涉外网络犯罪刑事管辖权探析.pdf

-34-第 38 卷第 3 期江苏警官学院学报Vol.38 No.32023 年 5 月JOURNAL OF JIANGSU POLICE INSTITUTEMay 2023法学研究涉外网络犯罪刑事管辖权探析赵天水摘要：网络犯罪给传统属地管辖带来严峻挑战，犯罪地的认定与网络遍在性之间存在激烈冲突，如难以确定物理连接点、物理连接点的遍在性和对域外数据的长臂管辖权等等。官方对“犯罪地”的解释在与罪刑法定原则背离之余还缺少规律性和体系化，学界基于各种理由对犯罪地作出了解释方向各异的结论。网络自治论、管辖权相对论、IP 地址管辖论、网址管辖论、有限管辖原则和最密切联系地原则，都与网络犯罪发展存在一定程度的背离。普遍管辖说、实害联系说、结果及与行为关联度说，均有可待商榷之处。设定网络犯罪管辖权应以“坚持主权”和“国际协作”为原则，恪守涉外与涉内网络犯罪管辖的一体化构建，同时平衡好“地”与“人”的关系。关键词：管辖权；涉外网络犯罪；属地管辖；结果及与行为关联度说中图分类号：D915.3文献标识码：A文章编号：1672-1020(2023)03-0034-09一、问题的提出作为一种媒介，网络技术的发展和革新已经且还在继续验证著名传播学家麦克卢汉的经典格言“媒介即讯息”。他认为，“任何媒介（即人的任何延伸）对个人和社会的任何影响，都是由于新的尺度产生的；我们的任何一种延伸（或曰任何一种新的技术），都要在我们的事务中引进一种新的尺度。”网络的遍在性、无形性和跨边界特点既极大便利了信息沟通，也使得犯罪得以摆脱时空束缚，越是网络渗透较深的生活领域，越是容易引发更多以及更严重的犯罪。据2021 年全球数字概览报告（Digital2021:Global Overview Report），截至 2021 年 1 月，全球使用互联网的人数已达 46.6 亿，相当于世界总人口的 60%。由赫雅维克集团（Herjavec Group）赞助的网络安全企业发布报告称，全球网络犯罪年度成本将由 2015 年的 3 万亿美元增长至 2021 年的 6 万亿美元。在我国，跨国网络犯罪也呈多发态势，给人民群众的生命安全和财产带来巨大危害。如 2011 年发生的“928 特大跨国电信诈骗案”，大陆和台湾两岸警方相互配合，共同携手印尼、柬埔寨、菲律宾、基金项目：2021 年度最高人民检察院检察理论研究课题“涉外网络犯罪刑事管辖权研究”（GJ2021D27）。作者简介：赵天水，天津财经大学法学院副教授，法学博士。加拿大马歇尔麦克卢汉：理解媒介：论人的延伸，何道宽译，凤凰出版传媒集团、译林出版社 2011 年版，第 18 页。Juneed Iqbal,“Cybercrime in India:Trends and Challenges”,International Journal of Innovations&Advancement inComputer Science，Vol.6,No.12，2017,pp.187-189.-35-越南、泰国、老挝、马来西亚、新加坡等 8 国警方，成功摧毁了特大电信诈骗犯罪集团，抓获大陆籍犯罪嫌疑人 532 名、台湾籍 284 名、其他国籍的 12 名，涉案金额高达 2.2 亿元。近几年来，利用网络裸聊进行跨国网络敲诈勒索正成为较为常见的一种网络犯罪类型。据媒体报道，曾有犯罪分子在柬埔寨金边、西哈努克、贡布等地租用场地，组织人员以女性身份与境内男性微信聊天，引诱对方裸聊并录制对方的不雅视频，再利用不雅视频敲诈勒索被害人，并雇人在境内取款、收款、做账。案件共涉及受害人 1000 余人，涉案金额人民币 800 余万元。同时，随着跨国网络色情表演与网络赌博活动日趋融合，司法管辖的难度进一步增加。2017 年 9 月，洪某某组织运营色情直播平台，借助色情流量推广赌博网站。当获知团伙成员相继落网后，正在蒙古国远程操控的洪某某经韩国潜逃至菲律宾藏匿。之后，洪某某在马尼拉搭建“金哪吒”APP 直播平台继续从事相关犯罪活动。最终，在我国驻菲律宾大使馆警务联络处大力协调和菲律宾执法部门的配合下，才成功将其抓获。可以发现，这些特大、重大跨国跨境网络犯罪案件面临的首要问题都是管辖权问题，即中国刑法能否被适用以及如何根据现行诸管辖原则来实现中国刑法的适用。涉外网络犯罪与涉内网络犯罪相对，是指犯罪主体、犯罪对象或计算机信息系统中至少有一类具有涉外属性的犯罪。与欧美国家将刑事管辖权理解为侦查管辖、审判管辖和立法管辖不同，我国的刑事法（无论是实体法还是程序法）是从侦查管辖和审判管辖层面来进行理解的。