轻微伤害行为入罪标准修订的必要性与可行性.pdf

6 46 4【摘要】近期发布的关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见为依法合理应对轻伤害案件提供了明确的引导，解决一系列司法实践中出现的难题，具有很大的理论价值。但是，指导意见并未放弃将轻伤结果作为故意伤害罪的入罪标准，并且仍然坚持使用寻衅滋事罪这一兜底罪名处理未造成轻伤后果但需要刑法介入的案件。能否使用类似指导意见中在审查起诉阶段就通过情节不同导向不同结果的方式，把仅造成轻伤以下结果的轻微伤害行为纳入故意伤害罪的规制范围，值得进一步研究。从维护社会秩序的需要、衔接行政处罚与刑事处罚、暴行罪的弊端以及逐步消解寻衅滋事罪等四个方面，均可得出轻微伤害行为入罪的必要性。而基于对定罪模式先例、刑法谦抑性和犯罪预防三个角度的论证，前述做法也具有可行性。未来，应就具体的入罪与出罪模式、基础理论逻辑的梳理与法条设计等问题，尽早提出具体的理论构想，以回应人民群众对于公平正义的追求。【关键词】刑法；故意伤害罪；寻衅滋事罪；轻微伤害行为轻微伤害行为入罪标准修订的必要性与可行性周信含（广西大学 广西南宁 5 3 0 0 0 0）民主法制南方论刊2 0 2 3年第 8期一、新司法解释的进步与局限（一）切中时弊的进步之举近期，公安部与最高人民检察院联合发布了关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见（后称指导意见）。该指导意见主要从调查取证、案件审查，化解矛盾，落实少捕慎诉慎押政策以及完善工作机制等方面，回答了司法实践中提出的各种问题，确立了处理相关案件的基本标准。针对实践中过度依赖言辞证据、唯结果论、不同种罪区别、不重视矛盾化解和不积极适用不起诉等现象，指导意见还专门进行了回应与强调。除此之外，最高人民检察院在发布指导意见的同时，还随文附上了五个指导案例以及就解读指导意见回答记者问题的内容。一方面，通过选取不同情况的指导案例，为基层司法机关提供具体形象的参考。另一方面，答记者问环节中对于指导意见的解读在推动全面调查、通过释法说理、多方力量介入从而化解矛盾等方面将发挥重要作用。总体来说，指导意见的出台对于轻伤害行为的处理来说是一个较大的进步。然而，同时应当注意到的是，指导意见回避了一些司法实践中的常见现象，尤其是相比于轻伤害行为，程度更轻的轻微伤害行为如何处理并未被提及。对此，有必要展开进一步的探讨。（二）留有缺憾的局限之处首先，根据指导意见的第二十三条明确规定了，其所称轻伤害案件是指根据刑法第二百三十四条第一款的规定，损伤程度达到人体损伤程度鉴定标准轻伤标准的案件。也就是说，最新的司法解释仍执着于把原有的轻伤标准作为入罪标准，即使故意伤害情节恶劣，损害结果未达轻伤标准的仍不能依照刑法规定予以处罚。那么，当出现伤害行为仅造成轻微伤及以下后果但引起极大社会舆论的案件时，如何回应大众要求严惩凶手、期盼公平正义的诉求就与之前一样是一个悬而未决的问题。其次，指导意义提出了依据不同案件的具体情况，分别作出不起诉决定或依法从严惩处时所要求的具体情节，包括了可以不起诉的三类情况以及应当从严惩处的八类情况。假设将故意伤害罪的认罪标准下调至轻微伤，上述或不起诉或从严惩处的流程是否能同样适用呢？在本文看来，需要进行一定的修改。在指导意见中，此处的不起诉属于酌定不起诉，检察机关对此具有裁量权。尽管在我国未经法院审判，对任何人都不得确定有罪，而一旦刑事诉讼流程通过酌定不起诉终结时，从理论上讲犯罪嫌疑人是无罪的。但酌定不起诉是基于宽严相济刑事政策而采取的一种对轻微犯罪的宽大处理，本身包含着一定程度上的负面评价，否则也不会在刑事诉讼法第一百八十一条为被不起诉人提供救济手段了。因此，如果未来要以刑法规制仅造成轻微伤的伤害行为，在设置不起诉条件时，能否以法定不起诉为结果，值得更多考虑。最后，指导意见依然坚持使用寻衅滋事罪给未造成轻伤结果的伤害行为扫尾，如果仍不能符合对应规定就按照治安案件处理。