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我国商标民行交叉案件的程序困境及其破解徐 真我国商标民行交叉案件的程序困境及其破解徐 真1，2（1.西南政法大学 民商法学院，重庆 401120；2.重庆知识产权法庭，重庆 401120）摘 要：民事侵权与行政确权程序二元分立体制造成商标民行交叉案件的程序困境，导致实践中案件审理周期长、商标效力认定反复、循环诉讼等问题。商标诉讼民行交叉与涉不动产登记等传统民行交叉及专利诉讼民行交叉存在重要区别，既有的程序衔接模型无法有效纾解前述困境。通过法理分析与比较研究可知，问题的解决须诉诸民行制度壁垒之打破与贯通。司法政策层面，应允许法院在民事侵权程序中对商标有效性进行审查，并注意限缩该规则的适用范围及民事判决的既判力范围。立法层面，可引入商标公众评审制度以从根源上减少问题商标的产生，并对现行确权程序予以针对性优化，最终促进商标民行交叉诉讼实现程序协调、结果公正与效能提升之价值目标。关键词：商标民行交叉；民事侵权；行政确权；有限公定力中图分类号：D 923文献标志码：A 文章编号：20969783（2023）04008109在当前信息革命向高层次推进和嬗变的浪潮中，知识资源日益成为国家经济高质量发展和提升国际竞争力的关键要素。党的二十大报告指出，要加强知识产权法治保障，形成支持全面创新的基础制度。近年来，我国在知识产权审判体制机制改革方面取得了一系列成果。但制约知识产权司法保护的一些制度性问题却长期未得到根本解决，民事侵权程序与行政无效程序二元分立，法院在侵权纠纷中往往不得不等待行政无效程序的结果，导致案件审理被迫拖延数年，严重影响诉讼效率1。最高人民法院课题组指出，与普通民事诉讼不同，知识产权诉讼中民行交叉的情形非常普遍，当事人常常会在商标侵权案件中提交商标异议、无效宣告等审查决定2，从而引发民事侵权程序与行政确权程序的衔接协调难题。最高人民法院在全国人大常委会对 关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定(草案)议案进行说明时亦指出，要努力解决审判实践中因诉讼程序交叉影响案件及时审结等问题，切实提高我国知识产权司法保护水平。但迄今为止，该问题尚未得到有效解决。已有研究多着眼于私法理论的单向维度，对民行交叉中“行”的部分则着墨较少。本文拟采民行思维贯通的方法，对我国商标民行交叉案件的程序困境做一个全局性探讨，以期为司法实践和法律修订提供解决方案与建议。一、商标民行交叉案件程序困境的表现与成因（一）指导性案例的省思与启迪最高人民法院2017年发布的82号指导案例引发了学界和实务界的广泛关注。其基本案情为：深圳歌力思服饰股份有限公司于1999年成立，其“歌力思”字号及第25类服装上的“歌力思”注册商标具有较高知名度。王碎永在2004年申请第18类箱包上的“歌力思”商标并获初步公告，歌力思公司随后提出商标异议。2011年3月，商标局裁定被异议商标予以核准注册，歌力思公司不服向商评委提出异议复审。而王碎永自2011年9月起就先后在杭州等地歌力思专柜公证购买“歌力思”牌皮包，并起诉该公司涉嫌侵犯其注册商标专用权。歌力思公司以原告商标尚未获确权为由申请中止审理。一审法院认为该案为民事侵权案件，王碎永的商标在一审期间仍系有效商标，遂于2013年初判决歌力思公司侵权赔偿10万元。歌力思公司上诉并在二审中再次申请中止审理，二审法院认为歌力思所称王碎永商标系误发的实质是对王碎永所持商标的授权存在争议，应通过行政程序予以解决，不属民事案件受理范围，于2013年6月维持原判。基金项目：国家社科基金重大项目“创新驱动发展战略下知识产权公共领域问题研究”（17ZDA138）作者简介：徐 真（1987），女，河南洛阳人，博士研究生，四级高级法官，研究方向：知识产权法。