如我国刑法第 6 条至第 9 条分别规定了属地管辖、属人管辖、保护管辖和普遍管辖，若以连接点来看，可将这些管辖分为地域连接点、国籍连接点和公约连接点，连接点的意义在于确定侦查机关和司法机关。由于网络活动具有世界性而非地方性，网络犯罪的地域连接点具有很大的随意性和偶然性，因而连接点数量极易成为一个天文数字，使得地域连接点丧失准据法的作用。同时，网络的匿名性、身份的幕后性又使得国家与当事人之间的身份联系相当脆弱。普遍管辖以我国参与的公约所规定的犯罪为限，即便其无连接点的特性与网络特质相契合，但罪名数量的有限性以及国际社会错综复杂的网络犯罪立法也使得此管辖原则难以满足期待。由此，审视我国涉外网络犯罪的管辖权时，应妥善处理好以下三类关系：（1）涉内与涉外的关系。网络可以没有国界，犯罪可以逾越国界肆意损害，而管辖是有国界的。目前，涉内网络犯罪依然面临诸如指定管辖、并案处理、立案管辖等管辖难题，而涉外网络犯罪的管辖权与其并非同一议题。涉外网络犯罪管辖权解决的是网络犯罪跨境时我国有无管辖权的问题，即便有管辖权，此种刑法适用也只是理念上的，不可将其与现实的刑事审判混为一谈。可以说，涉外网络犯罪管辖权的“有”是进一步讨论涉内管辖权如何具体分配的前提。（2）国际与国内的关系。围绕网络犯罪的公约类规范、协定（指令）类规范和示范法类规范数量繁多，但可以统一全球网络犯罪治理的公约依然缺乏，打击网络犯罪的国际规则呈现出“碎片化”特点。一方面，美欧将布达佩斯公约作为全球标准的主张与中俄期待在联合国框架下谈判制定全球打击网络犯罪公约的理念存在激烈冲突；另一方面，美国的澄清境外数据合法使用法案（Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act）（以下简称“云法案”）及欧盟一般数据保护条例（General Data Protection Regulation）（以下简称“GDPR”）分别确立了对境外数据的“控制者标准”和“效果原则”，进一步激化了他们与其他国家的管辖权冲突。面对错综复杂的国际立卢杰：公安部解密“928”特大跨境电信诈骗案作案手法，法制日报2011 年 10 月 11 日。张吟丰、罗炼：“212”跨国电信网络敲诈勒索案 74 人被押解回国，56 人获刑，http:/ 年 11 月 23 日。汤广花：全时空网络监控，全链条重拳出击湖北侦破“301”跨国网络淫秽色情直播案始末，http:/ 年 11 月 2 日。肖永平、李臣：国际私法在互联网环境下面临的挑战，中国社会科学2001 年第 1 期。参见王静、魏雄文的从秩序到效率：网络犯罪管辖权的变迁（载人民检察2020 年第 11 期）、孙潇琳的我国网络犯罪管辖问题研究（载法学评论2018 年第 4 期）、陆栋的跨地域网络案件的刑事立案管辖问题研究（载甘肃政法学院学报2016 年第 6 期）等文献。-36-法形势，我国必须思考如何行动，是对现有管辖原则进行重塑还是开启重构之路？（3）立场与选择的关系。在网络主权与平等保护、相互尊重之间，前者应居第一顺位，它们之间并非非此即彼的关系。以属人管辖、保护管辖和普遍管辖为例，三者本质上均是对域外发生的“犯罪”进行管辖，进而立法者才会在刑法第 10 条规定了对外国刑事判决的消极承认（司法主权优先）。所以，我们应当正视涉外网络犯罪管辖权扩张的合理性，“扩张”是为了更好地保护网络主权，是对司法主权的宣示。我们亟待解决的问题是如何在“扩张”与“尊重”之间保持平衡。二、网络犯罪给传统属地管辖带来挑战对于传统犯罪，即便犯罪活动跨越了不同国家，由于相关各方都会在各自刑法体系内规定属地管辖，因而由属地管辖所引发的冲突更多集中于涉内管辖权的分配方面。然而，网络的交互性允许世界不同国家和地区的人们进行互动，对犯罪行为地界定会存在判断上的障碍。如在美国的一起判例中，虽然当事一方 Patterson 是在俄亥俄州内建立的计算机网络，但法院最终判定该州行使管辖权的依据并非计算机网络所在地和行为实施地、结果发生地，而是依据其行为与法院所在地发生的实质联系，即“行为人能合理预料到他受该法院管辖”。换言之，是否具有管辖权不仅与网络行为是否处于法院管辖区域内有关，还需要进一步判断行为人的行为是否属于有目的地针对法院所在地。可见，网络割裂了属地管辖的根基物理连接点。“在传统属地管辖中，行为与物理空间构成关联的节点构成所谓属地之地，然而在网络空间的行为与物理空间难以勾连，使这种社会治理模式面临失灵。”网络犯罪对传统属地管辖带来的挑战具体体现为以下几个方面：（一）犯罪地的认定与网络遍在性之间的冲突1.