私营企业建立法律风险防范体系实务研究(理论).doc

私营企业建立法律风险防范体系实务研究
太原市应用法学研究会 迟菲
法律风险防范体系已经不是陌生的名词。随着我国《国有企业法律顾问管理办法》出台，“企业法律风险”也有了明确的界定。同时，随着我国大型国有企业法律风险防范体系的推广，这一概念在我国的企业管理中已经成为一个比较普遍的概念。然而，对于私营企业来说，特别是一些中小型私营企业以及刚刚建立的私营企业来说，对企业的法律风险还没有太多认识。大多数私营企业，包括一些大规模的私营企业，也没有建立法律风险防范体系的计划。但事实上，法律风险是企业最大的风险，经济风险可能让一个企业产生亏损，不过，大部分经济风险带来的亏损，企业是可以通过其他盈利进行弥补的。而法律风险带来的损失，往往影响着企业存在的根基，会给企业带来灭顶之灾。再大的经济利润，在法律风险面前，都变为0。而对于很多私营企业的领军人物，近几年由于对法律风险防范的意识不足，个人遭到法律部门的审查，甚至立案成为阶下囚的也有不少。可见，在我国经济告诉发展的今天，我们的法制进程也在高速发展。在目前整个社会都具有一定的经济基础的的环境下，大家都希望得到一个秩序的社会。对于一些无序发展的行为，以前人们可以容忍，法律可以不追究，但现在正在逐步成为违法行为甚至是犯罪行为。成为社会强制力打击的对象。因此，对于任何一个想做大、做强的私营企业来说，法律风险防范体系的建立都是必不可少的。但是，由于法律风险防范体系本身的复杂性、系统性，使得中小企业建立这一体系存在种种困难。企业法律风险防范体系是一个十分庞杂、专业的系统，对于这一体系，洋洋千万字恐难述其祥，本文从应用法学角度出发，在简单论述这一体系的基础上，重点就如何在私营企业中建立这一体系进行探讨。

一、企业法律风险防范体系的概念与外延
（一）企业法律风险的概念
想说明法律风险防范体系，就必须先明确法律风险的概念。
依照我国目前比较通用的概念，企业法律风险是指在法律实施过程中，由于行为人作出的具体法律行为不规范而导致的，与企业所期望的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。
这一定义作为目前的主流理论，还存在一些明显的缺陷。依据这一定业，法律风险仅仅是由于行为人法律行为不规范导致的风险。而事实上，我国目前的法律体系还不健全，很多情况还没有明确的法律规定，导致一些行为在发生时无法准确的评估其法律后果。因此，在我国，如果遵循上述定义，显然企业法律风险的范围被大大缩小了。此外，上述定义未能明确定位与企业法律风险。定义中行为人的概念模糊，且未能明确指明企业法律风险存在的阶段。
综上，笔者认为，在我国目前的法制环境下，企业法律风险定义应当是指企业自设立起，至完全消亡止，在其管理、经营过程中遇到的，可能产生不利于企业后果以及产生与企业期望目标相违背法律后果的可能性。法律风险的产生，可能是由于企业法律行为不规范，也可能是由于企业对行为法律后果的预期不正确，还可能是由于国家法律法规的变化造成的。
（二）企业法律风险的外延
结合目前国际先进的法律风险防范体系以及我国的实际情况，目前国内公认的企业法律风险外延包括：
1、企业设立中的风险：包括企业设立的程序合法性、企业章程、协议的审查、企业法人治理结构的设计、股权的进入和退出机制等等
2、合同法律风险。是指企业在日常经营过程中签订合同可能遇到的法律风险
3、企业并购法律风险。是指企业在并购其他企业以及被并购时产生的法律风险
4、知识产权法律风险。包括企业的商标、专利、专有技术、企业标识、企业宣传、商号等等可能涉及的法律风险
5、人力资源法律风险。是指企业在同员工劳动关系中可能遇到的风险。
6、财务税收法律风险。
对于以上国内公认的企业法律风险的外延，笔者经过多年的实践，认为至少缺少两项主要内容：
1、企业重大对外投资以及大型项目法律风险。企业在对外投资以及上大项目过程中，需要事先对这些投资以及项目的法律风险进行论证。
