轻罪治理视野下缓刑撤销的实践反思与司法判断规则——基于《刑法》第77条的展开.pdf

94青少年犯罪问题2023年第3 期轻罪治理视野下缓刑撤销的实践反思与司法判断规则一基于刑法第7 7 条的展开李永超*【内容摘要】缓刑撤销既是一个刑事诉讼程序问题，也是一个刑事实体问题。在轻罪治理体系中，缓刑撤销制度发挥着轻罪刑罚执行恢复和轻微犯罪预防的作用，是轻罪治理的“最后一公里”。当前缓刑撤销的司法实践存在普遍的同案不同裁现象，导致缓刑判决被任意撤销，极大地削弱了缓刑制度的政策价值，继而影响轻罪治理的整体效果。引发该问题的主要原因，一方面在于缓刑撤销实体标准的模糊和程序规则的欠缺，另一方面在于缓刑撤销制度司法应用能力的不足。鉴于此，在对缓刑撤销情形作类型化界分的基础上，在实体法上以人身危险性理论和人身危险性的评估为支撑，厘清不同类型缓刑撤销的实质标准与适用条件；在程序法上构建独立的缓刑撤销程序适用规则。以实质标准厘清为基础，程序规则构建为保障，完善缓刑撤销制度，推进轻罪治理体系的现代化。【关键词】轻罪治理缓刑缓刑撤销人身危险性我国的犯罪治理已经进入轻罪时代，在积极的犯罪治理、少捕慎诉慎押刑事理念和认罪认罚从宽制度的影响下，轻微犯罪案件和轻刑率均大幅提升。轻罪背景下，作为刑罚轻缓化重要评判指标的缓刑判决人数递增，缓刑适用率随之提高。由此带来的是，撤销缓刑案件和被撤销缓刑的罪犯人数也呈显著增长，这也成为轻罪治理难以回避的挑战。轻罪治理是一项综合性、系统性工程，判处缓刑和撤销缓刑是轻罪治理的应然之意和重要环节。然而，刑法理论界和实务界有关轻罪治理的精力多集中于轻罪案件审查起诉阶段的不起诉、审判阶段的轻缓量刑，却忽略了刑罚执行阶段的缓刑执行和缓刑撤销问题，产生轻罪治理“顾前不顾后”现象。殊不知，缓刑执行和缓刑撤销作为轻罪治理体系的“最后一公里”,其重要性和特殊性不言而喻，如不予足够重视将影响轻罪治理的整体效果。刑法修正案（八）修改并完善了缓刑及缓刑撤销制度，增加了应予撤销缓刑的情形。自此，有关缓刑制度及其适用条件的理论和实务研究如雨后春笋,与之形成鲜明对比的是有关缓刑撤销制度的关注李永超，江苏省南京市六合区人民法院法官参见卢建平：轻罪时代的犯罪治理方略，载政治与法律2 0 2 2 年第1 期。根据全国法院司法统计公报显示，2 0 1 7 年至2 0 2 1 年判处缓刑人数分别为：3 4.8 万人、4 0.1 万人、4 0.9 万人、40.2万人和4 4.4 万人；详见最高人民法院公报2 0 1 8 年第4 期、2 0 1 9 年第4 期、2 0 2 0 年第7 期、2 0 2 1 年第4 期、2 0 2 2 年第4 期。95基于刑法第7 7 条的展开轻罪治理视野下缓刑撤销的实践反思与司法判断规则尚不足，从实践层面来看，相较于普通一审刑事案件，尽管作为刑罚裁量的缓刑撤销案件仍为少数，但这并不代表可以忽视、否定缓刑撤销制度在轻罪治理与犯罪预防中的重要价值。刑事诉讼中的缓刑撤销既是一个程序问题，更是一个实体问题，由于该制度的适用规则尚不明确具体，加之此类案件数量少难以形成群案效应，在司法实践中存在着缓刑撤销案件同案不同裁的普遍现象，导致缓刑判决被任意撤销，削弱了缓刑及缓刑撤销制度预防犯罪的功能和治理轻罪的价值，进而影响到轻罪治理的整体效果。故此，对缓刑撤销制度进行探讨研究具有重要的理论价值与实践意义。鉴于此，本文运用实证研究的方式，以裁定撤销缓刑案件为研究对象，对缓刑撤销制度的具体法律适用问题进行考察，通过对司法实践表象的分析，试图探寻缓刑撤销同案不同裁的深层原因。同时，本文对缓刑撤销的不同情形作类型化界分，在此基础上，在刑事实体法上，提出应将人身危险性理论作为缓刑撤销制度的理论支撑，对不同类型缓刑撤销的罪犯的人身危险性进行量化评估，分析“情节严重”的认定标准，以此作为撤销缓刑的实质根据。在程序适用上，构建缓刑撤销案件的独立程序规则，推动解决当前缓刑撤销制度程序适用的混乱局面。以期完善缓刑撤销的司法实践，走好轻罪治理体系的“最后一公里”。一、缓刑撤销的司法现状考察为深入探究缓刑撤销制度在司法实践中的运行现状，笔者在中国裁判文书网以“撤销缓刑”为关键词进行检索，并将检索结果的文书类型限定为裁定书，法院层级限定为基层法院，所得案件数量为9 2 9 9件，笔者从2 0 2 0 年至2 0 2 1 年的案件中随机筛选出3 0 0 份裁定书。这些案件共涉及2 8 个省、自治区、直辖市，具有一定地域代表性。