难以确定物理连接点。以抽象越境为例，它是指行为人、行为和结果并未处于某国领域内，只是以网络信号或数据传输的方式经过该国，如一项网络行动发起于甲国，数据通过位于乙国的托管服务器，在丙国发生了实际影响。此时，“网络行动发起于甲国，该行动与乙国基础设施以及乙国相关利益的联系都是微弱的，因此乙国对有关行动不享有刑事管辖权，尤其是考虑到网络行动发生地国或完成地国的管辖利益。”换言之，数据经过地（传输地）是否属于犯罪地，面临认定上的障碍。2.物理连接点随之具有遍在性。比如，恶意软件指向一个以上国家的网络并意图在这些国家都达到攻击目的时，多个国家均可基于属地管辖来行使客观属地管辖权，必然加剧国与国之间的积极管辖冲突。3.对域外数据的长臂管辖权。在微软爱尔兰案（Microsoft Ireland Case）中，美国检察官要求微软提交涉嫌毒品走私的邮件信息，相关数据存储在微软位于爱尔兰首都都柏林的服务器上。微软认为，调查令的范围应以属地管辖为限，若想获得境外数据，美国政府应向爱尔兰司法部门提出司法协助以便在当地执法部门收集证据后请求获得数据。随后，“云法案”赋予美国执法机构对美属企业存储于境外的数据的长臂管辖权，严重动摇了属地管辖的根基。（二）对“犯罪地”的解释与罪刑法定原则背离且缺失规律性和体系化Daniel V.Logue,“If the International Shoe Fits,Wear It:Applying Traditional Personal Jurisdiction Analysis to Cyberspace in Compuserve”,Inc.Villanova Law Review,Vol.42,No.4,1997,pp.1247-1248.美罗伯特L.霍格、克里斯托夫P.博姆：因特网与其管辖权国际原则已经出现但对抗也隐约可见，何乃刚译，黄列校，环球法律评论2001 年第 1 期。李佳伦：属地管理：作为一种网络内容治理制度的逻辑，法律适用2020 年第 21 期。美迈克尔施密特：网络行动国际法塔林手册 2.0 版，黄志雄等译，社会科学文献出版社 2017 年版，第 96 页。Jean-Baptiste Maillart,“The Limits of Subjective Territorial Jurisdiction in The Context of Cybercrime”,https:/ 10 May 2022).-37-因应打击网络犯罪的需要，我国出台的六个具有代表性的司法解释均从不同方面对“犯罪地”作了超出原有含义的解释，对“犯罪地”的解释更多借助于与“人”或“物”具有关联性的场所，“只要与信息网络犯罪行为的发生、实施以及结果具有一定关联的地域均可认定为犯罪地”。“犯罪地”包括犯罪行为地与犯罪结果地，考察的重心应在“行为”与“结果”而非“人”和“物”。虽然上述司法解释为实务部门及时解决网络犯罪管辖权难题提供了操作性较强的方案，但却不能忽视此种解释已远远超出“犯罪地”词语含义的涵摄范围，属于类推解释而非扩张解释，已僭越了罪刑法定原则的藩篱。随着与网络犯罪相关的司法解释愈来愈多，与“犯罪地”相关的连接点也越来越多。现有对犯罪地连接点的解释缺乏规律性，使得连接点处于数量盲目增加而解释理念欠缺、增设方向模糊和预测功能不足的状态。另外，不同司法解释对犯罪地连接点的数量和内容设置不一致，又使得网络犯罪管辖权未成体系，更多是根据网络犯罪类型而呈现出不同的内容和形式。（三）学界基于各种理由对犯罪地作出解释方向各异的结论网络犯罪管辖权发生冲突的根本原因在于互联网的无限性与政府主权有限性之间的矛盾。有鉴于此，部分学者将解决方法聚焦于如何解释犯罪地连接点上。根据解释方向的不同，可将其分为扩大解释类和限制解释类。前者对物理空间连接点的解释主要包括两种：一种是在犯罪行为地与犯罪结果地之外增加传输经过地作为犯罪地的新连接点；另外一种是通过将犯罪地视为连接点的“物理性”来将诸如犯罪行为的网址所在地、服务器位置所在地和计算机终端设备所在地作为犯罪地，以达到扩展管辖权范围的目的。在限制解释类内部，有学者主张以紧密关联原则（犯罪证据密集、取证便利）对犯罪地进行限制；亦有学者以主观的属地管辖原则和客观的属地管辖原则为据，主张对“在国外实施的一是最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释第 2 条第 2 款规定，针对或者主要利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括用于实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地，网络服务提供者所在地，被侵害的信息网络系统及其管理者所在地，犯罪过程中被告人、被害人使用的信息网络系统所在地，以及被害人被侵害时所在地和被害人财产遭受损失地等。