从流氓罪发展演变而来的寻衅滋事罪，由于其出色地发挥了为刑法兜底的功能，具有着顽强的生命力。不论如何强调寻衅滋事中殴打伤害他人行为所具有的扰乱社会秩序的性质，其本质上仍然是一种轻微伤害行为，完全可以扩展故意伤害罪的涵盖范围，而非让寻衅滋事罪来越俎代庖。如上所述，在指导意见发布施行的大背景下，仅造成轻伤以下后果的轻微伤害行为是否应该由刑法管制，如果需要刑法管制应当由哪一个罪名来承担定罪责任，这些问题具有展开研究的价值。二、修订轻微伤害行为入罪标准的必要性（一）社会秩序的维护维护社会秩序的目的深深地根植于法律的产生与发展历程，脱胎于血亲复仇、最初作为法律早期形态的刑法，相较于其他部分法以更强力且残酷的力量维护着社群的集体规则，那么维护社会秩序必然被刑法的目的包含在内。1 任何一次严重扰乱社会秩序的行为都是对现有法6 56 5律法规体系的挑战，如果因为制度性的缺陷使得整个体系难以应对这种挑战，受限于罪刑法定原则的处理结果必然偏向过于轻缓，这一过程映射在民众心理上的结果就是法律权威性的下降。近期的“唐山烧烤店打人案”之所以能够引起重大舆情，是因为具有数个特征，兼具了行为的严重性以及法律应对的无力性，包括：第一，聚众行凶，直接或间接参与伤害行为的一共包括 7 男 2 女在内的 9 个人，不论是治安管理处罚法还是刑法，多人共同参与违法犯罪行为都是应当从严考量的情节；第二，公然殴打，当事人所处的烧烤店作为一个公共场所，伤害行为是公然进行的，对于社会秩序的冲击与破坏更大；第三，受害人弱势，四名受害人均为普通女性，在面对暴力侵害时很难有效反抗；第四，手段恶劣，除了拳打脚踢之外，行为人使用了椅子和酒瓶等物进行了殴打行为，并且威胁当事人不得报警；第五，结果不明，由于案发视频通过网络广泛传播，在社会公众看来，尽管民愤极大但如果受害人伤势未达轻伤，那么行为人可能只会受到行政拘留的处罚。在多种因素的共同作用下，“唐山烧烤店打人案”产生了极为广泛而恶劣的社会影响，引起了广大人民群众的愤慨以及对于现行法律制度的怀疑，如果立法部门不能及时应对，由此而来的“破窗效应”极有可能引发更多暴力案件，同时动摇社会公众对于法治的信仰，这显然是与刑法维护社会秩序的目的相违背的。（二）行政处罚法与刑法的衔接行政处罚作为刑罚的“保护层”，担负着以较轻微的手段处理违法或者越轨行为，从而保持刑法的谦抑。但在从现实案件中抽象构建出的情境中，行政处罚与刑罚之间出现了空白。从理论上讲，故意伤害罪具有向下包容的弹性，但治安管理处罚法对于殴打伤害他人的行为最高只能处以 1 5 日的拘留，缺乏向上延伸的空间。将轻伤结果作为伤害行为入罪的硬性条件，意味着不论行为人手段残忍与否、主观恶性深浅以及社会影响和民愤的大小，都只能以行政处罚收尾，这显然是不合理的。刑罚和行政处罚的衔接完全可以弥补我国制裁体系中存在的空白地带，在刑罚的严肃性与严酷性远胜于行政处罚的前提下，两者在判定上实际只依靠量的区别，不需改变主要构成要件，只要树立以量为核心的判断流程，我国的国家处罚权就可以科学而顺利地分流至刑罚与行政处罚两个领域，使当事人承担合理的责任。2 目前行政处罚的总体力度是合适的，面对上述困境，修改刑法进而实现行政处罚与刑罚的衔接是理性做法。（三）暴行罪在我国情境下的缺陷对于如何修改刑法，学界有着不同意见，除了对故意伤害罪进行改动之外，有很多人支持效仿日本刑法，设立暴行罪。世界许多国家都有暴行罪的规定，各方达成的共识有：一是暴行的对象是他人的身体；二是要求对他人的身体非法行使有形力；三是构成暴行罪，只要行为属于对他人的身体行使有形力即可；四是暴行罪是故意犯罪。3 在日本，保护公民人身安全的罪名繁多，除暴行罪外，还包括伤害罪、伤害致死罪等，轻犯罪法作出了更进一步的前置性立法，从整体上形成了自圆其说、由轻到重的刑罚系统，包括生命、身体、健康、思想自由和精神安宁在内的法益都受到保护。4 然而，不同国情孕育不同的刑法体系，根植于日本社会的暴行罪并不能照搬到中国来使用。