在合同关系而定倘若存在合同关系受害投资者既可选择提起违约之诉也可选择提起侵权之诉；倘若不存在合同关系受害投资者只能提起侵权之诉

　　五、人民法院审理证券市场虚假陈述案件涉及的程序与实体问题

　　1.程序问题

　　a）诉讼当事人的确定

　　为保护投资者的维权积极性只要是遭受损害的投资者（即使仅持有一股）也有权提起民事诉讼至于是否在立法中严格从程序上限制原告股东的持股比例笔者持反对态度因为遭受损失的股东大多是小股东本来持股比例就小而且发达国家大多在股东行使共益权的诉讼中才规定原告股东需具备一定的持股比例至于股东为行使自益权的诉讼没有必要强制要求原告股东需具备一定的持股比例证券法上的虚假陈述案件与公司法上的股东共益权诉讼判然有别要求提起诉讼的证券投资者满足连续持有某证券的最低期限要求也缺乏正当法律和法理依据为降低诉讼成本法院应当允许和鼓励代表人诉讼和集团诉讼

　　作为被告的行为人可以分为三类（1）《证券法》第63条所指的发行人；承销的证券公司（承销商）；发行人负有责任的董事、监事、经理；承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理为充分贯彻信息披露制度保护投资者的独立投资判断不被误导人民法院对于这类主体应作扩张解释例如第一类被告中除应当包括参与实施虚假陈述行为的发起人和控股股东（含母公司）外尚应包括“副经理”、财务总监和董事会秘书等其他高级管理人员在内（2）《证券法》第161条所指的为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员包括审计事务所、会计事务所、资产评估事务所和律师事务所及其从业人员人民法院对于这类主体也应作扩张解释例如这类被告中应当包括公证处及其公证员在内（3）《证券法》第72条所列的编造并传播虚假信息严重影响证券交易的国家工作人员、新闻传播媒介从业人员和有关人员以及在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导的证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其从业人员证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员作出虚假陈述或者信息误导的学者、政府官员、股评人士等均在其内

　　b）前置程序

　　《1.15通知》指出“人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件其虚假陈述行为须经中国证券监督管理委员会（中国证监会）及其派出机构调查并作出生效处罚决定当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的人民法院方予依法受理”该条起草的主观目的和动机都是善意的一是减轻股东的举证责任因为受中国证监会行政处罚的行为人必然是侵权行为或者违约行为的行为人原告股东只要呈上中国证监会的行政处罚决定就可不必就被告的侵权或者违约事实再行举证；二是人员和素质有限的法院可以因此而减轻数以万计的股东权纠纷案件的工作负担因为那些尚未被中国证监会处罚的案件也不会进入民事诉讼程序

　　但这种善良的愿望很容易被中小股东理解为法院怕麻烦不愿多受理案件尤其不愿“剃”那些难“剃”的“头”但中国证监会已经“剃”了一半的“头”则可以接过来“剃一剃”中小股东的这种看法当然不无道理；但也不能代替理性的分析首先从法理上看行政处罚源于行政法调整的不平等主体之间的行政关系民事责任则源于民法调整的平等主体之间的民事关系承担民事责任的行为未必就应接受行政处罚其次中国证监会由于人员编制、执法素质和执法程序的限制一旦不能对数以千计的上市公司、证券承销公司、中介机构及其他责任人及时作出处罚则无论法院与原告股东如何心急如焚也无济于事更为严重的是在马拉松式的行政处罚程序中侵害股东权益的行为人有充分的时间从容地转移、挥霍或者隐匿其从股东身上搜刮的财产这样即使中小股东日后胜诉也无法兑现判决“白条”其三法院有权对违约或侵权事实作出最终的司法认定因而不必仰赖于中国证监会的处罚决定实际上如果被处罚者不服中国证监会的行政处罚并向人民法院提起行政诉讼则人民法院的判决反而成了投资者起诉虚假陈述行为人的前置程序

　　c）举证责任的分摊

　　最高人民法院2001年12月21日公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条有关当事人举证责任分摊的规定值得人民法院在审理虚假陈述案件时认真落实该条指出“在法律没有具体规定依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”据此人民法院在确定原告投资者与被告人的举证责任负担时可以行使自由裁量权

　　d）投资者滥诉的预防

　　为防止投资者滥诉最重要的是在实体内容上严格把握民事赔偿责任的构成要件公平计算被告的赔偿范围确保滥诉者得不到好处既然“竹篮打水一场空”其他准备滥用诉讼的股东也会好自为之

　　至于公司经营者和中介机构的违法行为已被追究行政法律责任不应成为法院拒绝受理以被处罚者为被告的民事诉讼案件的理由

　　2.实体问题

　　人民法院审理证券市场虚假陈述民事赔偿案件关键是究明被告人承担民事赔偿责任的构成要件包括归责原则、被告的虚假陈述事实、原告投资者遭受损害的事实、以及被告的虚假陈述事实与原告投资者遭受损害事实之间的因果关系赔偿范围的确定、共同被告中的连带赔偿责任、被告的抗辩事由也应引起重视

　　1）主观归责原则

　　《证券法》的63条、第72条、第161条和第202条对于虚假陈述行为人的主观归责原则语焉不详笔者主张按照证券市场信息瑕疵担保理论对于证券市场虚假陈述民事赔偿案件应当实行严格责任原则而不能适用过错责任原则或者过错推定原则这与追究违约责任原则和大多数侵权责任中的严格责任原则是非常一致的有助于最大限度地督促信息披露人恪守诚实信用原则在自愿或者被强制披露与证券市场活动有关的信息时更加审慎、客观、公正、承担起社会责任笔者注意到有些中介机构的专业人士主张对中介机构的责任实行过错责任原则或者过错责任推定原则这种观点固然有道理但是既然《证券法》仅要求这些中介机构进对其“负有责任的部分”承担赔偿责任实际上已经在很大程度上降低了中介机构的民事赔偿责任