二是公安机关办理刑事案件程序规定第 17 条规定，针对或者主要利用计算机网络实施的犯罪，用于实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地，网络服务提供者所在地，被侵害的网络信息系统及其管理者所在地，以及犯罪过程中犯罪嫌疑人、被害人使用的网络信息系统所在地，被害人被侵害时所在地和被害人财产遭受损失地公安机关可以管辖。三是最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见第 2 条规定，网络犯罪案件的犯罪地包括用于实施犯罪行为的网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，被害人被侵害时所在地，以及被害人财产遭受损失地等。四是最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见第 4 条规定，“犯罪地”包括赌博网站服务器所在地、网络接入地，赌博网站建立者、管理者所在地，以及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等。五是最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见第 5 条第 1 款规定，“犯罪行为发生地”包括用于电信网络诈骗犯罪的网站服务器所在地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地，以及诈骗行为持续发生的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地。“犯罪结果发生地”包括被害人被骗时所在地，以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。六是最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）第 1 条规定，电信网络诈骗犯罪地，除最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见规定的犯罪行为发生地和结果发生地外，还包括：（一）用于犯罪活动的手机卡、流量卡、物联网卡的开立地、销售地、转移地、藏匿地；（二）用于犯罪活动的信用卡的开立地、销售地、转移地、藏匿地、使用地以及资金交易对手资金交付和汇出地；（三）用于犯罪活动的银行账户、非银行支付账户的开立地、销售地、使用地以及资金交易对手资金交付和汇出地；（四）用于犯罪活动的即时通讯信息、广告推广信息的发送地、接受地、到达地；（五）用于犯罪活动的“猫池”（Modem Pool）、GOIP设备、多卡宝等硬件设备的销售地、入网地、藏匿地；（六）用于犯罪活动的互联网账号的销售地、登录地。满涛：信息网络犯罪管辖权的规则冲突与协调路径，湖南农业大学学报（社会科学版）2021 年第 2 期。Victoria Ibold,“Transnational Jurisdiction for Cybercrimes de lege lata and de lege ferenda”,European Criminal Law Review,Vol.10,No.7,2020,pp.255-257.参见郭烁的应对“首要威胁”的起点：网络犯罪管辖（载求是学刊2017 年第 5 期）、陈结淼的关于我国网络犯罪刑事管辖权立法的思考（载现代法学2008 年第 3 期）等文献。-38-网络犯罪之某种效果波及国内”时不能行使属地管辖。概言之，解释方向的不同源于学界对网络犯罪管辖权的认识存在根本分歧。三、对网络犯罪管辖权主要观点的述评（一）传统观点无法适应网络犯罪的发展1.网络自治论和管辖权相对论。网络自治论也被称为新主权理论，其认为网络空间的属性不同于现实空间，网络的无国界性、交互性和匿名性使其可以不受制于领土权力的约束而自由扩展，并有自身独特的组织形式、运行结构和价值标准，因而应当赋予网络空间自治权。在承认网络的自由性方面，该观点具有一定的可取性，但不能将网络自由无限放大。网络犯罪管辖应以领土为界，不存在哪个国家会为了践行网络自治论而放弃网络主权。