2、商帐法律风险。这主要是指对于一些不良债务以及疑似不良债务的管理。
（三）法律风险防范体系的概念
明确什么是企业法律风险，企业法律风险防范体系也就很好理解了。顾名思义，企业法律风险防范体系就是企业通过一系列的体制及制度安排建立起来的，对企业法律风险进行预警、防范、监控、处置的有机体系。
企业通过法律风险防范体系及经济风险防范体系的建立，可以给企业的决策提供全方位的保障。避免企业由于法律风险带来的巨大损失，落实企业法律风险防范措施，以及对已经发生的企业法律风险作出科学有效的应对。

二、私营企业中建立法律风险防范体系的必要性
从企业法律风险的内涵和外延很容易看出，企业的法律风险涵盖了企业从成立到终止的全部过程。这些风险从纸面上看可能很难给人直观的印象。但如果从下面一些真实的案例就很容易说明在私营企业中建立法律风险防范体系的必要性。
案例一：企业设立过程中的风险
1、张某与王某、赵某同为一家企业的业务员，三人通过自己的努力，逐渐对该行业有了充分的了解与认识。为避免同现有公司发生同业竞争问题，三人决定换一个城市，自己成立公司经营。由于三人资金困难，加上换一个城市人际关系少，三人找到一个中介机构代为注册一家公司，三人仅支付中介6000元人民币，三人实际投入公司资本仅2万元。公司成立后，由于三人出色的经营，公司飞速发展，很快成为当地该行业的佼佼者。公司的商号以及产品商标均具有了相当的知名度。在公司急需融资之时，三人发现当初注册时中介随意编造了注册资料，三人均非该公司股东。后与中介联系得知，注册时的股东是中介随意借身份证登记的，现在无法找到。更为尴尬的是，公司登记资料上可以明确看出当时注册资金进入后迅速抽离的事实。由于上述问题的存在，公司无法融资、无法进行增资扩股，且股东名称均为他人，该企业产权始终不明。对于创业的三位元老来说，几年的努力可以说付之东流。
2、甲乙丙三人成立公司，当初公司章程直接填写工商局示范文本。甲占公司股本51%，乙丙共占公司股本的49%。由于公司章程中没有对表决事项进行任何特殊约定。因此，除法律明确规定外，其他事项均为简单多数通过。而甲由于持有公司51%股权，事实上公司大多数重大事项均由甲一人就能决定。在公司运营过程中，对于很多大型项目，三人发生分歧，但甲利用章程的规定，一人决定，并利用一人51%的股权，更换了公司法定代表人。致使乙丙二人权益根本无法保障。
案例二、企业人力资源风险
企业人力资源风险多年来始终没有受到足够的重视。我国目前劳动合同法规定很严格的劳动用工制度，企业忽视这一制度，必然会付出惨痛的代价。
A企业是大型家族式企业，企业主要管理人员均为家族成员。而李先生是该企业外聘的总经理。由于该企业为家族企业，企业同管理人员均无劳动合同。李先生应聘时，当时广告明确说明月薪3万元。李先生开始工作后，公司发现其实际能力与应聘时所称大相径庭，在企业工作十四个月无任何作为。为此，公司感觉李先生的工资同其贡献严重失衡，通知李先生离开公司。为此，李先生向劳动部门提起劳动争议仲裁，获得了实际工作起满一个月至一年支付11个月双倍工资，且确认了事实上的无固定期限劳动合同。A企业不但赔了钱，还得继续聘用李先生。
案例三、企业知识产权风险
B企业是一家铸造企业，其生产的产品在国内享有很高的知名度，为国内名牌产品。由于B企业创立之初为小型企业，注册商标时没有过多考虑，注册的商标时模仿美国一家在铸造行业中较为知名的商标进行了注册。由于该美国企业在大陆没有销售，B企业在国内销售顺利。随着B企业规模扩大，出口日益增多，其产品销往世界许多国家。此时，B企业创始人完全忽略了成立时模仿美国企业商标的事实。就在该企业接下国外1000万美元订单的同时，接到美国企业的函件，要求其立即停止侵权，并对已经销售的侵权产品同美国企业协商。为此，B企业面临的是1000万美元订单无法交货的巨额违约金。而事后证明，这1000万美元的货物恰恰是B企业仿冒商标的美国企业的关联公司。B企业因此资金链无法继续周转，从而一蹶不振。