　　有必要提及美国证监会（SEC）的《10b-5规则》运用于司法实践时引发的主观归责问题该规则是美国证监会（SEC）根据1934年《证券交易法》第10条第2项规定制定的反欺诈条款美国最高法院在阿伦诉美国证监会一案中指出除非能够证明在行为时存在主观恶意（Sci

）“Sci

”可以解释为“故意的过错行为”（intentionalwrongdoing）也可以解释为意图欺骗、利用或者欺诈他人的心理状态（mentalstateembracingintenttodeceivemanipulateordefraud）但是有些法院判决则认为无须证明被告主观上存在故意（willfully）只要能够证明被告主观上存在过失（recklesslly）、、就可以追究被告人的民事责任更加有趣的是美国最高法院在一个判例中指出对于违反1933年《证券法》第17条第1项第2目和第3目之规定的行为无须证明行为人存在主观恶意（Sci

）而《10b-5规则》的相应条款的某些用语出自1933年《证券法》第17条第1项第2目和第3目如此以来基于1934年《证券交易法》的《10b-5规则》与1933年《证券法》第17条第1项第2目和第3目之规定的主观归责原则是不同的可见美国法院对于证券市场的虚假陈述行为并非采取绝对的过错责任原则甚至在有些类型的案件中不需要就行为人的主观恶意进行举证对于我国《证券法》规定的虚假陈述行为行为人追究民事赔偿责任应当贯彻严格责任原则即使虚假陈述人能够证明自己没有过错（故意或者过失）也不能摆脱和免除自己的民事赔偿责任

　　2）虚假陈述行为的界定

　　最高人民法院《1.15通知》第1条将虚假陈述界定为“证券市场上证券信息披露义务人违反《中华人民共和国证券法》规定的信息披露义务在提交或公布的信息披露文件中作出违背事实真相的陈述或记载”的行为这里所说的“违背事实真相的陈述或记载”就是指《证券法》第63条所指出的“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏致使投资者在证券交易中遭受损失的”行为换言之信息披露文件中的误导性陈述信息披露文件中的重大遗漏均属最高人民法院《1.15通知》所称的“虚假陈述”那种认为“最高人民法院《1.15通知》所指的虚假陈述民事赔偿案件仅指虚假记载案件不包括误导性陈述案件和重大遗漏案件或者不包括重大遗漏案件”的观点是错误的

　　为贯彻信息披露制度的立法目的人民法院应当对于《证券法》第63条所列举的信息披露文件作扩张解释易言之信息披露文件不限于该条提及的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告尚包括中国证监会和证券交易所要求披露的其他文件如今年开始强制推开的季度报告、以及业绩预告文件等

　　认定某一信息披露行为是否构成“虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏”关键要从一个具有普通智商和普通商业伦理观念的投资者的角度来看被告人的信息披露行为是否同时符合全面性、真实性、最新性、易得性、易解性与合法性六大法律标准这就坚持了认定虚假陈述行为的客观性标准

　　人民法院还要考虑信息披露的信息是硬信息还是软信息硬信息又称历史信息是对已经发生事实或者正在发生事实的陈述；软信息又称预测信息是对即将发生事实的预测中国证监会于2000年底建立上市公司业绩预告制度起初仅要求上市公司发布预亏公告后来又发展到在2001年中报披露前要求上市公司对当年中期业绩同比是否出现大幅下降进行预告最后发展到要求2001年年报必须将预告情况增加到预亏、预警和业绩大幅上升三种类型可见软信息的披露内容日渐丰富外延不断延伸对投资者而言公司业绩盈亏的预测信息更具价值因此美国证监会在1979年修改了其信息披露制度鼓励上市公司对企业业绩、财务数据的预测信息进行披露可以说建立和完善业绩预告制度是中国证监会强化市场监管、改善信息披露质量的有益尝试是近年来我国证券市场借鉴国际惯例、与国际接轨的重大举措

　　人民法院判断硬信息的虚假陈述与否相对来说较为容易；但软信息的虚假陈述与否相对来说较为困难一方面既然是预测就如同天气预报不可能完全保证业绩预告的内容百分之百地被后来的公司业绩所应验例如上市公司须在2月底之前发布预警公告但由于此时年报的财务审计尚未结束对利润的预测有时会有较大偏差尤其是拥有多家分公司与子公司的上市公司财务报表尚未合并无法准确预测利润；如果涉及到调帐等问题就更加难以预测准确的利润水平另一方面上市公司在进行业绩预告时也要恪守诚实信用的原则不能由于实预测信息就可以信口雌黄欺诈、误导投资者上市公司因披露软信息的瑕疵而承担民事责任有两种情况一种是为谋取本公司经营者或者第三人的不正当利益而恶意预测业绩引诱投资者上钩并从中渔利这在任何情况下都不能宽恕；另一种则是由于主观上虽无故意但在业绩预告程序上存在重大过失造成投资者投资损失也应当承担责任关键是上市公司在预测业绩时是否尽到了证券市场中具有普通智商和普通观念的专业预测人士应当尽到的注意程度

　　3）投资者损失的界定

　　投资者有义务举证证明自己的经济损失这种损失当然应当是客观存在的、可度量、可计算的财产不利益投资者