矫治责任视野下的触法未成年人专门矫治教育制度研究.pdf

第5 0卷第4期2 0 2 3年7月V o l 5 0 N o 4J u l y 2 0 2 3四川师范大学学报(社会科学版)J o u r n a l o fS i c h u a nN o r m a lU n i v e r s i t y S o c i a lS c i e n c e sE d i t i o n 矫治责任视野下的触法未成年人专门矫治教育制度研究唐唐稷稷尧尧 摘要:适用于触法未成年人的专门矫治教育制度应当树立矫治责任的基本立场。矫治责任是触法未成年人根据法律规定通过接受特定矫治措施而对其触法行为所应承担的责任,是具有约束性与惩戒性的法律后果,彰显出专门矫治教育的惩戒性与保安性特征。专门矫治教育的具体适用应当以矫治责任为基础,触法行为的客观危害与触法行为人的责任能力是判断矫治责任的基本标准。关键词:矫治责任;触法未成年人;专门矫治教育D O I 1 0 1 3 7 3 4 j c n k i 1 0 0 0-5 3 1 5 2 0 2 3 0 3 1 0收稿日期:2 0 2 2-1 1-2 1作者简介:唐稷尧,男,四川乐山人,法学博士,四川师范大学法学院教授,E-m a i l s d t i y 2 0 0 31 6 3 c o m。一 专门矫治教育制度的实践难题随着 预防未成年人犯罪法 的修订与 刑法修正案(十一)的出台,我国立法机关通过对原有工读学校制度与收容教养制度的改造,正式建立了专门矫治教育制度。根据 预防未成年人犯罪法 与 刑法 的规定,专门矫治教育适用对象是特定罪错未成年人 触法未成年人,即实施了 刑法 所规定的严重危害行为但因未达刑事责任年龄而不予刑罚处罚的未成年人。专门矫治教育不仅执行场所特定 即在专门学校中设置“专门场所闭环管理”,而且在适用的决定权方面也采取与原有的工读学校“三自愿”的申请入学制不同的方式,即由公安机关和教育部门依法直接决定。由此可见,我国的专门矫治教育其实是一种针对罪错未成年人的具有一定强制性和约束性、区别于开放式社会化处遇措施的设施内处遇机制。从世界范围来看,为防止触法未成年人进一步滑入犯罪深渊并促其复归正常社会,域外国家和地区多建立了以“设施内处遇(特定场所矫治)”为核心的矫治体系,并规定了相对完善的适用条件与机制。然而,与域外法治发达国家和地区较为完备的未成年人“设施内处遇措施”不同的是,我国的专门矫治教育制度除了 刑法 第十七条和 预防未成年人犯罪法 第四十五条所作简单的概括性规定外,相关具体规范极度缺乏,严重05罪错未成年人是当前我国少年法实践与研究领域的通行概念,系指实施了预防未成年人犯罪法、刑法所规定的不良行为、严重不良行为、犯罪行为的未成年人,触法未成年人则是罪错未成年人中的一种特定类型。触法未成年人的概念滥觞于日本,日本 少年法 第三条第一款将交付家庭裁判所审判的非行少年分为三类:犯罪的少年;未满1 4岁的触犯刑罚法令的少年;虞犯少年。所谓犯罪少年是指实施刑法所规定行为且应当受到刑罚处罚的少年;虞犯少年则是从品性和环境来看,实施越轨行为(例如逃课逃学、夜不归宿、打架斗殴等)被认为将来有可能犯罪或触犯刑法规定的少年;而未满1 4岁的触犯刑罚法令的少年则被称为触法少年,即实施刑法所规定的行为但因未满1 4周岁不负刑事责任,或者是实施较为轻微犯罪行为的未成年人,他们应收容于少年院开展矫治(参见:黎禹珲 日本少年矫正教育对我国专门教育的启示,荆楚学刊2 0 2 1年第3期,第7 2页)。我国姚建龙等少年法学者借鉴日本的分类,将行为人所实施的具有严重危害性但因未达刑事责任年龄而不视为犯罪且不予刑事处罚的行为列为触法行为,相应的未成年人定义为触法未成年人(参见:姚建龙、孙鉴 触法行为干预与二元结构少年司法制度之设计,浙江社会科学2 0 1 4年第4期,第4 1-4 2页)。本文同意并也采纳这一分类,用“触法未成年人”指代预防未成年人犯罪法与现行刑法所规定的,实施了触犯刑法规范但因未达刑事责任年龄而不负刑事责任的1 2周岁以上不满1 6周岁的特定罪错未成年人。影响了该项制度的实践展开。