首先，暴行罪的作用通过完善故意伤害罪都可以达到；其次，暴行罪目前的设置并不完善，暴行这一概念的定义模糊暧昧，日本的相关判例也表明其涵盖面过于宽泛，有侵犯人权的可能；最后，暴行罪本身也不符合目前刑法轻缓化的潮流，而且基于我国人口多、公民素质发展不平衡的现状，暴行罪的设立可能导致大量行为被定性为犯罪，不利于矛盾化解与行政管理。（四）寻衅滋事罪中伤害情节的剥离当司法实践对兜底条款进行过度扩张适用，甚至为了打击“犯罪”的需要而随意适用时，该兜底条款所涉罪名就极易演变成口袋犯罪，寻衅滋事罪即是其典型示例。5 寻衅滋事罪的问题就在于尽管列举了不包括“其他”这种表述在内的四种构成要件，众多司法解释也完善了具体的适应情形，但在实践中司法机关经常会将一些与其规定的数款罪状似乎具有相同性质但未被明文规定的行为，通过类推解释定罪处罚，从而通过寻衅滋事罪这一单个罪名中存在的任意性实际突破了罪刑法定原则对于整个刑法典的限制。6 学界对于寻衅滋事罪的批判由来已久，但这一罪名的存在也在一定程度上是为了解决刑法滞后性的无奈之举，在最终解决方案出现以前，废除寻衅滋事罪将需要漫长的时间。而故意伤害罪的完善将消解替代寻衅滋事罪的部分功能，这会是消除兜底条款的步骤之一。在使用兜底条款处理伤害行为未造成轻伤后果的案件中，寻衅滋事罪第一款第一项“随意殴打他人，情节恶劣的”的规定一般是其法律依据。在相关司法解释中实际规定了六项属于情节恶劣的情形，而这六项情形完全可以分别作为入罪要件与加重情节在故意伤害罪名内得到妥善安排。三、修订轻微伤害行为入罪标准的可行性（一）定罪模式的先例比照现有部分刑法条文，殴打并有其他特定情节，就能构成犯罪，而不要求所谓轻伤结果，对于故意伤害来说，这个模式也可以适用。例如，刑法分则第二百四十八条、第三百零九条和第三百一十五条所分别规定的虐待被监管人罪、扰乱法庭秩序罪以及破坏监管秩序罪。这三个罪名中的与伤害有关的条文都可以概括为特殊主体对特殊受害人实施了殴打伤害行为，侵犯了人身权利以外的国家特定秩序。而故意伤害罪本身完全可以吸收这种做法，用以应对造成轻伤以下后果的轻微伤害行为。当然，如果忽视寻衅滋事罪的在罪刑法定原则方面的缺陷，刑法第二百九十三条第一款的规定也在一定程度上符合前述模式。然而问题在于，除虐待被监管人罪之外的两个罪名均属于妨害司法类，由于直接冲击了司法秩序，一般的殴打伤害行为应当上升至刑法层面。而殴打虐待被监管人也单独构成罪名也是因为监管人作为应当严格遵守法律的国家机关工作人员，相较于被监管人处于极大的优势地位。这三种罪名或者是当事人双方处于一个极度不平等的态势或者是严重挑战司法秩序，都赋予了轻微伤害行为更大的不法性或危险性。但是寻衅滋事罪中的殴打伤害行为却很少具有类似的不法性，其规定与故意伤害罪没有本质区别，也就是说，无论相关司法解释如何细致地规定殴打伤害他人在何种情况下属于情节严重应6 66 6当定罪，寻衅滋事之规定都不具有特殊性与独立性。（二）刑法谦抑的遵守刑法谦抑性强调刑法的补充性、最后手段性，奉行尽可能使用刑罚以外的社会管理手段以及刑法适用从宽的思想，一方面，当然要贯彻我国基本刑事政策，该宽则宽、当严则严，始终确保刑法谦抑性贯穿刑事诉讼的全过程，严格遵守刑法启动的条件，控制犯罪范围，防止重刑化倾向；另一方面，也要创新立法理念，延展刑法谦抑性，发挥刑法的积极保护功能。7 具体做法可以是在立法上将第一保护性法益中与公民基本权利等重要法益紧密相关的部分纳入刑法保护，同时将具有刑法法益侵害性的严重不法行为类型定型化增设为新的罪名，进行犯罪圈的静态扩张；在司法上通过基于刑法条文定性的形式解释，综合考虑不法行为类型、法律制裁方式及其强度的实质解释，结合但书的定量解释，展开犯罪认定的限缩。8 也就是说，尽管立法层面上刑法的覆盖面扩大了，但经由司法阶段的审慎筛选，只有严重侵犯刑法关切的核心法益的行为，才能达到定罪量刑的阶段，最终被刑罚惩罚的人数不会出现爆发式的增长。