徐 真DOI:10.19685/112922/n.2023.04.009-81科技与法律（中英文）SCIENCE TECHNOLOGY AND LAW（CHINESE-ENGLISH VERSION）2023年 第4期 总第16期而2013年8月，商评委下达异议复审裁定，对被异议商标予以核准注册。歌力思公司不服向北京一中院提起行政诉讼，该院认为被异议商标与歌力思公司的商标构成类似商品上的近似商标，不应核准注册，责令商评委重新作出裁定。王碎永不服，上诉至北京高院，北京高院于2014年4月维持原判。歌力思公司随即对商标民事侵权案申请再审，最高人民法院于2014年8月再审改判歌力思公司不构成侵权。2015年1月，商评委对商标异议重新作出裁定，不予核准注册。王碎永不服上诉至北京知产法院，该院于2015年5月作出行政判决，驳回王碎永的诉讼请求。一场马拉松式的诉讼终于落下帷幕。一场纠纷、两种诉讼、七家机构、九份文书、十一年纠葛，该案集中体现出商标民行交叉类案件中的种种问题：两程序商标效力认定结果相冲突，循环诉讼、程序空转现象严重，纠纷解决周期长、成本高。（二）程序衔接两难困境的具体呈现商标民行交叉案件中侵权确权程序存在相互牵连、相互影响之关系，处理起来相当棘手。根据公开新闻报道、相关专著论文及在中国裁判文书网、北大法宝数据库对截至2022年11月30日的文书以“商标侵权+中止/行政/无效宣告”为关键词进行全文检索，共获 343份样本，经过比对剔除后，获有效样本 226份。发现实践中主要有两种方式：一种是先行后民,另一种是民行并举。但两种处理方式均存在缺陷。1.先行后民模式的问题采此模式的样本文书共 57 份。中华人民共和国民事诉讼法（以下简称 民事诉讼法）第一百五十三条规定，本案需以另一案的处理结果为依据，而另一案尚未审结的可以中止诉讼。因此，这种方式不仅存在明确的法条依据，且侵权与否在行政确权结果出来后作出，保证了裁判的稳定性与权威性。但此种方式存在程序堆叠之弊，导致纠纷救济成本过高，严重减损市场效率。我国商标确权程序包括商标局、商评委以及司法两审等多个环节，加之行政诉讼无法对商标效力直接认定，在第一轮行政诉讼结束商评委重新作出裁定后，不服的当事人有权上诉，确权纠纷将进入第二轮诉讼。确权周期长势必造成侵权诉讼随之延宕。据统计，目前我国无效宣告的平均周期大约为 15个月3，实践中部分案件的审查周期远超于此。如“歌力思”商标效力争议历时11年，而河南好想你枣业与郑州帅龙红枣公司的商标确权官司战则历时8年。长时间悬而未决的诉讼中，经营者因恶意攀附的商标寄生现象而不断支付各种成本，包括诉讼费用等直接成本，以及纠纷派生的未来商业机会的丧失、原本业务中断、经营干扰等间接成本，最终可能导致权利人求得了正义却失去了市场和信誉。2.民行并举模式的问题采此模式的样本文书共计169份。该模式的优势在于民事程序可不受行政确权程序的掣肘，从而避免案件久拖不决，但却带来新的问题。（1）缺乏明确规定，说理各自为政。商标效力是决定民事侵权案件审理的前提，民事诉讼不予中止直接对效力作出认定欠缺明确法律依据，此时如何说理便成为难题。笔者对169份文书的基础事实和相应说理进行梳理，合并同类项后发现主要存在以下七种说理方式，详见表1、表2。表1 原告权属争议型的文书说理序号类型1类型2类型3类型4类型5代表案例（2015）粤 高法民三终字第145号（2019）粤 民终1857号（2014）沪 一中民五（知）终字第62号（2015）粤 知法商民终字第98号（2014）浙 甬知终字第 37号裁判理由商标被提起无效宣告并不是中止民事侵权案件审理的法定事由被诉侵权注册商标系驰名商标，对其保护无需等待确权程序的结果原告商标被宣告无效的可能性较小（法院对双方的理由和证据进行了审查）被告申请原告注册商标无效进而要求中止诉讼是为了拖延诉讼为侵权行为谋取便利，目的不正当原告商标虽在无效宣告程序中，但在本案诉讼期间仍处于合法有效的状态，应受法律保护表2 