根据 预防未成年人犯罪法 第四章“对严重不良行为的矫治”的分类,未成年人所实施的触法行为属于严重不良行为的一部分,对触法未成年人实施的专门矫治教育属于我国专门教育体系的一部分。按照该法第六条有关专门教育“是对有严重不良行为的未成年人进行教育和矫治的重要保护处分措施”的法律定位,保护主义显然应当是整个专门教育体系的基本立场,这一立场也符合我国对罪错未成年人一贯秉持的“教育、感化、挽救”的基本方针和“教育为主、惩罚为辅”的特殊保护理念。然而,具体到触法未成年人这一特殊群体和专门矫治教育这种特定的设施内处遇措施,抽象的、宏观的“保护主义”立场则显露出简单乃至矛盾的面向,无法解决专门矫治教育制度在实践中所面临的问题。就行为的客观危害性质而言,未成年人所实施的触法行为归属于严重不良行为类型,但其并非一般性的严重不良行为,而是与 刑法 所规定的犯罪行为具有同类性的危害社会行为,只是因为行为人刑事责任年龄的限制而无法将其认定为犯罪,无法对未成年人实施刑罚处罚。就触法行为的危害程度而言,由于我国 刑事诉讼法 第二百八十二、二百八十三条明确规定未成年人实施刑法分则第四、五、六章规定的犯罪,可能判处1年有期徒刑以下刑罚的,可以附条件不起诉,未成年人在确定的考察期限内(六个月以上一年以下)按照人民检察院的要求接受社会化、开放化的矫治和教育,而对适用专门矫治教育的触法未成年人则需要在实行闭环管理的专门学校的专门场所接受矫治与教育。由此可见,可能接受专门矫治教育的未成年人所实施的触法行为是在危害程度方面相比可能适用附条件不起诉的犯罪行为更为严重的危害行为。按照保护主义的立场,未成年人的触法行为是一种社会弊病的征兆,未成年触法者是社会不公和社会弊端的受害者,国家对这些受害者负有照料、帮助、保护、矫治并使其复归正常生活的义务。然而,触法未成年人所实施的行为毕竟是一种严重的危害行为,近年来,此类未成年人涉嫌实施严重暴力行为的案件频频见诸报端,具有作案手段暴力化、作案组织团伙化等新特征,社会公众尤其是被害方普遍持有要求法律对触法未成年人予以惩戒并防止其再犯的期待,而一般的家庭监护、学校监管以及其他社会化矫治措施常常无法对这些未成年人予以有效的管束与教育。因此,具有保护处分性质的专门矫治教育制度如何回应社会关切、平衡特殊保护与维护社会安全秩序就成为该制度在实践展开中所面临的基础性课题。同时,就触法未成年人而言,专门矫治教育作为一种非自愿申请的设施内处遇措施毕竟属于一种约束性措施,法律用语中的保护属性与客观上的个人权利的减损、限制如何在制度的实践展开中得以调适,如何有效防止对触法未成年人基本权利的不当干预,也是需要解决的问题。这就要求我们对专门矫治教育制度的基本立场、特征、适用的客观基础做更深入的思考,从而为科学设置该制度的法律适用条件提供理论支撑,使之在实践中得以有效展开,真正发挥其矫治、教育与保护未成年人的功能。二 超越刑事责任:专门矫治教育制度的矫治责任立场要解决专门矫治教育制度在实践展开中所面临的问题,有必要在遵循与坚持专门教育保护处分性质的前提下树立责任承担的基本立场,具体而言,就是从矫治责任的视角理解、思考对触法未成年人适用专门矫治教育措施的必要性。(一)触法未成年人承担矫治责任的制度考量15唐稷尧 矫治责任视野下的触法未成年人专门矫治教育制度研究根据 预防未成年犯罪法 第八十八条的规定,触法行为以外的严重不良行为主要包括:结伙斗殴,追逐、拦截他人,强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物等寻衅滋事行为;非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具;殴打、辱骂、恐吓,或者故意伤害他人身体;盗窃、哄抢、抢夺或者故意损毁公私财物;传播淫秽的读物、音像制品或者信息;卖淫、嫖娼,或者进行淫秽表演;吸食、注射毒品,或者向他人提供毒品;参与赌博赌资较大;其他严重危害社会的行为。这些行为都是违反 治安管理处罚法 的行政违法行为(又称违警行为)。这些违警行为相较于 刑法 所规定的不法行为在社会危害性方面存在质的区别。