正是因为刑法谦抑性并非是一个绝对的概念，所以积极立法扩张犯罪圈绝不是一种泛刑罚化的现象，同样需要强调的是，完善罪名并不是过度依赖刑法来治理社会，而是刑法作为其他所有法律的保障法，理所应当来承担弥补缺失与漏洞的责任。当一种行为侵犯民商事权利的同时引起了不特定群众的广泛愤慨，并且这种行为却最多只会遭到行政处罚，那必然意味着刑事处罚的缺位。当然，其他用于应对故意伤害行为的社会治理方式当然也需要重视，包括经济等方面，但作为一篇刑法学论文就不作赘述了。（三）犯罪预防的顺应尽管本文针对的是故意伤害他人造成轻伤以下结果的行为，但是任何人都不能否定的一点在于，行为人在进行故意伤害他人这一过程中，必然处于一种极端情绪的影响下，这就导致行为人很难精准控制自身行为造成的伤害后果。而且一般而言，在故意伤害的犯罪过程中，行为人会遭到受害人不同程度的反抗，部分行为人会被对方的反抗行为而激怒，从而更有可能造成更严重的伤害结果。也就是说在司法实践中，虽然大量的伤害案件最终因伤情鉴定结果未达到轻伤标准而经由行政手段处理，但是在这些案件的发生过程中显著包含着造成轻伤及以上结果的可能性。近年来，不论是刑法理论还是刑事政策学都越来越关注犯罪预防的问题。对于刑法预防性犯罪化立法来说，现实存在的风险社会背景、在此语境下安全法益保护的紧迫性以及刑法预先保护对于安全法益的必要性，在目的上提供了正当性；预备行为实行化、共犯行为正犯化以及公民合作义务加强在手段上提供了正当性。9 预防性犯罪化立法必然需要受到一定限制以免超出边际效应的合理边界，但是伤害他人的行为并非涉及到刑法提前介入社会治理的问题，而是在于这一行为本身的危险性或其已经造成轻微结果所代表着的危险性在风险社会背景下是否值得刑法关注。指导意见的理论方向在总体上是正确的，当出现损害结果并且存在某些恶劣情节时，即使损害结果较轻也应当依法从严处理。但是由于将轻伤结果作为入罪标准，相当数量的值得且应当预防的行为被刑法所忽视了。在本文看来，仿照综合考量伤害结果与情节从而决定是否起诉的模式，将伤害他人造成轻伤以下结果的行为有限度地犯罪化，只要制度构建得当，在利于预防犯罪的同时，不会对司法部分造成过大的负担。四、结语习近平总书记曾指出：“要始终坚持以人民为中心，坚持法治为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民，把体现人民利益、反映人民愿望、维护人民权益、增进人民福祉落实到法治体系建设全过程。”1 0 在不违背社会主义建设规律和刑法学基本原理的前提下，应当发挥立法的引领作用，着力解决人民群众反映强烈的社会问题。在党的坚强领导下，我国社会治安水平大大提高，严重刑事案件数量逐渐减少，在这种情况下，人民群众对于社会治理水平提出了更高的要求，而法学界对这种要求不能视而不见。针对造成轻伤以下后果的轻微伤害行为，纵观世界各国的处理方式，在具有一定相似性之外又都拥有不同的特点。我国作为一个社会主义大国，有着特殊的国情民情，因此不能盲目照搬照抄国外的解决办法，而应基于我国成熟的刑法与刑事政策理论，结合已经取得成效的刑事诉讼制度，发展出具有中国特色的轻微伤害行为惩处体系。由于因轻微伤害行为产生的案件数量显然会更多，应当慎重考虑具体的入罪与出罪模式、如何打通基础理论逻辑与法条设计等一系列问题，尽可能避免浪费司法资源、将社会矛盾化解于基层的同时，依法惩治引起人民群众极大愤慨、情节恶劣的轻微伤害行为，守护作为法治生命线的公平正义。参考文献：1 贾健.维护社会共同秩序:刑法的根本目的证立兼论刑法目的的双层构造 J .南昌大学学报(人文社会科学版),2 0 1 4,4 5(0 2):1 1 3.2 莫洪宪,马东丽.刑罚和行政处罚的衔接与协调应对以劳动教养制度的废除为视角 J .河南财经政法大学学报,2 0 1 4,2 9(0 1):4 1.3 李立众.暴行入罪论 J .政法论丛,2 0 2 0(0 6):3 2.4 王 振 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