被告权属争议型文书说理序号类型6类型7代表案例（2020）最高法民申 5966号（2015）湖德知民初字第1号裁判理由被诉侵权行为发生时被告“领尚纯K”商标处于商标异议程序，未被核准注册，其使用“领尚纯K”标识的行为缺乏权利基础，二审法院当时未中止审理且判决被告对原告“纯 K”商标构成侵权并无不当（被告以其商标已被核准申请再审）被告的相关商标虽已进入初审公告，但权利状态并不稳定（被提出商标异议），不能与原告的已注册商标形成对抗表1和表2均系涉案注册商标被提起确权争议的情形，法院均未同意中止，但在裁判理由上却众说纷纭。以各类说理的内在逻辑为线索，可再分为四种思-82我国商标民行交叉案件的程序困境及其破解徐 真路：一是“商标确权争议并非民事诉讼中止事由”的程序法定主义，如类型1；二是“经审查后认为权利商标具有较高稳定性”的商标效力预判主义，如类型2、类型3；三是“是否以拖延诉讼谋利”的目的审查主义，如类型4；四是“以商标注册证为准”的商标效力固守主义，如类型5、类型6、类型7。仔细分析可知，思路一和思路二、三存在矛盾之处，因为既然确权争议并非中止的法定事由，那何须去审查权利商标的效力、被告的目的是否正当？同理，依思路四“有证即保护”，亦何须进行此番审查？变幻不定、内在矛盾的说理影响当事人的预期以及法秩序的形式逻辑。（2）效力认定反复，消解司法理性。民行并举模式中侵权诉讼和行政确权程序各自对商标效力进行认定，出发点和审查方式的不同可能引发认定结果的冲突。如现代新能源公司诉杭州奥普公司的商标侵权案中，被告以原告“AOPU 奥普”商标恶意攀附其“AUPU奥普”驰名商标商誉为由向商评委申请宣告无效，民事一二审法院未予中止并判决被告侵权。其后商评委裁定原告商标有效，而后行政诉讼一二审法院则认定原告商标无效。最高人民法院在被告所提民事侵权再审中认定被告不构成侵权，在原告所提行政诉讼再审中认定原告商标无效。两程序多机构对同一商标的效力直接或间接认定多达7次。由于当事人对民事诉讼与行政审查结果抱有同等的期待，当出现不同认定时便会产生质疑，力求公正的制度初衷在认定意见的反复横跳中反而被越推越远。（三）困境的主要成因其一是大陆法系公私法分立的立法传统。罗马法时代形成的公私法之二分传统系大陆法系国家现代国法的基本原则。这一立法传统在法律制定及适用中注重体系化思维的形式逻辑。然而形式主义的负效应在于其在追求各法律部门内部的逻辑一致性与内聚性之时，不可避免地出现交叉领域法律事项的规范重叠或适用冲突。其二是商标权的行政色彩。商标权的授予、调整及效力确定属商标行政管理机关作出的具体行政行为，具有公定力，非经法定程序任何人不得以自己的判断否认其效力。基于此，对于权利产生的争议必须以行政确权方式予以确认4。其三是我国商标确权程序本身存在环节繁冗、效率低下之弊端。这一点前文已作论述，此处不再赘述。二、商标民行交叉案件程序困境的特殊性及理论困局（一）特殊性解决问题的前提之一是了解问题的特性。商标民行交叉相较于其他类型的民行交叉案件有其特殊性。从外部视角看，商标诉讼民行交叉具有行政程序审查机构高集中性与高层级性之特点。与涉婚姻登记或不动产登记等民行交叉案件民事和行政争议的审理机构均分散于全国各地不同。商标民行交叉案件行政争议部分的审查机构集中于北京，且所涉行政机关为国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会等，在2018年 深化党和国家机构改革方案 实施后又改为国家知识产权局。前述机构的地位和层级均远高于审理民事侵权诉讼的各地方法院。这加剧了商标民行交叉问题的复杂性。何海波教授在研究法院对规范性文件附带审查时因层级偏低而导致的“力不从心”现象时指出，发布规范性文件的行政机关级别高于法院，大多数法官审查起来会有顾虑，且行政机关级别越高顾虑越大5。商标诉讼民行交叉中也存在类似问题，在制度配置时须予以关注。