无限防卫论.doc

无限防卫论
　　国家负担着保护公民法益的义务，但是，“强者不可能无限的强”，国家的保护亦不可能无所不在；因此，当公力保护失灵的情况事实上出现时，国家基于“秩序”与“公正”两大法律价值的衡平，而确认受害方的正当防卫权，使其可以基于防卫之目的，私力保护自身法益，但是，防卫人的防卫不能超过必要限度；面对严重的暴力犯罪时，法律允许的防卫强度当然增加，可是，限度的规定，一方面，由于其不确定性，束缚了防卫人的手脚，加剧了我国社会现实中“好人处处担心，坏人有恃无恐”的局面；另一方面，强求防卫人在侵害重大人身权利之犯罪的逼迫下，却要保持超然的理性，这实质上是要求个人克服人类固有之局限，也有违人性；于是，便引出“无限防卫”的概念。

　　一、无限防卫权之概念及其法律特征

　　我国刑法第20条第3款规定：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这里便涉及到了有关“无限防卫权”的问题。

　　有学者认为，“无限防卫权”之说不妥，易造成“没有限度”之“误解”；因此，应当称其为“特殊防卫”。对此观点，笔者不敢苟同。我个人认为，“无限防卫权”之提法最能反映出该“特殊”防卫权之本质特征和立法者之意图，是最恰当的。主要理由有以下三点：1. 该提法充分反映出其与一般防卫权相区别之特殊之处，即其在特定条件下行使，无限度之限制；2 .“无限防卫”本无限度之限制，只有条件与时机之限制，“误解”之说纯属子虚乌有；3. 该提法简单明了地反映此防卫权的特征，易于宣传和为大众所理解，；有利于“鼓励针对严重暴力犯罪之正当防卫”的立法意图之实现。如果改为“特殊防卫”势必使群众产生“立法倒退”之疑虑；试问，若以“特殊防卫”之说作宣传，又有几个人会专门去“考证”究竟“特殊”在何处？

　　关于无限防卫权的概念，我国学者提出了多种不同的观点。较有代表性的是：无限防卫权，指刑法明确规定了防卫人对一类或几类不法侵害采取反击措施，可以造成侵害者的任何损害。其特点是防卫起因的限制性和防卫后果的无限性。此观点，从概念诠释的角度，无疑是相对完善的，但从语法角度看，仍似乎有修改的必要。

　　笔者认为，无限防卫权的概念应当表述为：无限防卫权，又称特殊防卫权，是正当防卫权之特殊表现形式，指为国家法律所确认的，公民在面对特定的、指向人身的暴力犯罪之侵害时所享有的，采取一切程度之手段进行防卫的权利。

　　由此概念，我们不难总结出无限防卫之法律特征：

　　1. 防卫行为的权利性。即这是一种基于法律授权的行为。

　　2.防卫起因的法定性。无限防卫之起因仅限于刑法第20条第3款所规定之情形。对其他犯罪行为，不得主张无限防卫。

　　3. 保护对象的特定性。无限防卫权保护的对象仅限于人身权利。

　　4. 防卫行为的无限性以及行为后果的免责性。无限防卫之行为无任何程度之局限，并且，对侵害人造成任何后果防卫人都不负刑事责任。

　　二、无限防卫之条件

　　（一）关于无限防卫的成立条件

　　笔者认为，目前国内学术界就此问题提出的观点，无论是“四要件说”*，还是“主客观两方面条件说”*，大都只是由一般正当防卫成立条件直接修改过来。中规中矩，无疑是正确的，但是，并不能明确地反映出“无限防卫权”成立要件与一般正当防卫权的共同点和区别；不利于把握矛盾与特殊性，从而把握研究的重点。

　　因此，对于无限防卫权成立条件之把握，应充分考虑事物矛盾的普遍性与特殊性的关系，由是而言，笔者认为划分为“两类条件”进行分析更为妥当：

　　第一类是一般条件，主要包括时间条件、对象条件和主观条件，即无限防卫成立与一般防卫成立相同的 条件要求；

　　第二类是特定条件，即无限防卫之前提条件——只有针对刑法第20条第3款规定的情形时，才能施行无限防卫；这也是无限防卫成立条件与一般防卫条件关键区别。此外，值得注意的是，无限防卫没有限度条件，这也是其与一般防卫区别的重要表征之一，在比较研究中，可将其视为不是“条件”或“无条件”的“特别条件”。

　　综上而言，基于“两类条件说”*之观点，对于一般条件并无专门研究之必要；因此本节中，特针对特定条件，即无限防卫之前提条件，进行分析。

　　（二）有关无限防卫前提条件的理解

　　有学者认为，对于前提条件之内涵，可以分为三部分作独立分析，即“行凶”，“杀人、抢劫、强奸、绑架”，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。* 笔者不以为然，因为该前提本身就是一个整体，而且中文表达中很多情形下都是“互文见义”，如果，将此三部分割裂开来，势必会带来误解，得出错误结论。

