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第九章 代理1n甲10岁，继承其父某栋房屋，其母乙以甲的名义刊登出租广告，丙公司的总务主任丁见报后，即与乙联络，以丙公司名义订立租赁合同。n问题：1、乙、丁是否有权利这样做？n2、谁应承担合同的法律后果？2一、代理的概念代理是指代理人依据代理权，以被代理人的名义与第三人实施民事行为，而直接对被代理人发生效力。代理有时指代理关系，有时指代理行为。民法通则63条：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。3n 甲 租赁合同 丙n 效法定代理 果 意定代理 n 归n 属n 乙 丁4二、特征n1、代理的行为是法律行为n2、以被代理人的名义为法律行为n3、在代理权限范围内为意思表示n注意：代理人的意思表示是独立的，与被代理人的意思表示分离n4、代理行为的法律效果归属于被代理人n注意：代理行为无论有效还是无效都归属于被代理人5三、代理制度的功能与代理的适用范围n功能：n弥补了行为能力的不足n扩展的人活动空间6代理的适用范围n代理主要适用于：n1、法律行为n2、诉讼行为和非诉事件 代理的扩展适用 n3、某些行政义务的履行7n不能适用代理的行为：n1、事实行为n2、具有人身性质的法律行为。结婚、立遗嘱n3、履行具有人身性质的义务不能代理。n4、违法行为n5、约定或法律规定有本人实施的法律行为8五、代理与类似行为的比较nA公司的董事长B派C告知D，B授权其以A公司名义向E购买某稀有鸡血石，E的店员F与D从事磋商，订立买卖合同，D开具支票交付于F，清偿价金，F将鸡血石交付于D。n1、说明案例中当事人的法律关系。n2、假设C告知错误，A公司能否撤销？9n3、假设D有胁迫，谁可以撤销合同，谁应承担责任？n4、假如F有欺诈，谁可以撤销合同，谁应承担责任？n5、假如D未表明是为A公司购买，合同效力应归属于谁？10n（一）代理与传达的区别n两者都涉及到意思表示的归属（属于归属规范）指讲一个人的行为所产生的法律后果归属于另外一个人的规定传达人将法律行为一方的意思表示传达给另一方（受达人。11n不同：1、传达人不要求行为能力n2、意思表示的形成n代理人表达的是自己的意思，传达人传达的是他人的意思。n 3、法律后果 意思表示的错误以谁为标准，代理人的意思表示有错误，只能就代理人来看，而传达则就表意人决定。n4、身份行为不可代理，但可借由传达人传达意思表示12（二）与代表的区别区别：1、行为人的法律人格不同n2、行为性质不同n3、适用范围不同。n代理只适用于的法律行为；从行为代表制度适用于代表人的一切行为。指法人的法定代表人以法人名义实施的行为。13（四）与行纪的区别n行纪被称为是间接代理（在商事营业上运用）n第四百一十四条行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。14n1、使用的名义不同n2、法律效果的归属不同n3、行纪一般为有偿n4、撤销权的归属不同15n甲授权乙代理其向丙购买名画，丙对乙实施欺诈：nA 乙以甲的名义nB 乙以自己的名义n问：是否构成欺诈以谁为准？n谁有撤销权？16（五）与居间的区别n第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。n居间人并不代表委托人与第三人为法律行为17与委托的区别n联系：委托是代理权产生的基础n区别：1、性质不同n2、内容不同n3、制度设计的中心不同18第二节 代理的分类n一、委托代理、法定代理、指定代理n民法通则第六十四条代理包括委托代理、法定代理和指定代理。n委托代理是基于被代理人的授权。n民法通则第十四条：无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。n指定代理是否是独立的代理类型？19n（二）一般代理（总括代理、概括代理）与特别代理n以代理权限的范围为标准n代理权惊险盯着为特别代理，未经限定者为总括代理n（三）单独代理与共同代理n以代理权属于一人还是多人n民通意见79条：数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。20n（四）本代理与复代理n 授权 复任权 n 甲 乙 丙n（本人）（代理人）（复代理人）21n民法通则第六十八条委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。22n复任权的取得：n1、事先授权n2、事前同意n3、事后同意n4、紧急情况23n民通意见由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于民法通则第六十八条中的“紧急情况”。24n复代理的法律效果：n1、被代理人与原代理人的关系n两者仍存在代理关系；n原代理人对复代理人的行为对被代理人承担复任责任。n2、被代理人、与复代理人之间的关系n复代理人的代理行为后果归属于被代理人n被代理人对复代理人有监督与解任权。25n3、原代理人与复代理人之间的关系n原代理人对复代理人有监督、解任权n当原代理人就选任、监督有过失时，在内部应对本人承担连带责任。n转托不明，给本人造成损害的，应对本人负连带责任。26n甲委托同事乙在春节回家探亲时代买茶叶10斤，并交给乙5000元钱。乙受委托后回家探亲，适逢春节家乡不产茶叶，于是将情况告知甲。甲称可留下钱托人以后代买。乙临行前一晚上逢好友丙来探望，乙将买茶叶之事相托，丙欣然应允。于是乙将5000元钱交给丙。n问：（1）假设丙拿到钱后回家路上遭强盗抢劫，该5000元损失谁来承担？n（2）假设丙拿到钱后即逃之夭夭，该5000元损失谁来承担？n（3）假设丙此前从未见过茶叶为何物，故在买茶叶时遭人欺诈，买到10斤芝麻叶而非茶叶，该损失谁来承担？27（五）直接代理、间接代理是否以本人的名义n 甲（有古董）乙（欲买）丙（未以乙的名义）委托授权丙28n第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。n29n第四百零三条受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。n30n受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。n委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。31n（六）积极代理、消极代理n积极代理是指代理人代为意思表示的代理n消极代理是指代理人代为受领意思表示的代理32第三节 代理行为与代理权n一、代理行为n（一）代理行为的概念与性质n代理行为，是代理人以被代理人的名义实施的，其法律效果归属于被代理人的行为。n性质：1、本人行为说：真正的行为人不是代理人而是本人。n2、共同行为说:认为法律行为的意思表示可以分割开来，合作的加以实施33n3、补充行为说：认为代理由授权行为与代理行为共同构成，授予代理权的行为含有效果意思，因为属于法律行为，代理行为缺乏为自己取得法律效果的意思，不是独立的行为，只是授权行为的补充和具体化。n4、代理行为独立说：代理行为纯属代理人自己的法律行为，不过以本人的名义，表明了是法律效果归属于本人的意旨。34n（二）代理行为的成立要件n1、一般成立要件 须代理人有意思表示n2、特别成立要件须以被代理人的名义为意思表示n隐名行为：隐去被代理人的姓名n不对本人产生约束力n冒名行为：假冒他人之名而为法律行为，实际为自己订约35nA相对人并未因所冒之人的名义而与行为人订约，不属代理nB相对人因所冒之人的名义而与行为人订约，类推适用无权代理n以虚假的姓名在行为人与相对人之间发生法律关系，因为虚假的姓名并不具有区别意义。362024/2/24 周六37n（三）代理行为的有效要件n1、一般有效要件（1）关于代理人的能力：应否有完全民事行为能力？法定代理人要有完全民事行为能力，委托代理人只要有意思能力就可以了。38n（2）关于意思表示瑕疵n代理行为是否存在意思瑕疵，以谁的意思表示为标准？n台民：“代理人之意思表示，因其意思欠缺，被欺诈、被胁迫，或明知其事情，或可得而知其事情，致其效力受影响时，其事实之有无，应就代理人决之；但代理人之代理权，系以法律行为授予者，其意思表示，如依照本人所指示之意思而为时，其事实之有无，应就本人决之。39n（3）关于违反法律与社会公共利益n民法通则第六十七条：代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。40n2、特殊生效要件n（1）代理人有代理权n代理人有代理权是代理行为当然、确定、完全发生代理效力的要件。无须追认。与无权代理相区别任何人不得主张无效在本人、代理人与相对人之间发生效力。与表见代理相区别41n代理权的性质：代理权不是一种权利，而是一种资格或地位。n（2）是法律容许代理的行为。42二、代理权的取得n（一）法定代理权 依法律规定而取得n（二）指定代理权 基于法院或其他机关的指定n如法院指定的失踪人的财产代管人43n（三）意定代理权 依法律行为授予n1、授权行为的性质n 向代理人授予n （内部授权）n有相对人的单独行为 n 向代理行为的第三人表示n （外部授权）n授权行为适用法律行为的规定。44n不同授权的意义：n以谁能够了解加以认定n在代理权授予行为有瑕疵时向谁撤销n代理权的限制与撤回，不得对抗第三人45n2、授权行为与基础关系的关系（授权行为的独立性问题）n有代理权的授予，无基础关系，如代买东西n有基础关系，但无代理权的授予，如实习生n既有基础关系，又有代理权的授予，如公司的业务员46n甲委托未成年人乙，让乙代其在某市租房子。乙与丙签订房屋租赁合同。n若委托合同无效，授权行为是否有效？n代理行为是否有效？n有因说n无因说47n3、授权行为的形式与内容n民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。48三、代理权的行使n1、在代理权限范围内行使 代理人有权为保存行为、利用行为、和改良行为。n超越代理权而为代理的，为无权代理。n2、代理人应亲自行使代理权，不得任意转托n3、应积极行使代理权，尽勤勉和谨慎的义务。n代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。49n（1）尽到注意义务n法定代理中应尽到与处理自己事务相同的注意义务；在委托代理中，应尽到善良管理人的注意义务。n（2）根据被代理人的指示进行代理行为n（3）报告和保密的义务n从被代理人的利益出发为代理行为50四、滥用代理权的禁止n滥用代理权的要件：n有代理权n行使代理权的行为有违诚实信用原则和设立代理权的宗旨。n给被代理人造成了损害51n1、自己代理n法律后果是无效？还是效力未定？还是可撤销？n台民：非经本人允许，为无权代理，但法律行为是专属于履行债务者，不在此限。n2、双方代理n视为无权代理。52n3、代理人和第三人恶意串通n民通58条：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；n民通66条：代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任53五、代理权的消灭n委托代理权消灭的原因：(一)代理期间届满或者代理事务完成n基础关系的消灭，将决定代理权的消灭；但基础关系的变化如果不被代理人或相对人知道：nA代理人不知道，仍可善意进行代理行为nB相对人不知道，可适用表见代理54n(二)被代理人取消委托或者代理人辞去委托；被代理人撤回授权时，内部撤回向代理人发出；外部撤回，向相对人发出。n授权与撤回的方式应保持一致，否则，不知者的行为仍然有效。55n(三)代理人死亡；n(四)代理人丧失民事行为能力；n(五)作为被代理人或者代理人的法人终止。（六）被代理人死亡n有下列情况之一的，委托代理人实施的代理行为有效：（）代理人不知道被代理人死亡的；（）被代理人的继承人均予承认的；（）被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；（）在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。56n法定代理的消灭原因：(一)被代理人取得或者恢复民事行为能力；(二)被代理人或者代理人死亡；(三)代理人丧失民事行为能力；(四)指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；(五)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭 57第四节 无权代理与表见代理n一、无权代理n广义的无权代理n狭义的无权代理n特征：1、符合代理行为的成立要件和一般生效要件n2、没有代理权n3、属于效力待定的民事行为58n类型:n自始没有代理权n超越代理权n代理权终止后的代理59n甲是钢材经销商，乙曾是甲的销售人员，后甲撤回了对乙的授权，乙仍然以甲的名义与丙签订了钢材销售合同，价格是每吨5000元，当时市场批发价是每吨5100元，共买1000吨，丙又以每吨5400元的价格出卖与丁，丙为运输钢材事先交运费定金1000元。n问：1、丙能否要求甲履行合同？n2、若丙事先知道乙没有代理权，丙并能否撤销合同？60n3、若丙事先知道乙没有代理权，丙能否请求乙赔偿损失？若能，损失如何计算？n4、丙能否要求乙履行合同？n5、若甲追认乙的行为，甲能否要求乙赔偿损失？61无权代理的法律效果n1、本人与相对人的法律关系n1）本人有追认权n2）相对人有催告权和撤销权n合同法第四十八条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。62n2、无权代理人与相对人之间的关系n我国法律规定由行为人承担责任。n问题：1）“承担责任”是承担损害赔偿责任，还是让无权代理人履行合同义务？n2）是否要求相对人善意？n3）赔偿的范围？63n3、无权代理人与本人之间的关系n本人拒绝追认时，对于本人，无权代理人可依无因管理的规定主张其权利。n无权代理人给本人造成损失，应承担侵权责任。n第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。64n下列哪一情形构成无权代理？A甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿酬据为己有 B某公司董事长超越权限以本公司名义为他人提供担保 C刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试 D关某代收邻居李某订购的保健品并代为付款65二、表见代理n（一）概念与制度价值n第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。制度价值在于保护相对人的利益、维护交易安全66n（二）表见代理的构成要件n1、代理人实际没有代理权n2、存在使相对人相信无权代理人有代理权的的事由671）有授权表象的表见代理n向特定第三人表示授权与他人代理权，但并未授权n以公告方式授予他人代理权，但并未授权n知道他人以本人名义实施代理行为而不做否认n特定关系的存在 亲属关系是否具有授权的表象68n2）有未越权的表象n委托授权不明n对代理权加以特别限制n3）有代理权延续的表象n代理权消灭后，未收回授权书或通知第三人，或未公告69n3、相对人为善意n相对人是否也应无过失？n4、符合代理行为的成立要件和一般生效要件n思考：被代理人对代理权表象的形成是否应存在过失？70n（三）表见代理的效力n1、对相对人的效力n发生有权代理的后果。n也可主张无权代理。n2、对被代理人的效果n应当承担表见代理的后果71n3）对表见代理人的效力n如因表见代理，被代理人受有损失，可向代理人主张损害赔偿。722024/2/24 周六73