从内部视角看，商标诉讼民行交叉与专利诉讼民行交叉也存在重要区别。两者的民行程序虽都涉及对权利有效性的判断，但专利有效性审查需相关技术领域的专业知识，以法律知识背景为主的法官大多不具备该项条件。因此，专利诉讼民行交叉问题的处理机制天然具有“行政优位”基因，最高人民法院关于审理专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）第二条及第三条分别规定的“先行裁驳，另行起诉”和“形式缺陷先行中止”制度，即这一基因的外在显现。而在商标有效性的判断上，司法机关相比于行政机关并无明显劣势。内在特征的异质性决定了商标诉讼民行交叉问题在处理机制上应有所不同。最高人民法院（2016）最高法民再216号民事判决书，（2017）最高法行申2986号行政裁定书。但仍有学者认为仅仅拆分诉讼程序的做法对专利民行交叉案件诉讼效率提高并无裨益。参见张淑亚：专利确权侵权交叉案件的程序困境与重构，载 甘肃社会科学 2018年第6期。-83科技与法律（中英文）SCIENCE TECHNOLOGY AND LAW（CHINESE-ENGLISH VERSION）2023年 第4期 总第16期（二）理论困局既有研究成果对民行交叉诉讼的程序协同，总体而言有先决说、民行并行说、附带归并说和民诉单行说等6，先决说和民行并行说已被实践证明行不通，而另外两种学说亦无法助商标民行交叉诉讼解困。就附带归并说而言，无论是行政程序附带归并民事，还是民事程序附带归并行政，都无法嵌入现行制度框架内。因为并非所有的行政确权争议都会进入行政诉讼阶段，即便进入行政诉讼阶段，客观上不可能实现各地法院民事诉讼对以国家知识产权局为被告的行政诉讼的归并。同理，行政程序归并民事诉讼亦不可取。而学者为解决房屋权属民行交叉问题所提出的民诉单行说认为，房屋权属登记行为是一种准行政行为，由于准行政行为并非行政机关的意思表示行为，并不直接对相对人的权利义务产生实质性的影响，因而不具有可诉性7，故而房屋权属民行交叉可完全通过民事纠纷来解决，将房屋权属登记作为优势证据赋予其权利推定效力即可。应当说该说具有一定的合理之处，但这一方式无法应用于商标民行交叉。因为商标注册登记经过实质性审查，包含行政机关初步授予商标权的意思表示，若随意被地方法院推翻，会造成商标注册制被架空。综上，既有的程序理论无法解决商标民行交叉案件的程序协调难题。三、商标民行交叉案件程序困境的理论破局及域外制度镜鉴（一）行政行为公定力理论的新发展商标诉讼民行交叉中民事侵权案件可否对商标的效力作出确认？德国行政法之父奥托 迈耶认为，只要不出现被撤销、变更或被新行政行为代替，行政行为就具有政府行为的拘束力，如同具有法定效力的裁判一样8。也因此，在早期的商标民行交叉案件中，民事诉讼程序往往选择对行政确权保持适度尊让而选择中止审理等待确权结果，从而避免遭受合法性质疑而将自己置于风口浪尖。但是随着经济社会的进步以及理论研究的发展，多数学者开始关注公定力的界限问题。有学者指出：“如行政处分有重大违反法规之瑕疵存在，且该瑕疵客观上又系明白，若仍赋予公定力，则有过分偏重行政权利益之嫌。9”笔者亦赞同该观点，具有重大且明显瑕疵的无效行政行为应不具有公定力。若只要是行政行为就一概认定其拥有绝对效力并以此约束公民及在后的其他法律关系，而不考虑其是否存在违法、无效或者其他明显的行政瑕疵，则无疑陷入了僵化的形式主义泥潭，让当事人遭受双重不公。有限公定力理论在商标民行交叉诉讼中具有适配的合法性和合理性。从理论层面而言，法院不受有明显且重大瑕疵行政行为的拘束是有限公定力的核心理念，其涵摄范围应当包括所有类型的关联诉讼。从实践层面而言，最高人民法院在股权纠纷的绿谷案中已作出了富有创见的探索,该案判决指出：“行政行为可划分为类似于备案、登记等的只是程序性的或形式性的行为，以及类似行政审批的实质性行政行为。