　　就笔者个人的看法而言，该前提条件之内涵应当是指“一切严重危及人身安全的暴力犯罪”，而其表述上采用部分列举和手段列举的形式，主要是出于理解方面的考虑。

　　在对于此问题的把握上，注意以下几个问题：

　　1. “行凶”一词应与“严重危及人身安全的暴力犯罪”结合理解

　　所谓“行凶”是指故意实施危及他人生命、健康的暴力行为，是一个可以涵盖多种暴力犯罪手段与多种暴力犯罪具体罪名的概念。*因此，该词的应用被认为“语义含糊”，“并非法律语言”，“是一种立法技术的过盛”，遭到理论界的多方批评。

　　这样的批评其实是基于对规定的片面理解而得出的 .从刑法第20条第3款之规定来看，后文出现了“……以及其他……”，可见，此处之“行凶”应当是指“严重危及人身安全的暴力犯罪”之“行凶”，否则何来“其他”之说法？立法上，是以“互文见义”的文法形式，对“行凶”之外延进行了限制。

　　针对“行凶”一词之不确定性，我们应当这样理解：暴力犯罪具有突发性，而人的反映速度是有限的，而且，“行凶”者的犯罪目的随时可能转移，我们不能期待其“理性”地“适可而止”，因此，多数情况下，防卫人只能判断对方正在“行凶”，要求防卫人在“铁戟交胸刀在颈”的情形下去分析行凶者之犯罪意图显然是不恰当的，也不利于正当防卫的及时进行。综上而言，立法者以“行凶”一词之不确定性，来适应防卫人判断能力之有限性的客观存在，主要还是基于“鼓励针对严重暴力犯罪的正当防卫”的立法目的的考虑，也无可厚非。

　　2. 法条明确列举的四项犯罪的理解问题

　　我国刑法第20条第3款列举了“杀人、抢劫、强奸、绑架”四种犯罪。其内涵包括以上四种罪名是无可争议的。此外，笔者还认为，此四种犯罪在条文中与“行凶”这一行为方式相并列，由是而言，此四种犯罪不仅指四种罪名，同时也可指此四种行为方式即犯罪手段；例如：“抢劫”并非仅指侵犯财产犯罪中的抢劫罪，还包括以“抢劫”为手段方式的“抢劫枪支、弹药、爆炸物罪”。

　　与此同时，我们能否认为只要针对法条列举的四项罪名之犯罪，则防卫人必然可以进行无限防卫呢？笔者认为，这样的理解是不正确的。

　　对于此四项重罪，必须与后文中“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”之提法进行结合理解；即只有暴力手段实施以上四项犯罪时；防卫人得以主张无限防卫权。原因在于：虽然此四项重罪都严重侵害公民人身权利；但却并不一定都以暴力性方式进行；对于不带暴力性的犯罪，完全可以用其他方法予以遏制，没有必要进行无限防卫。例如：根据刑法规定，成年男子与幼女（14岁以下）基于双方自愿进行性交，则该男子构成强奸罪（“奸淫幼女罪”已并入“强奸罪”），如果女方家长得以“无限防卫”制止其行为，显然超过了“必要”之合理局限，势必导致“无限防卫”之滥用。当然，值得注意的是，由于该四项重罪之犯罪人主观恶性较大，因此，其手段行为由非暴力方式向暴力方式转化的可能性相应较大，所以对于其手段“暴力性”之认定，不应局限于实然之暴力行为，而应当认为，只要防卫人有合理理由认定其具有潜在之暴力危险时，则可主张无限防卫。如同携凶器抢夺可以认定为抢劫一样；携凶器进行非暴力之以上四项犯罪，应当认定其具有潜在之暴力危险，因此，防卫人得以主张对其进行“无限防卫”，以便有效遏制其犯罪，保护社会法益之安全。

　　3.“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”之理解

　　在我国刑法分则的规定中，涉及暴力手段的犯罪很广，如何认定“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，笔者认为，还是应结合该条款整体进行理解。由是，可以得出进行该项认定之三个条件，只有当以下三个条件同时满足时，该犯罪才符合法规之要求，防卫人始得以主张无限防卫之权利：

　　其一，该犯罪具有暴力性。包括明示以暴力手段为构成要件的犯罪，如劫持航空器罪等，以及隐含以暴力手段为构成要件的犯罪，如刑讯逼供罪等。

　　其二，该犯罪暴力程度，及其对人身之伤害程度应与强奸、杀人、抢劫、绑架四项重罪之强度及危害性相当，甚至更大。

　　其三，该犯罪之紧迫性程度已经严重危及公民之人身权利。

　　笔者相信，以上“三条件”之说指导实践，应当能得到较好效果。王亮 敬伟