从以上案例不难看出，随着我国法制建设的进行，我国已经形成了较为完整的法律体系，经济在法律体系中有序运行。如果企业无视法律体系的存在，无视企业经营活动中的游戏规则，必然要遭受巨大的损失。而且企业法律风险带来的损失，后果远远超过企业经营风险带来的损失。企业的经营损失一般可以通过日后的经营进行弥补，而企业法律风险带来的损失，很多情况都使企业遭受灭顶之灾。
可见，在企业中建立法律风险防范体系十分必要，私营企业也不例外。

三、目前我国私营企业建立法律防范体系的现状
目前，法律风险防范体系对于我国企业来说还很陌生。在私营企业中，绝大多数的上市公司以及在全国建立分支机构的巨型企业都建立了完善的法律风险防范体系。大多数企业是聘请国外的企业咨询管理公司设计自己的企业法律风险防范体系，基本照搬国外的经验。但是，照搬来的经验是建立在国外几百年的法制基础上的，是基于国民具有相当的法治观念以及法治传统的，是建立在完全市场情况下，在完善的法制环境下的经验。客观的说，我国5000年的计划经济观念根深蒂固，我国的法制文化以及理念从根基上都是从计划出发。对于我国国民来说，价格过高希望国家通过计划干预，贫富不均希望国家通过税收调节。而在国外的传统中，老百姓会认为这些问题国家无权干预，应当有市场优胜劣汰来解决。而且，我国的法制建设初具成效，但毕竟时间很短，很多问题还没有理顺。经济发展的高速带来的情况多样性也难以全部纳入法制管理之中。在这种情况下，照搬国外的法律风险防范体系，在国内必然会遇到一定的困难。
对于国内的中小型私营企业来说，建立法律风险防范体系的聊聊无几，这主要由于中小企业建立法律风险防范体系存在以下困境。
1、资金困境
对于绝大多数私营企业来说，没有大量的资金建立一个由10人左右组成的法律事务部并且将其部门负责人提升为企业副总待遇。而企业外聘律师完成企业法律风险防范体系建设也需要大量的资金。毕竟建立这一体系需要律师具备综合法律素质、相当的诉讼经验、还需要具有一定的经营管理知识与实践、擅于处理企业各部门间甚至企业各主要领导间的利益冲突。这样的律师在国内为数不多，散于全国各地更是凤毛麟角，收费自然不低。
2、人力资源困境
既然好律师不好找，企业内部设立总法律顾问以及法律顾问处成为相对较容易实现的方式。而在企业内部设立法律顾问处同样存在人力资源短缺的问题，直接体现在，能达到企业要求素质的人员很难接受企业提供给这一岗位的工资；能接受这一工资水平的人员往往又不具备企业要求的素质。
3、内部人员利益冲突困境
对于已经成立一段时间的企业来说，各部门之间已经形成了分工合作的惯例，各部门的责、权、利也形成固定的模式。法律风险防范体系的建立必然会产生新的把关人员，新的审核部门，从很大程度上影响了企业现有各部门之间的利益，造成企业内部人员对体系建立的抵触情绪。
4、企业员工对法律风险意识淡薄
大多数企业员工，特别是一线生产人员以及销售人员很难理解企业法律风险，更难正视企业法律风险防范体系。往往认为这一体系的建立是对他们手脚的束缚。
5、特殊私营企业的困境
对于小型私营企业来说，法律风险无时不刻的在发生，每个管理者在经营一段时间后都会意识到这一点。特别是发生在知识产权方面的法律风险，往往让经营者头痛不已。但是，由于企业规模及效益的限制，难以负担一个完整的法律风险防范体系。
对于家族企业来说，企业管理层往往是家族成员，企业的各项管理职权往往分配在各家族成员之间，形成了一种动态的均衡。家族企业一方面想建立风险防范体系，另一方面却又顾及体系建立给家族成员之间职权均衡带来的冲击。

四、私营企业如何建立法律风险防范体系
从以上的对私营企业建立法律风险防范体系的困境可以看出，我国目前经济发展环境下，在私营企业中建立法律风险防范体系，必然需要进行一定的修改与变通。
为更好的论述这一问题，这里首先将正常情况下，完整的企业法律风险防范体系建立进行论述.