对前者，通常情况下，人民法院可以通过民事诉讼的判决结果直接或间接地作出变更，但对后者，由于行政审批是法律赋予有关行政主管部门的特有的权力，则不能通过民事诉讼程序与作出民事判决予以变更。”该判决以实质性和形式性行政行为二分法为基础，并指出后者即行政机关运用行政权确认或宣示法律事实或法律关系（多为民事法律关系）的行为可以被民事判决直接或间接变更。我们认为，商标民行交叉诉讼问题的解决可以参考前述思路。但需追问的是，商标授权确权行为到底属于何种性质。（二）商标注册及无效程序性质的再认识传统的商标授权确权术语预设了权利取得与行政机关的关系，认为商标的核准注册和无效程序应属行政行为。这在我国关于商标权权属和效力争议的制度安排上均有体现。但有学者认为，商标的实际使用是商标实体权利产生的事实前提，核准注册在性质上纯属依据民事法律规定审查、确定和公示民事权利，法律并未赋予行政机关行使行政行为的空间10。有论者进一步指出，注册商标产生于商标申请的民事法律行为，注册行为是该法律行为的特定生效要件11。还有学者认为商标授权及确权行为属行政确认，但具有准司法行为性质12。笔者认为，以上观点均有合理之处，但将商标注 最高人民法院（2002）民四终字第14号民事裁定书。-84我国商标民行交叉案件的程序困境及其破解徐 真册与无效程序定性为行政行为并细化为行政确认更具妥适性。从本体论视角而言，“行政确认说”符合商标注册及争议程序的外观，即行政机关依法对行政相对人法律地位或有关法律事实给予认定或证明并予以宣告。从功能论视角而言，将商标注册及确权行为定性为行政确认并将后续之司法审查划归行政诉讼而非民事诉讼，有利于该新设制度融入我国既有的诉讼制度架构与法院组织体系，在不破坏相关制度体系形式理性之同时，推动新设制度快速发挥作用。但同时应当看到，选取何种理论作为制度依据既取决于对事物本质的准确把握，亦取决于当时的社会现实需求。自加入WTO以来，我国的商标申请活动就逐年激增。截至2020年，全球约有6 440万件有效商标注册，其中仅中国就有3 020万件。在这样巨大的商标规模下，固守传统的理论观点及制度安排已不符合经济社会发展对效率的强烈需求。我们需要在商标注册及无效程序性质的认定上实现从侧重形式理性到既注重形式理性又兼顾实质理性的转变，即在行政确认说的基础上肯认其准司法属性，在不改弦更张的前提下对相关的诉讼模式做出根植于我国诉讼制度及现实需求的“合国情”改良。在巨大的商标活动规模以及瞬息万变的市场中，增加商标诉讼制度的灵活性和调适性。（三）商标民行交叉问题的国际实践考察1.域外多国均采用当事人诉讼模式对商标确权争议进行司法审查美国 兰哈姆法 针对商标注册异议及确权争议赋予当事人选择权，当事人可以选择向美国联邦上诉法院上诉，亦可直接以争议相对方为被告直接提起民事诉讼。在单方当事人案件中，专利商标局局长不作为被告13。日本则将不服特许厅商标无效宣告而提起的诉讼定性为行政诉讼，此与我国相同。但我国行政诉讼统一由行政机关作为被告。而日本行政诉讼类型包括抗告诉讼、民众诉讼、机关诉讼及当事人诉讼，其中当事人诉讼是权利义务主体站在对立的立场争议有关公法法律关系的诉讼14。日本的商标无效和撤销审判采用当事人诉讼模式，原行政程序中的请求人和被请求人作为对立当事人，作出裁决的行政机关仅以特殊方式参加诉讼15。此外，英国商标法第74至76条则对不服商标无效决定的案件直接规定采用民事诉讼程序审理，并规定除非法院另有指令，注册局长可不出庭；而韩国商标法第83条亦明确任何一方当事人可以就已被确定的专利商标评审适用关于民事诉讼的规定。在以上国家的立法例中，无论是将商标确权定性为行政诉讼还是民事诉讼，商标行政审查机关均不作为被告，仅在法院指令等特定情形下出庭说明情况。2.部分国家允许民事侵权诉讼对商标有效性进行认定典型代表如日本和立陶宛。其中，立陶宛采“反诉模式”，该国商标法第50条第5款规定，审理商标权人被侵权案件时，被告有权利反诉商标无效16。