退通过对该3 0 0 份样本案件的分析，笔者发现缓刑撤销案件的审查过程存在以下问题。（一）缓刑撤销的类型界分较为宽泛缓刑撤销是指犯罪分子在缓刑考验期内没有遵守法定条件或者被发现漏罪，应依法撤销原判决宣告的缓刑，使犯罪分子执行原判刑罚或对其数罪并罚。缓刑撤销制度被规定在刑法第7 7 条，该条以两款原则性的条文内容规定了两种缓刑撤销情形：第1 款规定的情形是缓刑考验期内犯新罪或发现漏罪；第2 款规定的情形是缓刑考验期内实施了情节严重的违法违规或违禁行为。但原则性的规定往往缺乏具体的指引，刑法第7 7 条对缓刑撤销的情形并未作出进一步界分。实际上，缓刑撤销的两种法定情形还分别包含不同的子情形。缓刑撤销类型界分的宽泛导致实践中出现两种情形混淆适用的现笔者以“缓刑撤销制度”为关键词在中国知网展开检索，相关文章数为个位数，主要包括：张萌：我国缓刑撤销制度中“发现漏罪”的司法认定，载青少年犯罪问题2 0 2 2 年第5 期；朱恺、俞敏：缓刑撤销程序的解读及完善，载上海政法学院学报（法治论丛）2 0 1 4 年第4 期；刘金鹏、王昭雯：我国缓刑撤销制度中存在的问题及完善，载上海政法学院学报（法治论丛）2 0 0 8 年第3 期。本文所有裁定书及数据来自中国裁判文书网，http：/w e n s h u.c u r t.g o v.c n/，最后检索时间：2 0 2 3 年2 月1 6 日。2样本案件涉及的省、自治区、直辖市分别为：山东省（3 3 件）、四川省（3 2 件）、云南省（2 0 件）、湖北省（1 9 件）、湖南省（1 9 件）、辽宁省（1 6 件）、安徽省（1 6 件）、贵州省（1 6 件）、江苏省（1 5 件）、河南省（1 2 件）、陕西省（1 0 件）、上海市（1 0 件）、浙江省（1 0 件）、福建省（9 件）、吉林省（7 件）、江西省（7 件）、河北省（6 件）、黑龙江省（6 件）、广西壮族自治区（5 件）、新疆维吾尔自治区（5 件）、重庆市（4 件）、天津市（4 件）、北京市（3 件）、内蒙古自治区（3 件）、宁夏回族自治区（2件）、甘肃省（2 件）、广东省（1 件）、青海省（1 件）。参见张明楷：刑法学（第五版），法律出版社2 0 1 6 年版，第6 1 6 页。496青少年犯罪问题2023年第3 期象，如将犯新罪混淆为情节严重的违法行为。为便于本文接下来的研究分析，笔者结合对样本案例的考察，对缓刑撤销的两种法定情形作进一步的类型化界分，把司法实践中的缓刑撤销分为新罪型、漏罪型、违法型和违禁型四种具体类型。各类型的缓刑撤销具有不同适用条件、适用法律条款及处理方式（如表1所示）。表1 线缓刑撤销的类型化界分法定情形类型界分缓刑撤销法定条件适用法律处理方式新罪型缓刑考验期内犯新罪。刑法第由审判新（漏）罪的法犯新罪、发现漏罪缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪77条第1院撤销原判缓刑，与新漏罪型没有判决。款（漏）罪数罪并罚。缓刑考验期内违反法律、行政法规或有关缓违反法律法规或缓刑违法型刑的监督管理规定，情节严重。刑法第由受理法院直接撤销77条第2监管规定或禁止令违禁型缓刑考验期内违反人民法院禁止令，情节严款缓刑，执行原判刑罚。重。样本案例中，新罪型和违法型缓刑撤销案件是数量较多的两种类型。其中，新罪型缓刑撤销案件1 6件，漏罪型缓刑撤销案件1 件，违法型缓刑撤销案件2 8 1 件，违禁型缓刑撤销案件2 件。本文将以新罪型和违法型缓刑撤销案件为重点研究对象。（二）缓刑撤销同案不同裁的问题突出缓刑撤销的同案不同裁问题表现为缓刑撤销的类型混淆、实体标准模糊、处理方式失范等。这使得本应被严格限制的缓刑撤销变得随意，缓刑判决被任意撤销，诱发缓刑撤销制度失灵，缓刑及缓刑撤销制度的功能和价值难以实现。1.新罪型与违法型的混淆。刑法第7 7 条第1 款规定的新罪型缓刑撤销的适用条件为缓刑考验期内犯新罪。但由于概念上的包含关系，“犯新罪”既能被视为违反法律法规的行为，又能被视为违反缓刑监督管理规定的行为。由此，法院在审查缓刑撤销案件时误将“犯新罪”作为违反法律法规或缓刑监督管理规定进行评价，进而适用刑法第7 7 条第2 款裁定撤销缓刑，导致法律适用错误。如王某在缓刑考验期内犯危险驾驶罪，法院认为王某违反法律规定，情节严重，依照刑法第7 7 条第2 款裁定撤销缓刑。又如石某某在缓刑考验期内犯新罪，法院认为石某某违反缓刑监督管理规定，情节严重，依照刑法第7 7 条第2 款裁定撤销缓刑。