刑事辩护的中国经验.doc

刑事辩护的中国经验

一、 刑事辩护的目的：
1.针对控诉，提出辩护意见，以推翻（无罪之辩）、降低（罪名从轻之辩）或减轻控诉（量刑之辩）；
2.从事实及法律上提出有利于被告人的观点、主张和意见，实体辩护（罪与非罪/罪名适用）、证据辩护（证据证据能力/证明力/证据链不严密）及程序辩护（非法证据排除）；
3.以说服法官为最终目标，要使用与法官共同的法学理论/法律思维对话，学会运用主力法学理论，使用最高院公报及法官理论著作，在尊重法官前提下在法庭上说服法官。
二、中国刑事辩护发展脉络：
1.从审判辩护开始向审前辩护延伸（如深圳梁丽案盗窃专为侵占）。新刑诉法赋予律师审判前辩护人身份，为法庭辩护的准备工作如庭前会见、阅卷/沟通，维护委托人合法权利、发现侦查公诉人员非法行为。目前会见、阅卷、调查难仍存在，且只能在开庭后向法官提出，缺乏有效救济。
2.实体辩护与程序辩护分离。实体辩护系指围绕被告人是否构成犯罪、是否需要追究其刑事责任以及从轻/减轻处罚等量刑问题而开展的辩论活动；程序辩护系指围绕程序违法行为而开展的辩护活动（心法、两个规则）。依据非法证据排除规则，不仅可以申请排除控方证据，还可以要求法院启动审查侦查程序合法性程序，一旦启动，实体裁判程序即告中止，法院要优先裁判侦查程序合法性，形成“诉中诉”、“案中案”；另，发现审理程序违法，可要求发挥重审。
3.从传统实体性辩护中，分理出定罪辩护及量刑辩护。2010年《人民法院量刑指导意见（试行）》出台前，定罪与量刑程序合一，其后量刑辩护独立，但目前不当庭宣判的情况下进行量刑辩护（即便有罪，存在轻判的情节及理由），可能导致有罪推定先入为主。
三、辩护形态
1.无罪辩护：A不符合犯罪构成要件而不构成犯罪；B证据不合法而不能定罪；C证据不足不能定罪。
2.罪轻辩护：A不构成被指控重罪（杀人-伤害）；B在数罪中减少罪数；C降低犯罪数额。
3.量刑辩护：A降低法定刑幅度；B在法定幅度内从轻处罚；C依照法定情节从轻、减轻或免除处罚。
4.程序辩护：A排除非法证据；B挑战一审程序合法性。
5.证据辩护：A质疑单个证据真实性与关联性；B质疑全案证据体系。
证据辩论：
一是单个证据辩护，即从真实性/关联性/合法性角度开展辩护。也有人概括为证据证明力及证据能力辩护：
A证据能力及一个证据能充当定案依据的法律资格和条件（取证主体/手段过程/在法庭出示方式是否合法），他往往是一个法律问题，而非经验与逻辑问题；
B证明力，指一个证据能够证明案件事实的能力（真实可靠性—载体真实--信息真实、关联性），总体上是事实问题/逻辑问题/经验问题。证据能力是证明力的前提。
对证据能力的质疑：
1. 取证主体合法：侦查机关、立案侦查、双人作业。
2. 取证过程手段合法：合法手段、法定程序.
3. 法庭证据调查形式合法：物证/人证
对证明力判断：
1. 真实性，载体/信息真实的组合；（有无，定性）
2. 关联性，记载信息与案件事实存在逻辑联系（大小，定量）。

相关性是一个相对概念，品格证据对定罪无影响，但影响量刑。
七类证据证明力强弱，我国刑诉法未作规定，但民/行领域存在证据规则：原始证据优于传来证据、直接证据优于间接证据、利害关系小的优于利害关系大的。在证明力认定问题上，中国法官具有较大自由裁量权，但从现今司法水平/理论研究/认知能力等角度考虑，在没有直接言词证据原则、交叉质询流于形式的情况下，应对法官自由心证进行约束。

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