该模式赋予被告以原告注册商标无效为诉因之反诉权，被告可直接以商标无效为由提出反诉进而直接消灭原告关于侵权的本诉请求。但我们认为，立陶宛采取这一模式有其特殊性。立陶宛面积为6.53万平方公里，大约相当于我国的宁夏回族自治区，该国商标侵权及商标无效宣告的司法审查均由其首都维尔纽斯地区法院审理，此举有效避免了民行分立可能造成的结果冲突。我国地域辽阔、人口众多，完全的集中管辖不符合诉讼两便原则且操作难度较大。但该模式内蕴之民事侵权诉讼可直接对商标效力进行认定的做法值得借鉴。日本则采“效力预判模式”。该国商标法第39条规定，商标权侵害准用专利法第104条第3款的规定。日本专利法 第104条第3款规定，专利权侵权诉讼中，该专利应依专利无效审判被认定无效的，专利权人无权向对方主张权利。但如果法院认定被告使用该攻击或防御方法以不当拖延审理为目的，则可依申请或依职权作出驳回之决定。其允许法院在民事侵权案件中直接判断案涉的商标权效力，并将明显滥用无效宣告程序拖延诉讼的行为排除在外。此经验殊值借鉴。我国商标申请量连续17年世界第一，中国科学网。https:/ TECHNOLOGY AND LAW（CHINESE-ENGLISH VERSION）2023年 第4期 总第16期四、解决我国商标民行交叉案件程序困境的路径选择（一）现行立法框架内的解问路径：以两项司法政策为核心第一，在商标民行交叉纠纷中，引入“权利稳定性”及“目的正当性”标准，允许法院在民事诉讼中对注册商标有效性进行审查，并自行决定商标民事案件是否应因商标行政确权程序而中止。最高人民法院曾在2013年的工作会议上指出，对于明显具有无效或者可撤销理由的知识产权，可以尝试在民事侵权案件中直接裁决不予支持，无需等待行政程序的结果，并注意及时总结经验，即该种思路的体现。从实体而言，因行政行为并不具有完全公定力，对于具有明显重大瑕疵的行政行为所核准的商标，法院在民事侵权案件中可直接否定其效力并径行作出裁判。从程序而言，建议在司法政策中引入“目的正当性”标准。即在对涉案的注册商标进行权利稳定性审查的同时，如发现当事人以商标权效力争议为手段拖延诉讼的，可以目的不正当为由迅速予以驳回。第二，将民事诉讼对商标效力认定的既判力和适用范围进行限缩，以协调司法权与行政权以及效力判断权分散后不同法院之间的关系。金无足赤，制度亦如是。允许法院在个案中对商标效力进行认定存在潜在制度梗阻须提前预判并加以疏通。一是民事裁判既判力的限度问题。民事裁判是否对商标行政确权程序具有先决效力？我们认为答案是否定的。从既判力理论来看，民事判决的既判力仅及于判决主文而不及于裁判理由。商标民事侵权之主文主要对是否侵权作出认定，并未直接关涉案商标之效力。从法的安定性价值来看，我国现行的注册登记制是商标法的基石制度，如赋予民事侵权裁判先决效力，则可能造成注册取得制的实质性架空。可行的方法是，在不同法院涉及同一商标的关联民事案件中赋予在先民事判决对世效力，而对商标确权程序则不赋予其对世效力。二是将民事诉讼直接认定商标效力的适用范围进行限缩。即将其适用限缩在“涉案商标权存在明显无效或可撤销理由”之范围。具体可细化为：(1)与他人在先权利相冲突的情形。在侵权纠纷中，若一方具有合法的在先权利，而另一方的商标系前者的复制、模仿抑或抢注时，在后的注册商标仅具有形式上的合法性，基于任何人不能因为形式合法而获利之原则17，法院可直接予以否定。例如，“茶颜观色”诉“茶颜悦色”商标侵权案，法院认为“茶颜悦色”商标此前已积累了较高的市场知名度，代表着被告艰苦创业的成果，原告使用“茶颜观色”商标具有明显的攀附意图，其诉求不应得到支持。(2)注册商标连续三年无正当理由不使用之情形。商标连续三年无正当理由不使用已不具备区别商品或服务来源的作用，亦无所谓造成消费者误认或混淆，此时行政程序亦不能构成对商标侵权判断的阻却，受诉法院可结合案情直接作出不侵权的认定。