与之形成对比的是，在谭某某缓刑撤销案中，法院认为犯新罪不属于刑法第7 7 条第2 款规定的“违反法律、行政法规或缓刑监督管理规定，情节严重”的情形，裁定不予撤销缓刑，由审判新罪的法院一并审理。上述案例同属新罪型缓刑撤销案件，不同法院的处理方式却大相径庭。依照刑法第7 7 条第1 款，缓刑考验期内犯新罪的应由审理新罪的法院撤销前罪缓刑，与新罪数罪并罚。但由于缓刑撤销类型的混淆，犯新罪的犯罪分子被错误地撤销缓刑并被执行原判刑罚，导致所犯新罪未能与前罪数罪并罚，实际所服刑期长于数罪并罚的刑期，造成个案不公正现象。在参见四川省通江县人民法院（2 0 2 1）川1 9 2 1 刑更4 号刑事裁定书。1参见廊坊市安次区人民法院（2 0 2 1）冀1 0 0 2 刑更2 号刑事裁定书。参见四川省屏山县人民法院（2 0 2 1）川1 5 2 9 刑更5 号刑事裁定书。97基于刑法第7 7 条的展开轻罪治理视野下缓刑撤销的实践反思与司法判断规则样本案例中，新罪型与违法型混淆引发缓刑撤销错误的案件有1 3 件，占新罪型缓刑撤销案件的8 1.25%。可见，缓刑撤销的类型混淆已成为阻碍该制度运行的首要问题，应引起足够重视。2.“情节严重”的认定标准模糊。刑法第7 7 条第2 款对违法型和违禁型缓刑撤销作出了程度限制，即违法行为或违禁行为只有达到情节严重时才能被撤销缓刑。刑法中的“情节严重”是一个抽象概念，刑法分则罪名中的“情节严重”多有规范性文件予以解释明确，但刑法第7 7 条第2 款中的“情节严重”作为刑法总则唯一的情节严重条款，并未得到解释明确，这导致实践中产生了缓刑撤销适用标准模糊混乱的问题。如刘某在缓刑考验期内无证驾驶轻型仓栅式货车被罚款二千元，法院认为刘某的行为构成情节严重，裁定撤销缓刑。又如肖某某在缓刑考验期内殴打他人被行政拘留九日，法院认为肖某某虽违反法律、行政法规，但不构成情节严重，裁定不予撤销缓刑。上述案例中，被行政拘留行为的违法程度明显重于被罚款行为，但被行政拘留的违法行为却未被认定为情节严重，这反映出不同法院对“情节严重”的认定标准不明确、不统一，引发同案不同裁现象。如表2 所示。表2情节严重认定标准混乱的具体表现序号案例列举具体违法情形法院对情节严重的认定裁定结果缓刑考验期内因吸毒被行政拘留并违反法律、行政法规的规定，构成1（2 0 2 1）川1 0 1 1 刑更2 号撤销缓刑被强制戒毒。情节严重。缓刑考验期内因吸毒被强制戒毒二有违反法律、行政法规的行为，但2（2 0 2 1）川0 1 3 1 刑更1 号不予撤销缓刑年。不构成情节严重。缓刑考验期内为赌博提供条件，被违反法律、行政法规和监督管理3（2 0 2 1）苏1 2 8 1 刑更1 号撤销缓刑行政拘留十二日，罚款五百元。规定，构成情节严重。虽因赌博被行政拘留，但行为不缓刑考验期内因赌博被行政拘留十4（2 0 2 1）鄂1 3 2 1 刑更4 号具有严重社会危害性，不构成情不予撤销缓刑三日。节严重。缓刑考验期内不履行刑事附带民事违反法律、行政法规的规定，情节5(2021)云0 6 2 9 刑更6 号判决书确定的义务，被司法拘留十撤销缓刑严重。五日。缓刑考验期内不履行民事判决书确不符合撤销缓刑相关情形的规6（2 0 2 2）鄂1 3 0 3 刑更3 号不予撤销缓刑定的义务，被司法拘留十五日。定，不构成情节严重。违禁型缓刑撤销同样存在“情节严重”认定标准混乱的问题。如刘某某缓刑撤销案，社区矫正机构以刘某某违反禁止令为由建议撤销缓刑,法院认为刘某某虽有从事食品生产、销售的行为，但不属于“违反禁止令，情节严重”的情形，裁定不予撤销缓刑。又如林某因犯生产、销售不符合安全标准的食品罪被判处禁止令，在缓刑考验期内从事食品的生产、销售活动，法院认为林某违反禁止令，构成情节严重，裁定撤销缓刑。3.新罪型缓刑撤销的处理方式异化。缓刑考验期内犯新罪的法定处理方式是由审理新罪的法院在13件案件分别为：（2 0 2 1）皖1 0 2 4 刑更1 号、（2 0 2 1）川1 9 2 1 刑更3 号、（2 0 2 1）川1 9 2 1 刑更4 号、（2 0 2 1）冀1 0 0 2刑更2 号、（2 0 2 1）川0 5 2 4 刑更3 号、（2 0 2 1）黔2 3 2 2 刑更6 号、（2 0 2 1）黔0 3 2 8 刑更2 号、（2 0 2 1）浙0 3 2 8 刑更4 号、（2 0 2 1）黔2 3 2 8 刑更6 号、（2 0 2 1）云2 9 2 7 刑更8 号、（2 0 2 1）内0 8 2 4 刑更1 号、（2 0 2 1）川1 9 2 1 刑更8 号、（2 0 2 1）云0 6 2 2 刑更6 号。参见云南省南华县人民法院(2 0 2 1)云2 3 2 4 刑更3 号刑事裁定书。参见湖北省随县人民法院（2 0 2 1）鄂1 3 2 1 刑更3 号刑事裁定书。参见辽宁省本溪满族自治县人民法院（2 0 2 1）辽0 5 2 1 刑更4 号刑事裁定书。45参见四川省攀枝花市西区人民法院（2 0 2 1）川0 4 0 3 刑更1 号刑事裁定书。98青少年犯罪问题2023年第3 期审理新罪时一并审查是否撤销前罪缓刑与新罪数罪并罚。各地法院在办理新罪型缓刑撤销案件时，在处理方式和裁定结果上呈现异化态势。如舒某某缓刑撤销案，法院认为舒某某在缓刑考验期内犯新罪应撤销缓刑，遂裁定撤销缓刑，执行原判有期徒刑二年六个月。又如代某在缓刑考验期内犯新罪，法院对撤销代某缓刑的建议不予支持，遂裁定驳回撤销缓刑的建议。在覃某缓刑撤销案中，法院认为应由审理新罪的法院对新罪作出判决时一并撤销缓刑实行数罪并罚，遂裁定不予撤销缓刑。上述样本案例中，舒某某被法院直接撤销缓刑，未能与新罪数罪并罚，该案处理方式和裁定结果存有不当之处，代某和覃某虽未被直接撤销缓刑，但裁定结果并不一致。司法实践中，对于相同的新罪型缓刑撤销案件，各地法院处理方式和裁定结果各异。如表3 所示。表3新罪型缓刑撤销的处理方式异化序号案例列举裁定理由适用法律裁定结果罪犯在缓刑考验期内再次涉嫌犯危（2 0 2 1）云2 9 2 7 刑更8 号第7 7 条第1 款裁定撤销缓刑，执行原判刑罚。险驾驶罪被立案侦查，应撤销缓刑。罪犯在缓刑考验期内涉嫌犯污染环境罪，社区矫正机构以应由审理新2（2 0 2 1）鲁1 7 2 5 刑更2 号第7 7 条第1 款裁定准许撤回撤销缓刑的建议。罪的法院撤销缓刑为由，撤回撤销缓刑的建议。罪犯在缓刑考验期内犯新罪，应由3（2 0 2 1）桂1 3 8 1 刑更2 号审判新罪的法院对新罪作出判决时第7 7 条第1 款裁定不予撤销缓刑。撤销前罪缓刑。罪犯在缓刑考验期内涉嫌犯贩卖毒裁定暂不予撤销缓刑，待新罪审判4（2 0 2 0）川1 5 2 7 刑更4 号品罪，审判时如被认定构成犯罪，则第7 7 条第1 款时如构成犯罪则一并撤销缓刑。一并撤销缓刑。罪犯在缓刑考验期内涉嫌犯新罪，5（2 0 2 1）赣0 4 2 6 刑更8 号应由审判新罪的法院撤销原判宣告第7 7 条第1 款裁定驳回撤销缓刑的建议。的缓刑。（三）缓刑撤销的程序规则失范缓刑撤销制度关乎罪犯的合法权益，理应有严格的程序规则以规范其运行并制约司法裁量权的不当扩张。但实际上，缓刑撤销的审查并无明确的程序模式和可供适用的程序规则，审查程序、审查组织、听取意见等程序性事项的适用规则并无相关规定，有的法院直接套用普通刑事一审程序审查缓刑撤销案件。缓刑撤销程序混乱，各地法院在撤销缓刑时做法各异。从审查方式上看，采用书面审查存有弊端，程序缺乏参与性、对抗性，难以体现诉讼的基本特征。从程序构造上看，缺乏控辩审三方的制衡，不利于公正裁判。与判处缓刑所遵循的严格程序相比，模糊、缺失的缓刑撤销程序规则让本应被严格限制的缓刑撤销变得更加随意。缓刑撤销的类型混淆、实体认定标准模糊、程序适用规则失范一定程度上引发缓刑撤销同案不同裁的实践困境。这使得缓刑撤销制度的适用受到影响，造成缓刑判决被任意撤销，极大削弱缓刑制度的功能与价值。应深人剖析问题背后的原因并采取纠正措施，否则将会使缓刑撤销制度失灵，缓刑及缓刑撤参见江西省靖安县人民法院(2 0 2 1)赣0 9 2 5 刑更1 号刑事裁定书。参见辽宁省锦州市太和区人民法院(2 0 2 1)辽0 7 9 2 刑更1 号刑事裁定书。参见广西壮族自治区合山市人民法院(2 0 2 1)桂1 3 8 1 刑更2 号刑事裁定书。399基于刑法第7 7 条的展开轻罪治理视野下缓刑撤销的实践反思与司法判断规则销制度在轻罪治理体系中的犯罪预防作用难以有效发挥,进而影响轻罪治理的整体效果。二、缓刑撤销同案不同裁问题的根源所在缓刑撤销同案不同裁问题产生缓刑制度功能落空和缓刑撤销制度失灵的连锁反应，其根源在于规范制度层面的欠缺与实践应用层面的落后。（一）立法供给不足与裁判规则模糊导致司法裁量权不当扩张1.实体法与程序法的双重供给不足。缓刑撤销制度的法律规范散见于刑法刑事诉讼法及刑事诉讼法司法解释，这些规范条文的内容并不完备、系统性不强。缓刑撤销制度的实体法律规范仅有刑法第7 7 条的规定，该条规定过于原则和宏观，在具体案件中的指引性不足，且该规定自刑法修正案（八）修改以来未作更新或进一步解释。除此之外，并无其他实体法规范规定缓刑撤销制度的适用问题。缓刑撤销制度的程序性法律规范仅在刑事诉讼法司法解释第二十一章第六节中有四条内容，其中，前两条是对刑法第7 7 条的重述，后两条是对被提请撤销缓刑罪犯的逮捕和撤销缓刑的执行的规定。总体上，程序性法律规范仍未对审查此类案件的程序事项予以明确。缓刑撤销制度实体与程序法律规范供给不足，使得法院在审查案件时缺少可遵照的依据。2.裁判适用规则的模糊。刑法第7 2 条规定的缓刑制度具有明确适用对象和适用条件，在司法实践中不存异议。与之形成对比的是，缓刑撤销制度的适用条件与规则尚存不确定性。尽管刑法第7 7条规定了缓刑撤销的不同情形及适用条件，但详细研读该条文会发现多个存有争议的概念或术语有待厘清。如新罪型缓刑撤销中，若新罪的发现时间在缓刑考验期满后是否应撤销缓刑尚存有争议；漏罪型缓刑撤销中，漏罪的认定、发现漏罪的时间节点、发现主体、界定标准等适用规则缺乏细化规定；又如违法型缓刑撤销中，“情节严重”的认定缺乏司法解释予以明确，然而，刑法分则罪名中“情节严重”的认定几乎都有相关司法解释作进一步解释说明。此外，刑法第7 7 条中“缓刑考验期内”“发现”等术语的适用规则并不明晰，尚存有争议。可见，缓刑撤销制度裁判规则的模糊、不明晰是缓刑撤销案件同案不同裁问题的另一诱因。（二）实践应对能力弱化与纠错机制缺位对缓刑撤销制度的不利影响1.司法实践的应对能力弱化。近年来，刑事司法领域的认罪认罚从宽制度、少捕慎诉慎押等刑事制度或政策推动刑罚轻缓化。随着刑罚轻缓化进程的推进，缓刑适用率逐年上升，缓刑撤销案件也随之增多，据中国裁判文书网的数据,2 0 1 5 年以来缓刑撤销案件数量呈递增趋势。但相较于普通一审刑事案件，缓刑撤销案件仍为少数。另一方面，当前我国刑事司法工作围绕定罪量刑展开，司法人员的精力主要集中于定罪量刑，对于刑罚的裁量和执行关注甚少。有的法院为尽快审结缓刑撤销案件，简单套用一审刑事诉讼程序，过度信赖甚至直接采纳社区矫正机构的建议和理由，对撤销缓刑的建议、事实与理由缺少必要、全面的审查。2.救济纠错机制缺位。刑事诉讼中的上诉、抗诉和再审等制度是刑事诉讼法律保障犯罪人合法权利的纠错救济机制，撤销缓刑同样关系到罪犯的合法权利。实践中，被错误撤销缓刑的案件并非少数，参见王明森：在缓刑考验期内又犯新罪或被发现漏罪的应当撤销缓刑，载人民法院报2 0 2 3 年3 月2 日，第6版。参见张萌：论我国缓刑撤销制度中“发现漏罪”的司法认定，载青少年犯罪问题2 0 2 2 年第5 期。2参见吴晓蓉：撤销缓刑审查的程序和实体路径探讨，载人民法院报2 0 2 1 年2 月4 日，第6 版。100青少年犯罪问题2023年第3 期但是被纠正或救济的案件却屈指可数。这是因为，一方面，相较于刑事诉讼中的犯罪人，被撤销缓刑的罪犯即使对裁定结果有异议也无法定的救济权利和救济途径，只能被动接受被撤销缓刑的后果。另一方面，缓刑判决被撤销后，检察机关的监督职能只覆盖到撤销缓刑之后的收监逮捕，撤销缓刑之前的审查过程和裁定结果成为监督的盲区，即使撤销缓刑错误也难以及时纠正。如此，撤销缓刑的过程很容易演变为社区矫正机构提出撤销建议，法院径直采纳建议的程序合作。这种罪犯无救济、错误裁定难纠正的现实问题加剧了同案不同裁的困境，阻碍了缓刑撤销制度法律的统一适用。三、缓刑撤销制度适用规则的厘清就当前缓刑撤销制度的运行现状来看，司法实践对于缓刑撤销制度裁判规则的不同理解无形中为缓刑撤销案件统一法律适用设置了一道理论屏障，由此在处理具体案件时可能存在侵犯罪犯合法权益以及背离缓刑撤销制度立法宗旨的风险。鉴于此，除完善适用的法律规范之外，有必要就缓刑撤销制度进行理论反思，对缓刑撤销制度的司法裁判规则予以明晰、厘清，进而为缓刑撤销案件的处理提供正确的方向指引。（一）缓刑撤销制度的法律性质定位明晰缓刑撤销制度的法律性质定位是厘清司法裁判规则的前提。关于缓刑撤销制度的法律性质有不同的观点见解，梳理概括起来可分为两种基本立场。一是刑罚执行说，该观点认为，缓刑制度本质上属于刑罚执行制度，缓刑的执行是刑罚执行的一种方式，缓刑撤销作为缓刑的延续，固然属于刑罚执行制度。持此观点的论者还认为，撤销缓刑属于刑罚执行的变更。值得注意的是，司法实践普遍持此观点，并将此类案件作为“刑更”案件进行审查。二是刑罚裁量说，该观点认为，撤销缓刑意味着执行原判刑罚,其依据是法院生效判决和罪犯在缓刑考验期内的犯罪或违法违规行为，法院在撤销缓刑时需根据事实、证据予以综合裁量进而决定是否撤销缓刑，故属于刑罚的裁量。笔者认为，刑罚裁量说更具有合理性。具体理由包括三点，其一，缓刑是有条件地不执行所判刑罚，如犯罪分子在考验期内没有应予撤销缓刑的法定情形，原判刑罚就不再执行。可见，缓刑不属于刑罚方式，缓刑考验也并非刑罚的执行。其二，撤销缓刑意味着执行原判刑罚，此后刑罚执行程序才启动，在缓刑判决生效至缓刑撤销的整个期间内刑罚并未执行。其三，撤销缓刑是法官依照法律规定、罪犯在缓刑考验期内的表现以及罪犯的人身危险性进行综合裁量的过程，是法官行使自由裁量权的体现，而非程序的衔接。因此，缓刑撤销并非刑罚的执行，而是属于刑罚的载量。如图1 所示。撤销缓刑执行原判刑罚缓刑判决缓刑考验缓刑考验期满刑罚不再执行图1缓刑撤销与刑罚执行的关系图参见黄京平、陈鹏展：缓刑执行说之论证一以“原判的刑罚就不再执行”为切入点，载法学评论2 0 0 6 年第4期。参见吴晓蓉：撤销缓刑审查的程序和实体路径探讨，载人民法院报2 0 2 1 年2 月4 日，第6 版。3参见朱恺、俞敏：缓刑撤销程序的解读与完善，载上海政法学院学报（法治论丛）2 0 1 4 年第4 期。101基于刑法第7 7 条的展开轻罪治理视野下缓刑撤销的实践反思，司法判断规则（二）缓刑撤销制度的理论检视1.人身危险性理论的引人。缓刑撤销制度是缓刑制度的延续，缓刑撤销的适用标准与缓刑适用标准应具有逻辑上的相通性。判处缓刑的实质条件在于犯罪分子的人身危险性。缓刑适用条件解决的是能否适用缓刑的问题，对这一基本前提的判断，普遍采用的是人身危险性标准，即犯罪分子不具有再犯罪的危险。刑法第7 2 条规定缓刑的适用条件是犯罪分子没有再犯的危险，这符合缓刑的特殊预防的定位，也是适用缓刑的实质条件。犯罪分子的再犯可能表明具有较高人身危险性，实际上不具备适用缓刑的条件。缓刑考验期内犯罪分子具有较高的人身危险性，则意味着存在撤销缓刑的可能性，如犯罪分子较高的人身危险性外在表现为其再次实施了犯罪行为或情节严重的违法违规行为，这将导致缓刑的撤销。因此，缓刑撤销制度实际上是以人身危险性作为制度适用的实质根据。2.人身危险性的理论辨析。人身危险性概念由刑法实证学派提出，人身危险性概念随着预防再犯受到重视也成为再犯防治的主要根据。作为揭示犯罪分子人身特征的理论，人身危险性的提出和发展一方面丰富了刑法责任理论和刑罚理论，另一方面也促进了再犯预防研究的深入。然而，刑法理论界有关人身危险性概念并未形成统一的认识。有观点认为，人身危险性并不等同于再犯可能性，人身危险性还包括初犯可能性，是初犯可能与再犯可能的统一。也有观点认为，对人身危险性概念内涵与外延的界定，应先明确研究的角度或研究领域，犯罪学意义上的人身危险性是指行为人的初犯可能和再犯可能，而刑法学意义上的人身危险性则不同，仅指的是犯罪人的再犯可能。还有观点将人身危险性作了狭义和广义之分，狭义人身危险性是被判处刑罚的人再次实施严重危害行为的可能性，广义人身危险性包括再犯可能和初犯可能。通过梳理争议观点可知，有关人身危险性的争论点集中于其外延是否包含行为人的初犯可能。笔者认为，产生上述争议的根源在于忽略了人身危险性的作用与特征。从作用上看，人身危险性是对犯罪分子主体人格的揭示,其主要作用在于犯罪圈的合理划定与量刑的理性使用。在作用的发挥方面，人身危险性的作用主要体现在量刑和行刑过程中，如司法实践在量刑时往往将人身危险性作为量刑的考量依据，而对定罪发挥作用的则是严重危害社会的客观行为。从特征上看，人身危险性具有可变性和可改造性，是动态化的产物，人身危险性起始于准备或着手实施犯罪行为，消灭于刑罚执行完毕或矫正结束，随着犯罪分子被采取强制措施或刑罚执行而发生变化。基于以上分析，人身危险性的评价对象应为犯罪分子而非社会公众，在一般社会公众未实施犯罪行为时，应推定其不具有人身危险性和犯罪可能性。因此,笔者认为，人身危险性是犯罪人的内在属性，是犯罪人的存在对社会所构成的潜在威胁，包括犯罪人被改造的难易程度和再犯罪的可能性大小。3.人身危险性的评估。人身危险性的作用和特征决定了需要对人身危险性大小进行评估，也只有对犯罪人的人身危险性予以科学评估，才能发挥其在量刑和行刑中的作用。人身危险性的评估问题是参见叶良芳：缓刑适用应受责任刑的制约以国内最大基金老鼠仓案为分析重点，载法学2 0 1 4 年第9期。2参见敦宁：缓刑适用的规范化进路以制度完善为中心的理论探讨，载法治研究2 0 1 4 年第9 期。参见狄小华：人身危险性视野下的中国再犯防治问题检视，载中国监狱学刊2 0 2 0 年第4 期。参见陈兴良：刑法哲学，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 3 6 页。参见胡学相、孙雷鸣：对人身危险性理论的反思，载中国刑事法杂志2 0 1 3 年第9 期。参见张小虎：论人身危险性的理论蕴含与罪刑地位，载南京社会科学2 0 1 7 年第2 期。参见陈伟：认真对待人身危险性评估，载比较法研究2 0 1 4 年第5 期。7102青少年犯罪问题2023年第3 期人身危险性理论得以实践运转和功能发挥的现实前提，其可评估性和实践可操作性是该理论得以运用的难点，如何科学评估关系到人身危险性理论的生死存亡。在刑法理论界，关于人身危险性的评估存在否定论和肯定论两种观点。否定论认为，人身危险性的评估具有相当程度的难度，因此应否定人身危险性理论。肯定论认为，人身危险性具有可评估性，并不能因其评估难就此放弃人身危险性理论，通过对实证材料的分析来检验人身危险性的评估结果是能够获得认可的。笔者认同肯定论的观点，并认为在轻罪治理视域下更应发挥人身危险性评估在轻罪治理中的作用。轻罪治理已成为犯罪治理的重要内容。在此背景下，对轻罪犯罪人的人身危险性评估就成为预防轻罪犯罪人再犯的当务之急。因此，我们需要做的是探究更为科学的评估方法，而不是因评估难即告放弃。司法实践中，尚未有关于人身危险性评估的科学评估指标体系，司法工作者对犯罪人人身危险性的评估仍停留于依靠经验或简单的评估指标进行定性分析的阶段，缺乏统一的评估标准。在评估方法上，较为普遍的是直觉法，即司法工作者根据法律规定和实践经验径直推估犯罪人的再犯可能性。这种评估方法最为简易和直接，但在一定程度会上导致裁量的随意性。还有论者提出将人工智能和大数据引人人身危险性的评估，通过开发智能化评估工具，建立人身危险性评估专业数据库，为准确评估人身危险性提供方案。这一主张固然美好，也确有可能推动人身危险性评估精准化，但在当前尚未完全数字化的司法实践背景下，精准评估仍属难事。基于此，笔者认为，对人身危险性的评估无需精准，可以在经验判断的基础上结合犯罪人在服刑或矫正期间的行为表现，对其具有特殊意义的行为或表现进行赋值量化，通过数值的量化来评估人身危险性，以实现相对精准评估。如犯罪人在服刑期间有立功表现或者在矫正期间有吸食毒品等违法行为，则可对该立功表现和吸毒行为分别赋予不同的正负数值，以此作为评估人身危险性的参考。司法实践中，监狱将罪犯的服刑表现和劳动改造表现进行分值量化，作为提请减刑、假释的依据，就是对人身危险性赋值评估的有益实践。如前所述，缓刑撤销以犯罪人的人身危险性为实质根据，那么对犯罪人人身危险性的评估就成为撤销缓刑审查的关键环节。缓刑考验期内，犯罪人的人身危险性并非一成不变，随着社区矫正的持续，人身危险性的量值和可改造性都会发生变化。对于这种人身危险性的评估和变动趋势同样可以采用赋值量化法，以此作为检验矫正措施是否有效以及是否撤销缓刑的依据。（三）人身危险性理论在撤销缓刑案件中的具体运用1.新罪型缓刑撤销中人身危险的考察。刑罚具有教育改造的特殊预防功能，其追求的是消减犯罪人的人身危险。判处缓刑则是通过暂缓刑罚执行的方式消减人身危险。根据罪刑相适应原则，刑罚的轻重应与罪行及人身危险性相适应，被判处缓刑犯罪人的人身危险固然小于被判处监禁刑的犯罪人。经过缓刑考验和社区矫正，犯罪人的人身危险降低直至完全消除。如犯罪人在缓刑考验期内犯新罪，即意味着再次实施了严重危害社会的行为，此时犯罪人的人身危险不降反升，前后两次犯罪的人身危险累加，甚至会超过前罪缓刑判决时或实施同种犯罪的其他犯罪人的人身危险，与此同时，犯罪人的人身危险可改造性随之降低。面对人身危险的骤然上升和可改造性的降低，轻缓的刑罚措施或暂缓刑罚的执参见陈伟：认真对待人身危险性评估，载比较法研究2 0 1 4 年第5 期。参见陈伟：人身危险性评估的理性反思，载中国刑事法杂志2 0 1 0 年第6 期。2参见陈伟：认真对待人身危险性评估，载比较法研究2 0 1 4 年第5 期。3参见申纯：人工智能时代人身危险性评估发展的新机遇及实现路径，载求索2 0 2 1 年第6 期。参见申纯：人工智能时代人身危险性评估发展的新机遇及实现路径，载求索2 0 2 1 年第6 期。参见包国为：我国缓刑适用实质条件具体化的实践考察与路径新探，载山东社会科学2 0 2 1 年第8 期。103基于刑法第7 7 条的展开轻罪治理视野下缓刑撤销的实践反思与司法判断规则行已然无法继续发挥刑罚教育改造和预防犯罪的目的，如继续适用缓刑，则无法降低并消除犯罪人的人身危险。因此，对犯罪人撤销缓刑实行数罪并罚，通过此种更严厉的刑罚措施警示、惩罚犯罪人，以消减其人身危险。2.漏罪型缓刑撤销中人身危险的考察。相较于缓刑考验期内犯新罪，加罪人在判决宣告前犯数罪却只交代其中一罪的人身危险要大得多，实际上其在判决时就不符合缓刑适用条件。漏罪型缓刑撤销的人身危险主要表现在客观行为和主观悔罪两方面：其一，犯罪人在缓刑判决宣告前犯有数罪，尤其是犯异种数罪，反映出犯罪人较高的人身危险和再犯罪可能；其二，当犯罪人的某一犯罪事实被司法机关查处时，犯罪人本应主动交代其他未被发现的犯罪事实并可获得从轻或减轻处罚机会，但犯罪人仍故意隐瞒，使得司法机关基于已查明的犯罪事实判处犯罪人缓刑，在缓刑考验期内才发现遗漏的犯罪事实。由此可见，犯罪人主观上仍有逃避处罚的故意，并无悔罪表现。因此，被发现漏罪的犯罪人在缓刑判决前就已具有排除缓刑适用的人身危险，此种危险一直持续至缓刑考验期内都未曾消减。基于以上分析，漏罪型缓刑撤销的人身危险要远大于新罪型缓刑撤销的人身危险。新罪型与漏罪型缓刑撤销的犯罪人具有不同程度和不同量值的人身危险。新罪型缓刑撤销的犯罪人因缓刑考验期内犯新罪，人身危险自犯新罪时上升，直至超过适用缓刑的人身危险的限值，进而丧失继续适用缓刑的条件，以至于难以继续通过暂缓刑罚执行的方式消减人身危险，故应撤销原判缓刑实行数罪并罚。漏罪型缓刑撤销的犯罪人因判决宣告前犯数罪，在判决宣告前未主动供述漏罪事实，自始就不具备适用缓刑的条件，即使经过矫正考验，人身危险仍自始未削减，但由于犯罪人隐满漏罪事实导致缓刑适用错误，故撤销的是错误的缓刑判决。尽管两者都有相同的撤销缓刑结果，但表现出不同程度和不同量值的人身危险。笔者对新罪型和漏罪型缓刑撤销的人身危险进行赋值量化，以便更直观地考察新罪型与漏罪型缓刑撤销犯罪人的人身危险的量值和变化趋势（如图2 所示）。人身危险性80构成犯罪的人身危险值适用缓刑的人身危险值缓刑考验期内正常人身危险性新罪型缓刑撤销的人身危险性3?漏罪型缓刑撤销的人身危险性犯新罪缓刑考验期图2新罪型与漏罪型缓刑撤销人身危险性变化图（四）违法型缓刑撤销“情节严重”的司法认定刑法第7 7 条第2 款规定的违法型和违禁型缓刑撤销以行为构成情节严重为要件。但情节严重并无具体适用规范和细化标准，作为一种整体的评价要素，情节严重应当同时满足构成要件中违法行为的规范要件和程度要件，不能只做简单、片面的判断。1.情节严重的违法行为应排除犯罪行为。新罪型与违法型缓刑撤销的混淆适用表现为犯罪行为与情节严重的违法行为的混淆。因此，明确犯罪行为与情节严重违法行为的关系是规避两者混淆的关键。首先，在刑法第7 7 条的适用语境下，第2 款“违反法律、行政法规”中的“法律”应排除刑法的适用，此处的违法行为应限于违反除刑法之外的法律的行为，,亦即该款规定的违法行为应排除犯罪行为。这意味着不能将犯新罪视为违反“法律、行政法规，情节严重”的情形并适用第2 款规定予以撤销缓刑。参见金鸿浩、杨迎泽：网络诽谤犯罪“情节严重”的综合判断，载国家检察官学院学报2 0 2 2 年第3 期。104青少年犯罪问题2023年第3 期其次，违法行为适用的法律规范应限于具有强制性内容和处罚后果的法律，这是因为，违反非强制性法律规范的行为或未被处罚的违法行为难以达到情节严重的程度。2.情节严重的程度标准。违法行为只有构成情节严重才符合撤销缓刑的条件，但何种程度的违法行为才构成情节严重？笔者认为，情节严重的违法行为应与犯罪行为性质相同、量的程度相当但尚未构成犯罪。其一，犯罪行为在性质上是违反刑事法律规范、严重危害社会秩序并应受刑罚处罚的行为。违法行为的外延更为宽泛，包括一般违法、严重违法等不同程度的违法行为。情节严重对违法行为的性质作出了程度上的限制，也即只有情节严重的违法行为才可能会严重危害社会秩序或造成与犯罪行为相近似的危害后果。其二，在刑法第7 7 条第1 款和第2 款中，不同类型的缓刑撤销并列叙述，两款条文属并列关系，根据体系解释原理，并列的不同缓刑撤销类型的行为严重程度应具有相当性，即第2 款的违法行为与第1 款的犯罪行为在性质上相同且违法程度上相当时才构成情节严重。其三，根据人身危险性理论，行为能够反映犯罪人的人身危险性大小，那么，犯罪行为和情节严重的违法行为反映的