(一)正常情况下，完整的企业法律风险防范体系建立流程
对于新设立企业来说，建立法律风险防范体系，只要在企业成立之初设计好相关制度就可以了。这里我们以已经成立且经营一段时间的企业为例，能更全面的说明这一问题：
1、企业基本情况摸底
1）企业设立资料的审核，通过审核发现问题，便于进一步修改。
2）企业法人治理结构的合理性论证。通过对现有治理结构进行论证，为建立更加科学有效的机制打好基础。
3）企业主要产品或服务的产品线。通过对企业主要产品及服务的梳理，可以发现企业存在法律风险的各个环节。
4）企业规章制度的梳理。通过对企业规章制度进行整理，了解现有企业制度的优点与缺点。
5）企业管理流程梳理。通过对现有流程梳理，发现存在法律风险发生可能的环节以及目前流程存在问题。
6）企业人力资源体系梳理。通过企业人力资源体系进行梳理，发现企业人力资源法律风险
7）企业知识产权摸底。对企业知识产权有一个充分认识，是下一步建立企业知识产权法律风险防范机制的基础。
8）其他事项摸底
通过摸底，可以全面了解企业现状，对下一步建立企业风险防范体系打好基础。
2、人员面谈
由体系设计团队同企业各阶层主要代表进行面谈，就企业法律风险体系建立中涉及的各个层面以及体系建立可能改变审核流程及权限的主要岗位进行面谈。了解有关岗位目前的状况以及存在的问题，了解主要人员对体系建立的意见。同时通过面谈，宣导体系建设的必要性及重要性，减少个环节的抵触情绪。
2、体系模式设计
通过摸底，对企业法律风险防范体系进行设计。一般来说，依据摸底情况，企业的法律风险防范体系设立一般有三种模式：
1）独立的法律事务部模式
对于大规模的私营企业，由于其法律风险发生频率高，数量大，需要大量的人力物力投入来完成这一工作。同时，由于企业的法律风险防范工作的重要性，法律风险防范工作的负责人需要一定的管理职级，这样才便于工作。
对于这种模式，在建立企业法律风险防范体系时，一般首先成立企业法律事务部。部门依据企业的具体情况配置人员，通常部门负责人为企业的总法律顾问，为副总职级。对企业法律事务部人员进行分工，分别完成企业风险防范体系各个方面的建立工作。在企业法律风险防范模式建立后，由法律事务部负责日常工作。
2）行政事业部下设的法律事务部模式
对于一些中小型企业来说，独立的法律事务部会给企业管理流程以及现有的企业部门职权划分带来很多不必要的混乱。因此，可以在现有行政管理流程上进行细化。在行政事业部下设法律事务部，将现有行政审判、审核流程进行修改、细化，从而形成企业法律风险防范体系。
3）行政事业部设法律风险防范岗
对于更小型的企业来说，法律风险防范体系一经建立，日常维护工作量较少，对于这种企业来说，可以外聘律师或组织内部人员建立法律风险防范体系后，设立法律风险防范岗完成日常工作。
3、法律风险防范体系的内容设计
法律风险防范体系外延包含八大方面，那么体系内容完整的也应当包含这八大方面。并针对企业的具体情况，对这八大方面设计防范体系及业务管理、行政管理、决策流程。流程应当包含预防、执行以及处置的三大方面。
具体来说，内容设计需要分以下几个步骤完成：
第一步：防范体系范围的确定
通过摸底、面谈，结合确定的具体模式，对企业具体的法律风险防范体系框架进行确定。当然，完整的法律风险防范体系至少包含前面论述的八大方面。但是，每个企业均有自身的特点，需要根据具体情况进行增减。例如对于纯贸易企业，没有自身商标以及专利等知识产权问题，销售的商品也极少涉及知识产权问题的，就没有必要设立专门的知识产权风险审核制度。而对于一些特殊行业需要防范特殊法律风险的，就需要增加新的法律风险防范体系。
第二步：防范体系运作流程设计
主要指防范体系运作时，企业各个管理环节中加入法律风险防范流程审核的设计。如合同签订审核流程，对外投资审核流程，劳动关系变动审核流程，知识产权变动审核流程等等流程的设计。每个流程至少应当包括预防、执行以及处置的三大方面。