（二）立法改良视阈下的未来展望：以商标公众评审与确权程序改革为核心1.引入商标公众评审制度实践中，诉讼对企业的运营管理具有重大的影响，品牌作为企业核心资产一旦涉诉影响甚巨。例如，在融资领域，企业如存在资产、商标或核心技术方面的纠纷会直接影响上市18。商标诉讼对企业的影响可见一斑，更遑论复杂的民行交叉情形。而问题商标的误注系一系列矛盾产生的根源。除前文所举众多实例，近年来还有“九牧与九牧王”“裸心与裸心泰”“同方威视与太弘威视”等注册商标间的侵权对决，亦有乔丹体育股份公司与众多被告有关“乔丹”及北京宝沃汽车公司股份公司与宝沃（中国）有限公司有关“宝沃”等商标抢注衍生的侵权诉讼乱象。因此，提高商标审查质量，遏制“问题商标”产生才能正本清源，防患未然。本文认为，已在美国、日本 长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初14008号民事判决书。江苏省高级人民法院（2017）苏民终2187号民事判决书。浙江省德清县人民法院（2015）湖德知民初字第1号民事判决书。北京市高级人民法院（2020）京民终27号民事判决书。北京市知识产权法院（2020）京73民终1506号民事判决书。河北省高级人民法院（2021）冀知民终39号民事判决书。-86我国商标民行交叉案件的程序困境及其破解徐 真等国试行的“专利公众评审制度（community patent review）”19可资借鉴。该制度系专利商标局征得申请人书面同意之后，将相关专利申请上传于“专利评审”（Peer-to-Patent）网络平台，而在平台上自愿注册的相关领域技术专家及律师等公众专利评审员可在不同时间地点阅读线上申请材料，进行现有技术文献检索，然后将相关现有技术上传到平台之上并作出评价。公众评审员对其他公众评审员提交的现有技术文件进行注解和评分，评分前十名的文献送交于专利局审查员供其在正式审查中进行参考20。商标评审具有“相关公众”“在先权利”“消费者认知”“与大众生产生活密切相关”等要素特征，比专利公众评审更具有现实性和可接近性。吸纳社会公众参与评审，可使这些要素在评审阶段即获得直观且充分的展现，有效提升商标的可信度和稳定性。同时，商标审查有赖于商标审查员的业务素质、知识结构、生活经验及行业信息掌握情况，但商标所涉行业领域众多，采用“群体、共治、共建”的方式汇聚民智、民知、民意为商标审查员提供参考，可有效校准商标审查的主观主义偏差，进而减少问题商标的出现，从源头上消解商标民行交叉的滋生空间。2.针对性优化确权程序一是审级制度上采取两次终审制。我国目前的无效宣告程序系商评委以及两级法院三审制，如当事人向最高法院申请再审，则可达四审。如无效宣告系商标局作出，则最高可达五审。多次审查制或可带来精度更高的公正，但随着周期延长的边际递减效应，公平和效益价值的平衡状态被打破，制度的收益产出比会逐渐降低。尤其是在当今市场竞争充分，商业形势瞬息万变的背景下，周期过长会实质削弱救济程序的效能。因此，从制度理性出发，简化程序势在必行。从国际上看，美英德法日韩等国均实行行政确权加一次司法审查的模式，即便一国司法实行二审或三审终审制也在所不问21。我国也可借鉴该模式，采取商评委行政审查加北京知识产权法院司法救济即终局的两次终审制。二是诉讼模式采当事人诉讼模式并赋予法院撤销、变更、确认之权。我国商标行政诉讼以商评委为被告，但商评委对商标权属并无核心利益，此设置既会导致真正的利益相关方无法充分形成对抗，也使商评委在诉讼中被迫成为评审受益方的“代言人”，双向错配下严重影响商标权属认定的中立性与公正性，这对商标民行交叉案件的处置带来不利影响。建议参照日本行政诉讼法上的当事人诉讼类型，规定商标无效宣告采用当事人诉讼的诉讼模式，仅在必要情况下由法院依职权追加商评委出庭说明情况。