因而，该主张与网络主权理念格格不入。与之完全相对，管辖权相对论主张网络空间为独立于公海、国际海底区域和南极洲的第四公域，应在此空间设定不同于传统犯罪的新的管辖原则。该观点在很大程度上夸大了网络犯罪的个性而对网络犯罪与传统犯罪的共性视而不见，网络犯罪实乃传统犯罪的网络化，传统犯罪规则依然适用于网络空间。2.IP 地址管辖论和网址管辖论。持该论者主张使用 IP 地址所属服务器的位置作为网络犯罪管辖的连接点，认为这不仅可以完美解决网络犯罪的管辖问题，同时也实现了刑事审判和民事审判管辖权的协调统一。以网址管辖论作为管辖基础的观点建立在网址位置是固定而非变动、且与管辖区域存在一定关联度的基础上。以犯罪行为与管辖区域之间的联系作为管辖连接点的论述固然具有一定的合理性，然而，网络信息技术的发展已经可以实现犯罪行为地或结果地与 IP 地址、网址的分离。比如，一名位于挪威的黑客完全可以通过植入病毒的方式控制位于法国的一部电脑，实施对英国人的网络攻击行为。此时，IP 地址和网址均位于电脑所在地（法国），犯罪结果地为英国，但若将法国认定为犯罪行为地则会存在重大问题，因为行为人实施网络攻击时身在挪威，因而此时 IP 地址和网址很难与网络犯罪之间建立密切联系。另外，现有信息技术可以隐藏真实的 IP 地址和网址，侦查机关很难发现真实的物理连接点。在此项工作陷入困境之际，更遑论管辖工作的进一步开展了。3.有限管辖原则和最密切联系地原则。有限管辖原则重在分析犯罪行为对本国或本国公民带来的侵害或影响的“关联性”；最密切联系地多指行为人实施网络犯罪时的设备所在地。由于“关联性”“最密切联系地”多为抽象词汇，“每个人对某一语词所理解的涵义范围，都限于该人习得的与该词相关的涵义范围。从而，当某人使用某一语词之时，其对该词的理解常常与同其对话的相对人对该词的理解有所不同”。“关联性”“最密切联系地”词语涵义的开放性必然使其确定性大打折扣，最终影响到对管辖地的准确、客观而具统一性的判断。综上，无论是网络自治论、管辖权相对论及 IP 地址管辖论，还是网址管辖论、有限管辖原则和最密切联系地原则，都与网络犯罪发展存在一定程度的背离。网络犯罪的发展使物理连接点得以解构，与网络犯罪更为接近的连接点不再是传统的“地”而是“人”，确定管辖的难点在于如何协调“人”与“地”的关系。（二）普遍管辖说难以实现不要求物理连接点的普遍管辖与网络犯罪的遍在性内在契合，有论者以此主张扩大普遍管辖权的适用范围。其叙述逻辑建立在国际公约从最初赋予缔约国海盗罪的普遍管辖权到新近针对贩卖奴隶、贩卖人口、特殊药品贩运和恐怖主义犯罪的管辖权，说明普遍管辖权在日益拓展管辖范围，因而在网参见孙潇琳的我国网络犯罪管辖问题研究（载法学评论2018 年第 4 期）、郑泽善的网络犯罪与刑法的空间效力原则（载法学研究2006 年第 5 期）等文献。刘品新、温旖君：网络时代的犯罪地管辖，人民法院报2010 年 11 月 26 日。德齐佩利乌斯：法学方法论，金振豹译，法律出版社 2009 年版，第 65 页。-39-络色情犯罪、洗钱犯罪和国际电信诈骗犯罪日益普遍的当下，赋予各国在网络犯罪方面的普遍管辖权不会给缔约国国民带来道德以及情感上的冲突。诚然，普遍管辖以缔结的公约为管辖基础，淡化了物理连接点对管辖权的影响。然而，在世界各国网络发展不同步且网络犯罪类型、数量及打击力度不一致的情形下，贸然扩展普遍管辖权极易使对网络犯罪管辖权的讨论陷入“立法”畅想，毕竟各国对缔结国际条约都极为慎重，在现有情形下也很难出现一部得到多数国家支持的网络犯罪公约。因而，普遍管辖说很难实现。（三）对实害联系说、结果及与行为关联度说的质疑在对网络犯罪管辖权的学术讨论中，实害联系说、结果及与行为关联度说的影响最大，但这两种观点依然有可待商榷之处。1.实害联系说。有学者主张实害联系原则，即“仅仅发生联系还不足以享有管辖权，某一法域对具体的某一网络犯罪行为是否拥有刑事管辖权，应当以实害标准作为判断的前提性根据之一”。实害联系说不仅要求网络犯罪具有客观实害，对本国造成实质性危害且在刑法中“有法可依”，还要求行为人实施行为时具有希望结果发生于本国的主观故意。实害联系说将管辖建立在实害基础上，为网络犯罪管辖提供了客观标准，追求客观判断的努力值得充分肯定。然而，网络犯罪中不仅存在实害犯，还存在大量的危险犯，且很大程度上抽象危险犯的数量不在少数，如传播淫秽物品犯罪、网络色情犯罪、网络洗钱犯罪和网络赌博犯罪等。这些危险犯均属于无被害人犯罪，此时实害联系说便面临以该理论认定后无罪和客观上这些危险犯均应作为犯罪予以管辖的矛盾之中。2.结果及与行为关联度说。持此论者以中华人民共和国网络安全法第 25 条、最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定 第 2 条第 2 款、网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法第 5 条为依据，得出我国网络主权源于领土权力，我国网络犯罪管辖权必须以属地管辖为依据的结论。“行为地是实施犯罪行为的计算机等终端设备所在地；结果地是从危险到实害的各种结果形态所在地；关联度是行为与结果的因果关系紧密度。”虽然该说为解决网络犯罪管辖权提供了象型模型，但存在如下问题：第一，所举极端案例并非网络犯罪案例，由此使得观点的说服力弱化。相关论文以短暂过境作为极端案件来检验该理论，具体案例为：甲在飞行器上杀人，飞行器经过 A、B、C、D 四国，甲的杀人行为始于 A 国，经过 B、C 两国，终于 D 国，造成被害人乙的死亡。该案例是否“极端”，实则属于主观判断，仁者见仁智者见智。在所举案例非网络犯罪案例的情形下，该理论能否妥当解决网络犯罪的“极端案例”，不免让人对该理论产生质疑。第二，该观点本质上是以受害人被害时所在地为主，偏离了属地管辖的初衷。无论是上述所举短暂过境案，抑或以网络诽谤为例，论者分别将 D 国和受害人被害时所在地作为管辖地，实则并非围绕“地”来讨论管辖，而是以“人”作为管辖依据，偏离了论者以属地管辖作为管辖前提的初衷。第三，关联度标准判断的主观性过强，极易背离论者追求客观判断的设定。论者之所以以关联度作为限定行为地与结果地的标准，很大程度上借鉴了“因果关系”理论，即在结果犯的认定中要求行为与结果之间存在因果关系，否则，不能将结果归责于行为人。然而，在网络犯罪中，犯罪结果比行为的“清晰度”更高，部分情形下犯罪行为的源头很难追查到，此时如何追溯查询行为与结果的关联度，以及是否无法追查行为就不认定关联度，均是论者尚未回答的问题。另外，在论者对从危险到实害之间的各种形态关联度进行高低排序以确定管辖地的过程中，处于过程两端的危险、实害，较易排序，但对处于危险之中的行为如何准确排序，论者尚未提供详细的判断规则和理念。实际上，此种判断的主观性过强，很难形成一套行之有效且适用于所有网络犯罪案件的“模板”。（四）长臂管辖权的可资借鉴之处田圣斌：互联网刑事案件管辖制度研究，政法论坛2021 年第 3 期。于志刚：关于网络空间中刑事管辖权的思考，中国法学2003 年第 6 期。刘艳红：论刑法的网络空间效力，中国法学2018 年第 3 期。-40-美国越来越多地在网络领域实施长臂管辖权，严重侵犯他国主权的做法使得长臂管辖权被污名化。然而，长臂管辖权并非一无是处，通过剖析其本质，可以从中获得一些启示。长臂管辖权的出现与美国传统普通法管辖权的属地性管辖功能不足有关。1887 年的“彭诺耶诉内夫案”确定了人身在场规则，重申了斯托里（Joseph Story）在其名著冲突法评论中谈到的属地主权和属地管辖权。随着跨境商务贸易往来频繁，上述规则难以适应市场需求。随之联邦最高法院在 1945年的“国际鞋业公司案”中对彭诺耶案所确定的规则作出了修正，“只要被告与该地存在某些最低限度的联系，使得诉讼行为有助于公平和正义的实现，法院即可行使对人管辖权”。然而，长臂管辖权的立法雏形并未立刻出现，“由于判例中最低限度联系 公平讼争和实证正义之类概念并不清晰，直至 1955 年，伊利诺伊州才率先制定长臂管辖权法”。长臂管辖权将一国司法意志强加于他国主权之上，严重侵犯了他国网络主权和国家安全，应当受到谴责。但是，长臂管辖权摆脱传统地域束缚，并在人、物之间通过建立最低联系来确定管辖的努力却值得借鉴。四、设定网络犯罪管辖权的理念（一）以“坚持主权”和“国际协作”为管辖原则1.以捍卫网络主权作为加入国际公约的基本原则。2017 年 12 月 3 日，习近平主席在第四届世界互联网大会上提出，“全球互联网治理体系变革进入关键时期，构建网络空间命运共同体日益成为国际社会的广泛共识。我们倡导四项原则 五点主张，就是希望与国际社会一道，尊重网络主权，发扬伙伴精神，大家的事由大家商量着办，做到发展共同推进、安全共同维护、治理共同参与、成果共同分享。”美欧倡导的布达佩斯公约在协调发达国家和发展中国家利益方面缺失公平性，公约划定的网络犯罪圈等于我国的“网络违法圈+网络犯罪圈”，且网络犯罪类型偏重于传统技术犯罪而忽视对新兴秩序犯罪的关注，使得布达佩斯公约与我国网络主权立场严重不符。另外，俄罗斯主导的联合国打击网络犯罪合作公约（草案）充分体现了俄罗斯的主权利益，导致网络恐怖活动犯罪、网络色情犯罪、网络电信诈骗犯罪等犯罪类型方面的条款与我国国情并不契合，很难照搬适用。在网络犯罪治理国际化趋势增强的当下，保持网络犯罪治理参与的开放性是客观需求，但最具影响力的两个公约在不同程度上贯彻了主导国的利益诉求，能够兼顾各国网络主权的国际公约依然缺乏。由此，我国对加入国际公约的态度应是开放而不冒进，必须以捍卫我国网络主权为前提。2.加强国际协作原则。刑事管辖权包括立法管辖权、司法管辖权和执法管辖权，国际协作主要体现在执法管辖层面，以国际社会之间开展广泛的侦查协作为主。有学者针对网络犯罪司法管辖提出倡议，认为目前国际刑事法庭（International Criminal Court，简称“ICC”）对网络犯罪没有规定管辖权，可以通过修改罗马规约，在种族灭绝罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪之外增加网络犯罪作为管辖对象，抑或建立一个专门管辖网络犯罪的国际刑事法庭。可以说，ICC 的管辖对象都是侵害人类核心利益的严重犯罪，均以物理形态的毁坏彰显于外。与之相比，网络犯罪的侵害结果在物理形态外化、毁坏严重程度和与人类核心利益相关性等方面均与 ICC 的管辖对象不存在“相当性”。笔者认为，网络犯罪的国际协作应当更多体现为立法技术交流和更为广泛的司法协助。在立法技术层面，不仅应当关注传统的网络犯罪，还应将重心向信息、数据等新兴领域倾斜。我国现有立法在网络匿名、数据鉴See International Shoe Co.V.State of Washinton,326 U.S.310,316(1945).许庆坤：美国长臂管辖权的多维检视及我国因应之策，环球法律评论2021 年第 6 期。习近平：尊重网络主权，发扬伙伴精神，共同搭乘互联网和数字经济发展的快车，人民日报2017 年 12 月 4 日。于志刚：“信息化跨国犯罪”时代与网络犯罪公约的中国取舍兼论网络犯罪刑事管辖权的理念重塑和规则重建，法学论坛2013 年第 2 期。卓丽：网络犯罪国际治理研究，区域与全球发展2019 年第 4 期。-41-真、数据加密、数据留存和披露、提存和保全等刑事证据规则和跨国数据采信规则等方面与西方发达国家尚有差距，网络主权、司法管辖理论使得单边取证存在非法性可能，因而亟需积极借鉴域外先进立法经验对信息、数据确定管辖规则，构建境内外双方取证的合法化举措。在司法协助方面，应以中华人民共和国国际刑事司法协助法为基础，遵守他国法律，对本国网络信息从业者存储于境外的数据信息的提取应以自愿为基础。（二）涉外与涉内网络犯罪管辖一体化构建1.优先管辖原则的体系构建。现有关于网络犯罪的司法解释采取列举方式规定了诸多物理连接点。关于优先管辖的权威性、总括性规定体现为中华人民共和国刑事诉讼法第 25、26 条确立的被告人居住地及最初受理地法院。现有规定建立在传统犯罪管辖基础上，忽视了网络犯罪个性化特征给管辖带来的挑战。有学者基于此提出，“对于有明确的犯罪目标国，或虽然没有明确的犯罪目标国而已成为实际受害国的，该犯罪目标国或受害国具有优先管辖权”，同时还指出“对于处于同一管辖权顺位的国家之间，由最先控制犯罪人国实行或起诉或引渡原则”。实际上，此论基于上述主张建立了网络犯罪双层优先管辖权原则，前者确定了管辖权的不同顺位，后者则确定了同一顺位时的管辖顺序。这些论者以“被害地”作为优先管辖依据，具有合理性。然而，其主张也存在某些问题，如未能对涉内管辖与涉外管辖进行有效协调。涉内管辖确定的优先管辖原则是被告人居住地和最初受理地，而论者对涉外管辖确定的优先管辖原则是被害人所在地和被告人最先控制地。其中，最初受理地不能等同于最先控制地，如在某跨国网络电信诈骗案中，被告人身处印度，其网络服务器位于越南，被害人遍布我国 A、B 两省和泰国、缅甸，我国 A 省最初受理该案，印度警方将被告人逮捕归案。依上述规则，印度并无管辖权，但印度实际上可依属地行使管辖权。笔者认为，我国在网络犯罪管辖权构建方面应回归一体化，即涉内管辖与涉外管辖共用一套规则，不因网络犯罪属性而分设两类不同管辖规则，如此便不会出现忽略他国具有属地管辖权的尴尬。当被告人不在国内时，我国基于主权立场依然享有刑事管辖权。此时，被告人在国内的居住地和最初受理地均有优先管辖权，可以运用指定管辖和缺席审判制度避免被告人不在场造成的效率冲突。指定管辖旨在协调国内管辖时的管辖地分配问题，缺席审判的法理依据为我国刑事诉讼法第五编“特别程序”中第三章的“缺席审判程序”和第四章的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”。2.涉外与涉内网络犯罪管辖权的衔接。在跨国网络犯罪中，涉外网络犯罪管辖权的首要目的是确定我国能否行使管辖权。在确定我国具有管辖权后，便会面临涉内网络犯罪管辖权的冲突，如被害人分散带来的多头立案、立案地可能并非主要证据所在地、受理地不是犯罪地等问题。要在涉外与涉内网络犯罪管辖权之间进行有效衔接，关键在于实现三个“同”，即两类不同管辖权的判断应当保持同构型、同步性和同时化。涉外网络犯罪管辖规则、管辖法院不应特殊化，应与涉内管辖具有相同结构体系；对两类不同管辖权的判断虽然在理念上有先后顺序，但在实际工作中，对二者的判断趋于同步；在对涉内网络犯罪管辖相关规则进行修正时，应同时考虑修正后的规则能否妥当适用于涉外网络犯罪管辖，以保障两类不同管辖立法的同时化。（三）平衡“地”与“人”的关系1.重视“人”在网络犯罪管辖权确定中的作用和地位。多数学者基于网络主权立场将网络管辖权仅置于属地管辖之上，但在对传统属地管辖重塑过程中又会于无形之中偏向“人”。当然，此处的“人”并非属人管辖中的“人”，其不以国籍作为管辖依据，而是依附于“地”，即将与人实施网络犯罪具有实质效果之地作为管辖依据，如最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释第陆栋：跨地域网络案件的刑事立案管辖问题研究，甘肃政法学院学报2016 年第 6 期。李晓明、李文吉：跨国网络犯罪刑事管辖权解析，苏州大学学报（哲学社会科学版）2018 年第 1 期。有学者认为传统的地域管辖重在秩序，而网络犯罪管辖应重在效率。参见王静、魏雄文的从秩序到效率：网络犯罪管辖权的变迁（载人民检察2020 年第 11 期）一文。-42-2 条第 2 款和公安机关办理刑事案件程序规定第 17 条都将与被告人、被害人具有实质效果联系的设备所在地、信息网络所在地作为管辖依据；最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见第 2 条与最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见则规定的是网站建立者、管理者所在地、网络接入地。不过，需要警惕“人”在属地管辖中的不当扩大化，如“信息网络所在地”“网络接入地”与“人”和犯罪地之间就不存在实质效果联系。从严格意义上讲，这已经突破了属地管辖的本质，造成网络犯罪管辖的遍在性，即凡与网络相关之地均为管辖地，由此脱离了属地管辖对管辖范围的约束。从此角度观之，“人”的因素可以发挥对属地管辖因素是否合理的检验作用，与“人”没有内在实质关联的“地”不能作为管辖依据。2.“地”与“人”的平衡。属地管辖的物理连接点不仅应当关注实害犯，还应当同时重视危险犯。积极刑法观与预防刑法正是对风险社会的回应，法益保护前置化使得危险犯的惩处更为关键。理论界对抽象越境下越境国的管辖权普遍持反对态度，如何针对危险犯设置合理的管辖权依据，便是一大拷问。笔者认为，此时需要平衡好“地”与“人”的关系，即危险必须具有现实化的可能性。若网络行为的危险无法现实化，此时就无法认定存在管辖权；在危险可以现实化的情形下，便会面临如何确定管辖权的问题，此时应以传统的“地”作为优先管辖地，以“地”的物理属性来烘衬危险犯的现实化，避免管辖滑向极端。另外，“人”在此类案件中的连接点应相应少于“地”所对应的连接点，而在实害犯的管辖权确定中则应反之，以保障实害犯、危险犯两类网络犯罪中“地”与“人”的平衡。Analysis on the Criminal Jurisdiction of Foreign-related Cyber CrimesZHAO Tian-shuiAbstract:Cybercrime brings severe challenges to the traditional territorial jurisdiction.There is a fierceconflict between the identification of the place of crime and the ubiquity of the network,such as the difficultyin determining the physical connection point,the ubiquity of the physical connection point and the long-armjurisdiction o