第三步：风险防范体系的修改及变动程序的设计。
由于随着企业的发展变化，企业的法律风险也在不断变化，因此，一个成功完整的法律风险防范体系也是不断发展变化的，而不是一成不变的体系，应当在体系建立之初对体系自身的发展机制进行科学的设计。
第四步：面谈及修正
在基本确立了企业的法律风险防范体系后，再次面谈十分重要。面谈内容主要是针对新的体系征求各相关岗位意见，并结合这些意见，对不完善及不可行部分进行整改。
第五步：形成完整意见后，交企业决策层通过。
（二）中小型私营企业的法律风险防范体系设计
对于中小型私营企业来说，上述防范体系由于体系庞杂，耗资巨大，往往难以实施。对于中小型私营企业来说，设立法律风险防范体系通常有以下方式：
1、体系设计及建立依靠外聘律师完成
外聘律师通过收取固定的金额，为企业建立合理的企业法律风险防范体系，从而解决企业资金与人力资源问题。
2、体系设立依据企业的实际情况，对防范模块进行取舍
对于中小型企业来说，以下三大体系是必须建立的：
1）合同风险防范体系
合同风险是任何一个企业都不可避免的，也是日常最常发生的法律风险。
2）财务税收风险防范体系
3）人力资源风险防范体系
对于2）、3）来说，任何一个企业都必然存在。
出上述三大体系外，企业可以根据自己企业特点选择建立其他防范体系。此外，对于任何一个企业来说，对于企业并购风险以及对外投资、股本变化、股权变化、重大项目都需要建立审核制度，通过外聘律师方式进行法律论证，防范法律风险。
（三）家族企业的法律风险防范体系建立
对于家族企业来说，企业法律风险防范体系建立尤为重要，而其难点在于企业各主要负责人之间的关系。因此，对于家族企业来说，前期摸底更加重要，对企业间个主要部门及领导层的关系需要很好的把握。
对于家族企业来说，建立法律风险防范体系，外聘律师建立是最佳的选择。外聘律师可以避免企业自己设计体系产生的各种权利重新分配带来的嫌疑与疑问。同时外聘律师设计的体系，推行起来认为阻力相对较小。
除外聘律师外，对于家族企业法律风险防范体系的设立，思想意识的统一也尤为重要。在风险防范体系建立之前以及建立中，采取集中研讨，个别面谈等多种方式，由外聘律师对体系建立的必要性及优点进行充分说明，统一思想是私营企业建立风险防范体系的关键。
对于家族企业来说，另一个重点就是不论建立法律事务部，还是设立个人进行管理，建议外聘家族外成员担任法律风险防范体系岗位，该岗位职级以副总职级为宜。

总结
企业法律风险防范体系内容庞杂，每个企业建立均有差别，体系设计人需要具备丰富的法律知识，大量的诉讼经验以及丰富的经济管理知识与实践。目前，我国这一工作以及此类人才依然短缺。这一体系作为科学成熟的企业管理体系之一，是企业管理与法律跨学科的高端软科学。这一体系可以给企业保驾护航的同时，带来巨大的经济效益。希望本文能够引起企业以及法律专业人才对企业法律风险防范体系的重视，更希望法律风险防范体系能在私营企业中生根发芽，为我国经济腾飞提供坚实的后盾。
主要参考文献
1、管荣齐著 《企业法律风险防范体系的建立与完善》，法律图书馆
2、刘天永 《浅析企业法律风险防范》 刘天永博客
3、吴长军著：《国有企业经营风险防范法律对策研究》，中国民商法律网
4、袁东向：《完善企业法律顾问制度 构筑法律风险防范机制》 国务院法制办网站
5、陈平著：《法律风险的认识、预防与控制》，天涯法律网，2005年11月。
6、 王震林著：《完善企业法务管理机制 加强企业法律风险防范能力》，博锐管理在线
7、 包庆华著：《 现代企业法律风险与防范技巧解析》，中国纺织出版社
8、佟革《建立企业法律风险防范机制浅析》发展杂志 2007年第8期: