我国异步审理模式的实践检视与制度建构.pdf

我国异步审理模式的实践检视与制度建构王刚作者简介:王刚,华东政法大学法学博士后研究人员,法学博士,江苏省苏州市相城区人民法院法官.最高人民法院编:中国法院的互联网司法,人民法院出版社 年版,第页.自 年起,我国先后设立了杭州、北京、广州互联网法院.摘要:异步审理模式作为一种新兴的审理模式有其独特价值.但是,异步审理模式存在固有的理论困境,其非同步性、书面化审理特性对传统民事诉讼规则造成了冲击,这一点在我国异步审理实践中已有所体现.如何协调异步审理模式与传统庭审规则是建构我国异步审理模式的关键.首先应从基本理念上明确异步与同步相融合的定位,确立异步审理介于书面审理与直接言词审理之间的中位概念,摒弃异步审理与集中庭审“要么有、要么无”的排他式思维,将其融合进一个审判模式中,以消解异步审理模式与直接言词原则、庭审中心主义等传统庭审理论的冲突.在此基础上建构一种“融合式”的新型异步审理模式,将其结构形式设定为“异步审理线上/线下同步庭审(最终期日的口头辩论)”,异步审理重点运用于审前准备程序,借助技术手段组织充分的证据交换,缩小事实争点,为最后的集中开庭打下基础;在制度设计上,要考虑到异步审理模式的适用场域、重点内容、特殊处理等问题及程序保障机制.关键词:异步审理;庭审中心;直接言词;审前程序;集中开庭近年来,“在互联网技术支持下,司法活动和诉讼方式从时间线单一、场景封闭、参与方固定的传统模式,逐步转向时间线开放、场景灵活、多方参与交互的线上线下相融合的新模式”.异步审理模式作为因应信息技术而发展起来的新型审理模式被提出并率先运用于互联网法院.异步审理模式是指,在民事诉讼中法官与当事人依托信息技术在规定期限内非同步、非面对面地完成诉讼活动的审理模式.异步审理模式在便利当事人诉讼、降低当事人诉讼成本、提高诉讼效率及缓解法院“案多人少”矛盾等方面有着积极的意义.年,广州互联网法院通过交互式庭审方式使得案件平均审理周期缩短至 天,比传统审理模式节约时间约/.杭州互联网法院利用异步审理模式审结的案件平均每案节约当事人在途时间约个小时;自成立起三年内,其异步审理模式适用率达,整个诉讼 天就可完成.但是,作为一种新兴的审理模式,异步审理模式的非同步性、非面对面性特征不可避免地对传统民事诉讼理论造成了冲击并引发质疑,在实践中也暴露出一些问题,导致其适用范围过窄,未能发挥其所独有的作用.如何协调异步审理模式与传统民事诉讼基本规则,扩大异步审理模式适用的场域,发挥其更大的价值功能,以回应司法实践对异步审理模式的更为广泛的需求,此为当下亟需解决的问题.所以,本文的目的不是否定异步审理模式,而是寄希望于建构一种异步审理与传统民事诉讼理论相融合的新型审理模式 “融合式”异步审理模式.本文的研究思路是:首先对我国既有异步审理模式的实践进行梳理并检视其存在的问题;其次,剖析我国既有异步审理模式面临的理论困境;在此基础上,提出建构“融合式”异步审理模式的基本设想.一、我国异步审理模式的实践与检视(一)我国异步审理模式的实践历程及特征 年月,杭州互联网法院推出全球首个在线异步审理模式,并发布 涉网案件异步审理规程(试行)(以下简称 杭州异步审理规程),异步审理正式进入人们视野.年月,广州互联网法院提出在线交互式审理方式.年月,北京互联网法院发布 电子诉讼庭审规范(以下简称 北京电子诉讼规范),提出非同时庭审方式.其他如苏州虎丘区法院、厦门集美区法院等也在探索异步审理模式.年月,最高人民法院发布 人民法院在线诉讼规则(法释 号,以下简称 在线诉讼规则),第 条规定了“非同步审理机制”,此为我国首次从司法解释的层面规范异步审理模式.上海市高级人民法院于 年月发布 关于在线异步诉讼的若干规定(试行)(以下简称 上海异步诉讼规定).就其实践而言,当前的异步审理模式存在如下特征:第一,案件审理时空上的非同步性.从 杭州异步审理规程第条、广州互联网法院在线审理规程(试行)(以下简称 广州在线审理规程)第 条及 北京电子诉讼规范第 条第款等条文对于异步审理模式的定义即可看出.当事人、其他诉讼参与人及法官在整个诉讼过程中既未同时集中到一个封闭的物理场所开庭,也未同时参加线上庭审,而是在一甘肃政法大学学报 年第期参见 广州互联网法院成立一周年工作报告,载广州互联网法院官网,h t t p s:/w w w g z i n t e r n e t c o u r t g o v c n/a r t i c l e D e t a i l?i d c a f d c d b b e b f d&t i t l e T y p ea d v a n c e d S e a r c h&t y p e W o r k R e p o r t&a p i T y p ec o n v i n c i n g,年月 日访问.参见最高人民法院编:中国法院的互联网司法,人民法院出版社 年版,第 页.参见 杭州互联网法院:科技与司法的融合共进,载微信公众号“最高人民法院”年 月 日.以下不作特别说明,异步审理均是指在线异步审理.参见 广 州 互 联 网 法 院 成 立 一 周 年 工 作 报 告,载 广 州 互 联 网 法 院 官 网,h t t p s:/ww wg z i n t e r n e t c o u r t g o v c n/a r t i c l e D e t a i l?i dc a f d c d b b e b f d&t i t l e T y p ea d v a n c e d S e a r c h&t y p eW o r k R e p o r t&a p i T y p e c o n v i n c i n g,年月 日访问.参见江苏省苏州市虎丘区人民法院:强化技术支撑规则制约 创新构建异步审判模式,载 人民法院报 年月 日,第版.参见林达、许明茹:“异步质证”技能解锁!在线搞定庭前工作,载微信公众号“最高人民法院”年月 日.定时间段内自由登录指定的在线诉讼平台参加诉讼.在线诉讼规则第 条第款规定,经各方当事人同意,人民法院可以指定当事人在一定期限内,分别登录诉讼平台,以非同步的方式开展调解、证据交换、调查询问、庭审等诉讼活动.“非同步”“交互式”“非同时”虽表述不同,但本质上是相同的,即案件审理时空上的非同步性.当事人在规定的时间内(区分不同诉讼阶段,小时至 小时不等)各自自主登录平台发表意见,另一方无须同步予以回应.同一诉讼环节内的诉讼活动允许一定的迟延性,不同诉讼环节之间允许一定的间隔性,从而呈现了离散性特征.第二,案件审理方式的书面化.在异步审理模式中,当事人之间的诉辩、举证、质证、陈述意见主要是通过文字、图片形式,偶尔会采用语音、视频等方式.法官很少与当事人进行同时、同步的对话.通过“人机对话”智能引导当事人完成举证、质证、问询及答辩等环节,生成全案异步质证报告,引入电子卷宗供法官查阅.当事人以“交互式对话”方式在指定平台异步完成相应的诉讼环节,法官查阅平台自动生成的电子卷宗后,不再进行开庭(线上或者线下同步)审理,而径行作出判决.这种分散式地、非同步地完成诉讼活动,呈现出明显的书面化审理特征.第三,适用的案件范围相对固定.虽然法院之间对于采用异步审理模式适用的案件范围并不统一,但是总体上秉承了谨慎与限缩理念.在线诉讼规则第 条第款第项规定“各方当事人同时在线参与庭审确有困难”“各方当事人对案件主要事实和证据不存在争议”的可以适用异步审理模式.上海、北京等法院也对适用在线异步审理模式明确规定了前提条件.互联网法院的管辖范围被界定为 类“涉网”纠纷,基本上为适用小额、简易程序审理的案件,且要求事实清楚、法律关系明确,或者不经开庭即能查明事实.在线诉讼规则第 条第款也将异步审理模式适用的案件范围限定为小额诉讼案件或者民事、行政简易程序案件.第四,重视当事人的程序权益保护.尽管异步审理模式的启动与否仍由法院决定,但对于当事人的其他程序权益均给予了一定的重视.首先,当事人享有适用异步审理模式的申请权.有关文件及实践均要求异步审理模式程序的启动应由当事人提出书面申请,且经其他当事人书面同意,最后经由法院审查认可后即可进行.法院可以建议,在征得各方当事人同意后启动.其次,当事人享有否决权.若有任一方当事人不同意,便可否决.最后,当事人享有异步与同步审理模式转换申请权.由异步审理转换为同步审理后,诉讼方式的转换不影响已完成异步诉我国异步审理模式的实践检视与制度建构 上海异步诉讼规定第条第款对此作了类似规定.杭州异步审理规程规定发问与回答的时间为 小时(第条),辩论时间为 小时(第条),最后陈述时间为 小时(第条).上海异步诉讼规定第条第款规定除举证、质证及法庭辩论三个阶段时间为 小时外,其他各阶段均以 小时为限.参见谢登科、赵航:论互联网法院在线诉讼“异步审理”模式,载 上海交通大学学报(哲学社会科学版)年第期.参见江苏省苏州市虎丘区人民法院:强化技术支撑规则制约 创新构建异步审判模式,载 人民法院报 年月 日,第版.参见 广州在线审理规程第 条、第 条,上海异步诉讼规定第 条.参见 上海异步诉讼规定第条第款,北京电子诉讼规范第 条第款.参见 最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定(法释 号)第条.参见 杭州异步审理规程第条,广州在线审理规程第 条.讼环节的法律效力.(二)我国异步审理模式之检视异步审理模式的非同步性和非同时性在方便当事人参加诉讼,降低当事人的诉讼成本的同时,也显著提高了司法效率.但是,其在实践中也暴露出以下问题:第一,适用的场域仍较窄.目前,原则上都要求适用异步审理模式的案件应为事实清楚、法律关系明确的案件.这样首先便排除了普通程序,适用的范围只限定在小额及简易程序案件.其次,要求“各方当事人对案件主要事实和证据不存在争议”,则更进一步地缩小了异步审理模式的适用范围.法院系统对异步审理模式“例外与补充”的定位是导致上述情况的原因之一.但根源是,既有异步审理模式与直接言词原则、庭审中心主义等传统民事诉讼理论的固有冲突导致其无法适用于更广泛的案件,下文将详细分析.第二,程序权益保障仍需加强.客观地说,既有异步审理模式已给予当事人的程序权益一定的保障.但是,与异步审理这一模式对于传统诉讼理论的冲击和人们普遍对于法院审判的认知的颠覆而言,仍显不够.其一,对于启动异步审理模式的“同意”,仍存在采取推定方式认定同意的情况.如 杭州异步审理规程第条第句“一方同意、另一方未在规定时间内发表意见的,可以适用该审理方式”,即为如此.其二,当事人并未享有完全的程序转换权.异步转同步审理的决定权并不在于当事人.基本上均规定当事人申请转为同步审理(或者开庭审理)的,应当提交书面申请及有正当理由.对于“正当理由”理解的弹性过大,实践中会造成“有申请无通过”的现象.在当事人意识到异步向同步转换难度较大时,可能因心存顾虑而从一开始便拒绝异步审理模式.第三,庭审教化功能明显下降.所谓庭审教化功能,是指在传统庭审下,双方当事人集中到一个物理的封闭的法庭内,由法官主持庭审活动,宣教庭审纪律,并通过固定的仪式和程序,促使当事人对法庭心生敬畏,且诚实而客观地陈述事实,从而实现既审理案件又教育人们的功能.传统的庭审程序具有浓厚的仪式感和剧场化效应,对外有着极强的暗示性,即法庭代表正义,在正义面前任何人都应严肃而诚实.“越是剧场化效果浓厚的审判,越是能够吸引观众的注意乃至参与,其对正义的展示也就更加充分,司法裁判的法律教化功能也就被发挥得更为充分.”即便是在线同步庭审,也因网络空间的无限性与距离感,当事人在庭审中的随意性,而使得庭审的严肃性有所下降.更不用说异步审理模式这种去在场化和去仪式化的审判形式,无疑弱化了司法的教化功能.申言之,人工智能的发展,在赋予司法新动能的同时,其智能化、即时性、虚拟性和无限空间局限性也冲击着传统诉讼方式和规则.甘肃政法大学学报 年第期 参见 上海异步诉讼规定第条第、款.参见 广州在线审理规程第 条第款,杭州异步审理规程第条第款,上海异步诉讼规定第条第款.参见段厚省:远程审判的双重张力,载 东方法学 年第期.此处在线审理是指在线视频审理,以下如不特别说明均为如此.据笔者自身审判经历,在线(同步)庭审中,因为和法官不在同一物理空间内,当事人及其代理人的肢体动作多且随意,时而接听电话,有时还会未经允许擅自离开视频区域.这在实体法庭上极少出现,即使出现法官也会当场制止,而在线庭审中法官的制止效果则欠佳.也有学者经实证研究指出,在线诉讼中当事人过于随意化,导致法庭权威性不够.参见左卫民:中国在线诉讼:实证研究与发展展望,载 比较法研究 年第期.举轻以明重,异步审理相对于在线同步诉讼而言,在场性、仪式性较弱.参见段厚省:远程审判的程序正当性考察 以交往行为理论为视角,载 政法论丛 年第期.参见洪冬英:司法如何面向“互联网”与人工智能等技术革新,载 法学 年第 期.第四,无法有效核验原件(物).当事人无法通过异步质证的方式核验原件(物)的真实性,特别是对其瑕疵难以有效辨别.其实,即使是在线庭审(同步),对原件(物)的质证也存在障碍.如对于原物的瑕疵及签字的真实性问题,当事人往往被要求线下质证.举重以明轻,异步质证更是如此.如果将原件(物)移转给对方当事人进行线下异步质证,既背离了在线性,也无法确保证据安全.二、既有异步审理模式面临的理论困境既有的异步审理模式遵从非同步性(去在场性)和书面化的审理原则,这与传统民事诉讼所坚持的直接言词原则、庭审中心主义有着一定的冲突,也导致证明责任规则的功能无法有效发挥,甚至对法官心证的形成也造成了影响,面临一定的理论困境.(一)异步审理模式与直接言词原则的冲突直接言词原则又称为直接审理原则或言词审理原则,是现代民事庭审的基本原则,体现着司法的文明与民主.直接言词原则是司法亲历性的基本要求,而司法亲历性则是保障审判程序公正与实体公正的基本要义.审判场域的剧场化和法官亲自听取当事人的证词是该原则的核心内容.直接审理原则,发源于德国法,是指防止审理过程中法官的更换导致继任法官对案件的审理建立在他人调查的基础上,从而造成间接审理.该原则主要体现为在场性和直接性两个方面.在场性要求当事人和法官同时集中于一个封闭的物理场所参加庭审活动;直接性要求法官亲自听取当事人辩论和自行调查证据,以获取的诉讼资料和证据资料作为裁判的基础.在异步审理模式中,只要作出裁判的法官与参与前期诉讼活动中的法官没有变化,或者即使有变化,但依法履行变更程序并由变更后的法官重新组织诉讼活动,异步审理模式也没有违背直接性.但是,异步审理与在场性的冲突是无法避免的.这一点与在线同步审理不同.有观点认为,异步审理模式没有改变法官和当事人直接沟通的基本构造,法官仍然亲自查阅案件证据材料和诉讼材料并作出判决.但其只关注到了直接性,而忽视了在场性.言词审理原则(又称口头审理主义),则是与书面审理相对,要求作出裁判的前提要有必要的口头辩论程序.据此,法官通过当事人陈述直接把握事实,形成鲜明的心证,从而实现充我国异步审理模式的实践检视与制度建构 在实务中我们常发现,随着复印技术的提高,一些复印件上当事人签字直观看上去和原件无异,此时需要用手仔细触摸其反面以感受是否有凹凸感,以辨认其真实性.相关研究可以参见朱孝清:司法的亲历性,载 中外法学 年第期.参见宋朝武:电子司法的实践运用与制度碰撞,载 中国政法大学学报 年第期.参见 日谷口安平:程序的正义与诉讼,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社 年版,第 页.参见王福华:直接言词原则与民事案件审理样式,载 中国法学 年第期.参见姜世明:民事诉讼法(上册),新学林出版股份有限公司 年版,第 页.在线庭审打破了审判的空间限制,而未打破时间限制,法官与两造当事人都同时在线,法官亲历庭审、双方对审主义、程序公开等原则的贯彻都未受到减损.参见肖建国、丁金钰:论我国在线“斯图加特模式”的建构 以互联网法院异步审理模式为对象的研究,载 法律适用 年第 期.参见林洋:互联网异步审理方式的法理思辨及规则建构,载 甘肃政法学院学报 年第期.参见谢登科、赵航:论互联网法院在线诉讼“异步审理”模式,载 上海交通大学学报(哲学社会科学版)年第期.分的审理.因为对于事实争点的口头辩论是法官心证形成的直接资料.正如日本学者谷口安平所言:“不论在任何情况下,口头审理才是真正的舞台演出,书面方式只是为此作准备的排练而已.”此外,言词审理原则还要求,证人应当亲自出庭,原则上排除书面证言.为确保证人证言的中立与客观,各国均规定了宣誓制度 或者具结制度,要求证人亲自出庭并在法庭上宣誓,同时接受询问及对质.若允许证人参加异步质证,这显然与制度设计的初衷相违背,所作出的证人证言既无法让当事人信赖,也难以让法官形成心证.“任何证人都承担三项义务:在讯问法官前出席的义务、真实和完整地作出证言的义务和对其证言宣誓的义务.”所以,异步审理模式与言词审理原则的冲突也是客观存在的.(二)异步审理模式与证明责任规则的冲突根据证明责任分配的一般规则,“每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的规范(即法律效果对自己有利的规范)的条件”.这就是罗森贝克的“规范说”,也表述为:请求权人承担权利形成要件的证明责任,请求权人的对方当事人承担权利妨碍、消灭和阻碍要件的证明责任.作为“民事诉讼的脊梁”,证明责任分配构成了法律规范与法律适用的桥梁,任何一件民事案件进入诉讼系属,其逻辑起点即为对证明责任的分配,接着由当事人根据各自的证明责任进行举证,最后由法官对要件事实的真伪进行认定.具体到个案审理而言,证明的过程为动态证明,就某项要件事实当事人已经尽到证据提出责任,法官对案件事实的存在形成心证,若对方当事人对此提出异议,则应由其提出证据加以反证,也即主观证明责任发生了动态的转移.要件事实证明及认定的顺序是,原告先就其主张的事实提出证据,被告进行质证,法官根据认证情况,可要求原告进一步举证或者被告对其反证加以证明,再根据证明标准对事实的真伪进行判断,最后若出现真伪不明的由原告负不利后果;若被告仅提出反证,但未提交证据足以动摇法官心证的,则由被告承担不利后果.庭审活动由法庭调查和法庭辩论组成,法庭调查阶段依次为原告陈述诉讼请求及事实理由、被告针对性发表辩驳意见、原告与被告依次举证质证及事实调查等,法庭辩论阶段依次由甘肃政法大学学报 年第期 参见 日伊藤真:民事诉讼法(第四版补订版),曹云吉译,北京大学出版社 年版,第 页.形成法官心证的资料包括证据调查结果和辩论的全部情况,口头辩论是后者最为重要的内容.日谷口安平:程序的正义与诉讼,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社 年版,第 页.参见 德国民事诉讼法第 条.年月 日最高人民法院公布的 关于适用 中华人民共和国民事诉讼法的解释(法释 号)(以下简称 民事诉讼法解释(年)第 条第款、第 条为我国实证法层面首次对证人出庭作证的具结制度进行规定.年 月 日,最高人民法院公布 关于修改 关于民事诉讼证据的若干规定的决定(法释 号)(以下简称 民事证据规定(年)第 条又作进一步细化,更加强调了“宣读”环节.参见 德汉斯约阿希姆穆泽拉克:德国民事诉讼法基础教程,周翠译,中国政法大学出版社 年版,第 页.德莱奥罗森贝克:证明责任论(第版),庄敬华译,中国法制出版社 年版,第 页.参见 德普维庭:现代证明责任问题,吴越译,法律出版社 年版,第 页.罗森贝克认为“证明责任分配理论是民事诉讼的脊梁”,因为将事实材料划分为诉讼理由、抗辩、再抗辩等,均是以证明责任为基础的.参见 德莱奥罗森贝克:证明责任论(第五版),庄敬华译,中国法制出版社 年版,第、页.德国诉讼法学者克格尔则按照盖然性来构造并由此认为证明责任乃“诉讼之脊梁”.参见 德普维庭:现代证明责任问题,吴越译,法律出版社 年版,第 页.参见王刚:证明责任减轻制度研究,载 比较法研究 年第期.原告、被告及第三人发表意见.可见,这种基于证明责任分配规则而建构起来的传统庭审结构,宣示的是一方当事人提出诉讼主张并加以证明,对方当事人予以反驳并在一定情况下提出反证,接着双方当事人再就争点问题(事实及法律适用)辩论的程序预期.而异步审理模式中,当事人非同步地、离散性地参加诉讼,主题不够聚集,传统的程序预期被打破,削弱了证明责任理念.这种法庭辩论和法庭调查中陈述和发问顺序完全由当事人自由决定,违背了民事诉讼庭审中首次陈述的法定顺序要求,导致证明责任等诉讼责任无从发挥作用.(三)异步审理模式与庭审中心主义的冲突庭审中心主义,是指民事案件审理应以开庭庭审为中心,当事人的诉辩意见及证据调查均应在庭审上完成,法官根据在庭审中的证据调查及辩论全部情况作出裁判.庭审中心主义是现代民事诉讼法的发展潮流和共同目标,为集中化审理的重要内容和核心.从 世纪中叶开始,大陆法系主要国家开始由并行审理逐步转向集中审理.根据辩论主义原理,提出确定裁判基础事实所需资料(诉讼资料)的主要事实主张与提出证据申请的权能及责任由当事人自行行使及承担.在辩论主义下,法院赖以认定事实的基础是当事人的证明行为及法庭陈述情况.强调辩论主义必须强化庭审的中心地位,具体来说,辩论主义程序保障的作用主要是通过庭审实现的,即通过庭审期日这样一个特定的时间和场所,由当事人通过口头辩论的方式提出事实主张和证据,并由法官自由心证,形成对案件事实和证据的认知和评价.我国在民事诉讼中推行“庭审中心”的审判方式已有多年,而且这项改革的成果为中国当代诉讼制度的进步奠定了基础.民事诉讼法解释(年)对审前准备程序进行了细化和完善,审前准备程序的归纳和争点的功能界定更加清晰.法庭审理应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行,其要义即为庭审中心主义.但是,既有异步审理模式中,当事人非同步地、非面对面地完成包括庭审在内的诉讼活动,这种模式冲淡了庭审中心主义概念,导致庭审的虚无化.(四)异步审理模式与法官心证的冲突“任何证据都需要法院心证.”法官对事实存在与否内心确信的过程就是心证的形成,这是一个动态的过程.心证离不开形成心证的资料 证据调查结果与辩论的全部情况.证据我国异步审理模式的实践检视与制度建构 参见林洋:互联网异步审理方式的法理思辨及规则建构,载 甘肃政法学院学报 年第期.参见段文波:庭审中心视域下的民事审判准备程序研究,载 中国法学 年第期.从世界范围看,民事审理方式主要有两种:一是集中审理,即经过充分的审前程序,一个案件经过一次开庭审理即告终结的审理方式.另一是并行审理,即没有严格区分审前程序和庭审程序,审判并不要求在一个集中的时间内完成.英美法系传统上采取的都是集中审理,大陆法系国家采取的则是并行审理.参见刘万洪:民事审理的集中化研究 以庭审程序为中心,载 现代法学 年第期.随着诉讼案件数量的增多和复杂性的增强,并行审理方式难以有效查明案件事实、不利于提高诉讼效率且与直接言词原则发生冲突等弊端开始突显.参见刘万洪:两大法系集中审理比较研究,载 西南民族大学学报(人文社会科学版)年第期.参见 日新堂幸司:新民事诉讼法,林剑锋译,法律出版社 年版,第 页.参见段文波:庭审中心视域下的民事审判准备程序研究,载 中国法学 年第期.参见蒋惠岭、杨小利:重提民事诉讼中的“庭审中心主义”兼论 年来民事司法改革之轮回与前途,载 法律适用 年第 期.参见 民事诉讼法解释(年)第 条、第 条.参见 民事诉讼法解释(年)第 条、第 条.参见 德奥特马尧厄尼希:民事诉讼法(第 版),周翠译,法律出版社 年版,第 页.调查结果是指“法院 为 获 得 待 证 事 实 之 资 料,经 证 据 调 查 程 序 调 查 证 据 方 法 所 获 得 之 结果”.而辩论的全部情况 则是指从口头辩论中出现的一切资料中得到的除证据调查结果以外的可作为事实认定基础的资料和信息.辩论的全部情况并不是对证据调查结果的附属,是法官形成心证的、独立的、对等的证据原因.相较于证据调查结果,辩论的全部情况更侧重于当事人在庭审活动中的行为、表情及证言,需要法官亲自在场直接听取当事人的陈述与观察当事人的庭审表现,内心不断地对事实存在与否进行衡量.古代司法官断案所常用的“五听”审讯法,即辞听、色听、气听、耳听、目听,即是如此道理.法官经历了一个“时而判断该事实存在、时而判断该事实不存在”的心理波动后,才最终达到对该判断予以确认的状态.法官的自由心证与直接言词审理原则、庭审中心主义及其衍生出来的传统庭审的在场性、仪式性等紧密相关,这些都是法官形成心证的基础,对上述传统庭审概念与原则的背离自然也会投射到心证上.而异步审理模式的去在场性、去仪式性无疑与其发生了直接的冲突.在异步审理模式中,一方故意不承认客观存在的事实时,不用因为心虚而进行眼神躲避,不用因为撒谎出现语速紧张而被对方所捕捉,也不用担心法官关注到其语言、神情和肢体动作的不正常状态.而这些恰为线下开庭时法官所重点关注,但是异步审理模式使得法官无法有效捕获上述信息.当然,如果仅将异步审理模式适用的范围界定于小额诉讼及当事人对事实无争议的案件,可能对法官的心证影响并不大,因为“庭审直观体现的缺失尚未达到损害法官自由心证的程度”.但这样无疑限制了异步审理模式的适用空间,并未能发挥其应有的作用.当然,即便异步审理模式与传统的相关理念或原则存在冲突,但是在信息化技术加持下,异步审理模式依然有其存在的价值,不必拘泥于传统的方式对其进行审视.传统的审判理念与方式也应当随着信息技术和社会的发展而进行适度更新.三、我国异步审理模式的制度建构设想异步审理模式的产生是司法实践依托信息化技术对于审判模式的一种创新,确有其实践价值和意义.因异步审理模式的便利当事人诉讼、节约当事人诉讼成本及提升司法效率等优点,司法实践中对其有着更高的需求.只是既有的异步审理模式没有处理好与传统民事诉讼理论的协调问题,导致其未能发挥应有的作用.其实,异步审理模式与传统民事诉讼理论并非不可调和,相反,若能解决好异步审理模式的定位和适用场域问题,其可发挥更大的作用.基于此,本文提出如下建构设想:(一)“融合式”异步审理模式的基本理念甘肃政法大学学报 年第期 姜世明:证据评价论,厦门大学出版社 年版,第页.日本民事诉讼法理论及立法上称为辩论全趣旨,参见 日本民事诉讼法第 条.类似的有,德国法中的辩论的全部内容(参见 德国民事诉讼法第 条)、韩国法中的辩论的全部旨意(参见 韩国民事诉讼法第 条),我国台湾地区称之为全辩论意旨(我国台湾地区“民事诉讼法”第 条).参见 日伊藤真:民事诉讼法(第四版补订版),曹云吉译,北京大学出版社 年版,第 页.参见 日高桥宏志:重点讲义民事诉讼法(下),张卫平、许可译,法律出版社 年版,第 页.参见 日新堂幸司:新民事诉讼法,林剑锋译,法律出版社 年版,第 页.参见谢登科、赵航:论互联网法院在线诉讼“异步审理”模式,载 上海交通大学学报(哲学社会科学版)年第期.第一,明确异步审理与同步审理相互融合的定位.如上所述,我国既有的异步审理模式只适用于双方当事人对案件主要事实和证据不存在争议,以及事实清楚、法律关系明确的案件,这造成异步审理模式适用的案件范围过小、适用的诉讼程序过窄.实践中这种选择主要原因有两个方面:一是法院总体上倾向于将异步审理模式定位为同步审理的“例外与补充”;二是试行异步审理模式的法院潜意识中存在异步审理与同步审理“要么有、要么无”的排他性思维.当然,作为一种新兴的审理模式,我国法院对其进行谨慎适用有其实践理性.其实,如果我们可以摒弃“要么有、要么无”的排他性思维,将异步审理融合进传统的诉讼模式中,异步审理模式将会有更大的适用场域.基本思路是,将异步审理主要运用于审前准备程序,通过技术设置和法官(法官助理)主导,明确双方诉辩意见,组织证据交换和质证,过滤和确认双方没有争议的证据及事实后,准确归纳争议焦点,在此基础上组织一次集中、高效、终极的庭审(口头辩论).这就是本文对“融合式”异步审理模式的定义.“融合式”的异步审理模式,并不是独立的异步,也非单独的庭审排除主义,而是各司其职、相互一体的新型庭审模式.这样既坚持以庭审为中心,又与直接言词原则相协调.第二,确立介于书面审理与直接言词审理之间的中位概念.我国异步审理模式的性质到底如何界定?对此颇有争议.从既有的实践看,首先,将其与在线同步视频审理相并列;其次,非同步式、离散式地发表意见乃至于经过相应诉讼环节后可以径行裁判.据此,我国异步审理模式的性质实难界定为口头审理,其只能界定为书面审理.然而,正是其书面审理的性质,造成了适用范围的局限性.当然,直接言词原则理论也随着环境的变化而发展.近年来,英美法系国家开始形成了“有限言词辩论原则”,大陆法系国家也对口头辩论主义进行有限度的突破.发扬言词原则和书面原则的各自长处,寻求建立在相宜性衡量基础上的言词和书面相结合的方式推进民事诉讼活动,成为一种趋势.典型的就是德国的书面准备程序和言词辩论期日审理模式、日本的争点及证据准备程序和口头辩论程序审理模式.相应地,随着信息技术特别是数字化的发展,传统的民事诉讼理论也不能止步不前,其内涵和外延应适时地更新,也有必要对其适度地重新解读和诠释.对异步审理模式的理解同样如此.一方面,若将异步审理重点置于审前准备程序,这样可有效减少异步审理模式对直接言词原则的冲击,还可保留最终口头辩论期日的庭审.另一方面,对于有重大争议的事实的陈述及证据的质证,可将现有非同步留言方式改变为“视频留言”“文字表述”方式,最大程度地满足言词审理原则.据此,这种适用于审前准备程序以“文字表述”“语音留言”“视频留言”方式实现的异步审理方式,虽非纯正的直接言词审理,但也不能被认定为书面审理,而是介于书面审理与直接言词审理之间的中位概念.第三,明晰“融合式”异步审理模式的结构形式.异步审理与以庭审为中心相融合,存在两种结构形式:一是异步审理在线同步庭审(最终期日的口头辩论)形式;二是异步审理我国异步审理模式的实践检视与制度建构 参见肖建国、丁金钰:论我国在线“斯图加特模式”的建构 以互联网法院异步审理模式为对象的研究,载 法律适用 年第 期.参见纪格非:消亡抑或重生 言词原则在民事二审程序中的发展趋势及其启示,载 法学评论 年第期.参见 德汉斯约阿希姆穆泽拉克:德国民事诉讼法基础教程,周翠译,中国政法大学出版社 年版,第 页.参见王福华:电子诉讼制度构建的法律基础,载 法学研究 年第期;左卫民:中国在线诉讼:实证研究与发展展望 年第期.线下同步庭审(最终期日的口头辩论).最终期日的口头辩论,是指在法官主持下,当事人同时集中于一个封闭的物理空间(实体法庭)或者同一时空的法庭(线上视频),围绕审前准备程序中确认的争议焦点陈述意见和辩论,法官就尚未形成心证的事实进行调查,当事人发表最后辩论和陈述意见的活动.“融合式”异步审理结构模式是兼具“线上与线下”“同步与非同步”优势互补的审理模式.异步审理重点运用于审前准备程序,为集中开庭审理打下基础.在最终口头辩论期日,实现本案诉讼完全终结.为了实现诉讼在一个期日内终结,法官可以于期日前作出指示和释明.(二)“融合式”异步审理模式的适用场域第一,适用阶段:审前准备程序.传统审前准备程序通过邮件专递、交换诉讼材料,耗费大量人力、物力和时间,效果未达到制度设计预期.而异步审理模式通过法院技术平台电子化地交换证据材料,其便捷性、高效性及低成本性 可有效克服上述传统模式的弊端.当然,异步审理并非只能适用于审前准备程序,若在最终辩论期日中当事人确因客观原因而提出之于案件主要事实有重要意义的新的诉讼材料(证据方法),也只能重新恢复证据调查,此时仍然可以采取异步方式.第二,适用范围:小额、简易、普通程序.异步审理线上/线下同步庭审的“融合式”结构形式,融合了异步审理模式和传统审理模式的各自优势.通过异步方式无法进行的诉讼活动,仍然可以通过同步庭审予以解决,故其适用的范围并不局限于小额、简易程序和事实清楚、法律关系明确的案件,还可适用于部分疑难、复杂案件.当然,由于异步审理的非同步性,当事人人数众多的纠纷、涉及个人隐私与商业秘密等案件,不适合异步审理模式.第三,适用边界:庭审(最终期日的口头辩论).民事诉讼始于立案,可能历经被告提交答辩状、管辖权异议及听证、证据交换、申请法院调查取证、诉讼调解及开庭审理(法庭调查、法庭辩论)、法院宣判等程序.根据本文对“融合式”异步审理模式建构的基本理念,异步审理不能适用于庭审活动.此为直接言词原则、庭审中心主义所赋予当事人的最低程序保障要求.不能因适用异步审理而减损当事人所享有的法定听审权和程序参与权.将其与庭审中心主义相互融合,是异步审理模式得以发挥更大作用的基础与保障.当然,对于双方当事人就基本事实和法律适用问题确无争议,或者对事实没有争议而对法律适用有不同理解,均同意法院可不经开庭直接裁判的,并非必须组织一次庭审(线上/线下).只是,对于这类案件需防范虚假诉讼.(三)“融合式”异步审理模式的重点内容传统审前准备程序在实践中暴露出程序流转的烦琐化、低效率和高成本,争点确认的形式化,有形骸化和功能弱化倾向,为实务和学界所诟病.若能运用好异步审理,可有效解决该问题.“融合式”异步审理模式坚持庭审中心主义,要做到原则上组织一次最终期日的口头辩论,必须要有完备且发挥功能的审前准备程序.可以说,集中审理的不可或缺的前提即为审甘肃政法大学学报 年第期 参见段文波:一体化与集中化:口头审理方式的现状与未来,载 中国法学 年第期.此处是对当事人而言,在法院指定的技术平台上交换证据及发表质证意见,而无须像传统审理模式那样邮寄书面意见、专门到法院参加线上诉讼活动.以上如管辖权异议及听证、申请法院调查取证等程序并不必然发生.参见席建林、张能:“争点中心型”庭审方式的路径选择与制度建构,载 中国应用法学 年第期;章武生:我国民事案件开庭审理程序与方式之检讨与重塑,载 中国法学 年第期;段文波:庭审中心视域下的民事审前准备程序研究,载 中国法学 年第期.前准备程序.第一,在审前准确程序通过技术平台要求双方异步提交诉辩意见,当事人只需在指定的期限内非同步地提交电子材料或者就原告的诉讼主张交互式的留言,较以往大大节约了时间成本,除非有客观原因,否则于其而言无理由予以拒绝.该阶段法官可以组织并引导双方当事人进行多轮诉辩,逐步确定无争议的事实,从而缩小和固定争点.第二,引导双方当事人有序地进行证据交换和发表质证意见.最高人民法院于 年发布的 关于民事诉讼证据的若干规定(法释 号,自 年月日起施行)首次规定法院主持下的证据交换制度.但是,实务中证据交换制度运行的最大问题是,当事人交换的证据不够充分或者拒绝交换证据.即使进行了证据交换,在庭审中随时提出证据的现象仍然时常出现,导致案件多次开庭.异步审理模式在一定程度上可以消除这种现象.首先,法官依据一般规则分配举证责任,并释明不提交证据或者所举证据不足以证明其事实主张或者事实不能查清的法律后果.当事人在平台上提交证据,对方当事人可在指定期限内非同步地发表质证意见.其次,法官动态地对双方当事人无争议的证据及其对应的事实予以确认,并引导双方就仍有争议的事实再作了进一步举证,达到充分交换证据的目的.就争议事实指定举证期限,可以在技术平台上设置证据提交倒计时的提示(如手机弹屏),给当事人以紧迫感和压力,督促其及时在平台上提交证据.一到时限便关闭通道,并发送告知信息.有学者提出,可以借鉴电商平台纠纷解决实践,设置限时失权和超时强制合意的系统安排,以减少当事人恶意拖延诉讼和证据突袭.第三,确定争议焦点.确定争点是审前准备程序最为重要的内容.前期的诉辩互动、证据交换,主要目的就是帮助法官准确地归纳争议焦点.争点应围绕要件事实而定,既包括事实争点,也包括法律适用上的争议;同时要适当,不宜过宽与过窄.实践中的突出问题是,确定的争点范围过宽.如在买卖合同纠纷之诉中,原告起诉要求被告支付货款 万元;被告辩称案涉产品质量存在问题故拒付款项,另外,据其核算也只有 万元未付.有的将争议焦点确定为“被告实际结欠原告货款为多少?”此为典型的根据原告诉称确定争点,而未能涵盖其实际的争点.当然,也不宜过细,否则会导致庭审烦琐化,失去审前准备程序的功能作用.(四)“