相较于抗告诉讼的“当事人恒定”原则，当事人诉讼则以标的争议的对方为被告，且双方的诉讼地位平等；当事人诉讼的举证规则亦类似于民事诉讼中的“谁主张谁举证”原则22。当事人诉讼中法院可直接作出给付、确认或变更判决23。根据前述特点，如采当事人诉讼模式，法院在商标确权行政诉讼中拥有司法变更权，这将真正实现两次终审制，大幅提升商标确权程序效率。五、结语有效破解民事侵权与行政确权程序二元分立引发的商标民行交叉案件程序衔接难题是深化我国知识产权诉讼体制机制改革的必然要求。而该问题的解决既应关照当下，又应着眼未来。考虑制度的创设和实施成本，理性务实的方式是不更改现行商标确权系行政行为的属性设定，但依托“行政行为有限公定力”理论允许法院在民事侵权程序中对商标有效性进行审查，并限缩该规则的适用范围。同时以简化环节、注重实效为理念遵循在未来修法时对行政确权程序的部分制度进行整合重构，最终促进商标民行交叉诉讼实现程序协调、结果公正与效能提升之价值目标。参考文献：1 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differences between trademark litigation and traditional civil-banking intersection such as real estate registration and patent litigation,and the existing procedural convergence model can not effectively alleviate the above dilemma.Through juris-prudential analysis and comparative study,we can see that the solution of the problem must resort to the breaking and penetration of the barriers of the civil and administrative system.At the level of judicial policy,the court should be allowed to examine the validity of the trademark in the civil infringement procedure,and pay attention to limit the scope of application of the rule and the scope of res adjudicator of civil judgment.At the legislative level,the trademark public review system can be introduced to reduce the emergence of problematic trademarks from the root,and optimize the current procedure of confirming rights.Finally,promote the trademark civil and commercial cross-litigation to achieve the value goal of procedure coordination,result justice and efficiency improvement.Keywords:trademark cases of civil and administrative intersection;civil tort;administrative confirmation;finite public force of administrative act-89