根据 刑事诉讼法 第二百八十三条和最高人民检察院 未成年人刑事检察工作指引(试行)第一百九十五、一百九十六条的规定,附条件不起诉的未成年人考验期内的矫治与教育活动采取的是开放式的社会化处遇措施,具体由人民检察院和未成年人监护人负责。按照考察机关的要求“接受矫治和教育”的具体内容包括:完成戒瘾治疗、心理辅导或者其他适当的处遇措施;向社区或者公益团体提供公益劳动;不得进入特定场所、与特定的人员会见或者通信、从事特定的活动;向被害人赔偿损失、赔礼道歉等;接受相关教育;遵守其他保护被害人安全以及预防再犯的禁止性规定。徐宏、武倩 少年司法理念的正本清源与制度设计,青少年犯罪问题2 0 1 8年6期,第8 1-8 2页。面对当代少年司法制度教育保护优先与去惩罚化的潮流,即便触法未成年人所实施的行为本身具有显著的刑事违法特征,我国司法机关在考虑对未成年人的处遇时,首先强调的仍然是将未成年人从不良的环境中解救出来,帮助其解决面临的问题和困难,并对其身心疾患进行教育治疗而非惩罚。因此,触法未成年人的责任问题往往被淹没于对他们的教育保护之下,不承担刑事责任在实践中往往演变成了不负任何法律责任。但触法行为又并非普通的不良行为或治安违法行为,而是具有较为严重社会危害性的刑事不法行为,不仅对被害人造成显著的伤害且对公众也形成严重的不安全感,缺少责任承担的教育保护与轻缓处分导致普通公众对于少年司法形成“一放了之”、纵容触法者的印象,在社会舆论中形成要求触法未成年人承担必要的责任甚至对恶性少年予以重惩的呼声,我国少年法学界也出现了从仁慈少年司法向适当少年司法转向的讨论。然而,在触法未成年人的各种处遇制度中,真的就没有责任承担的一席之地吗?事实似乎并非如此。从少年法理论与实践2 0 0年的变迁来看,教育保护与责任追究一直都是域外各国及地区实施罪错未成年人法律处遇的两种基本立场,其法律制度对罪错未成年人的责任判断从未缺席,只是呈现出一种此消彼长的状态。在少年司法的发源地美国,从1 9世纪初至2 1世纪初以来,其少年司法制度一直就“陷入放纵与重罚的被迫选择两极化政策时期与中间地带多元化政策时期交替轮转的少年司法政策循环,循环体现为两种少年司法政策交替占据主导地位的钟摆现象”。在战后的日本,少年法的相关政策与立法也呈现出在保护与责任之间循环的现象,本世纪以来,受正当程序理论、少年“责任”意识的影响以及法院事实认定的需求,经过几次修正,日本少年司法终于由以责任承担为内容的“司法”机能与以保护与复归为内容的“福利”机能的结合转变为两者分殊的二元模式。当代日本学者更是直言,“在保护主义与有责性这样一对相互矛盾的要素间找到平衡是任何社会中的少年司法制度的首要任务”。在欧洲,德国少年法庭法将责任承担的考量明确纳入对触法未成年人的矫治体系中。根据 德意志联邦共和国少年法庭法 第一条、第三条、第五条的规定,行为时已满1 4岁不满1 8岁的少年实施刑法所规定的犯罪行为(类似于我国法律所规定的触法行为),“由于心智发育尚不成熟因而不负刑事责任的”,“可命令教育处分”,“教育处分不能奏效的,判处惩戒处分或少年刑罚”。尤其值得注意的是,该法第十三条、第十四条、第十六条明确指出,惩戒处分不具有刑罚的法律效力,其目的是“使行为人认识其行为的违法性”,“向少年说明其对所实施的不法行为应当承担的责任,以及再次实施其他犯罪的可能后果”。此外,从南斯拉夫社会主义联邦共和国中独立出去的黑山共和国在其独立后的刑法典中也对接受矫治的未成年人的责任问题予以了明确的关注。该法第六章专章规定了“对犯罪的青少年适用的条款”,其第八十一条、第八十三条规定,犯罪时已满1 4岁不满1 6岁的青少年,法院仅对其判处矫正措施,犯罪时已满1 6岁不满1 8岁的青少年,法院可以对其适用矫正措施。根据强制性程度与矫正期限,这些矫正措施分为训导性矫正措施、强化性监管措施、公共机构矫正措施,其中的公共机构矫正措施与我国的专门矫治教育类似。该法第八十二条明确指出:“矫正措施之目的是通过对青少年犯罪人提供保护和帮助,以及对其实施较为严格的监管,确保青少年犯罪人能够获得教育、职业培训以及促使其强化个人责任感。”由此可见,就制度安排而言,在各国有关罪错未成年人处遇体系中,虽然遵循教25四川师范大学学报(社会科学版)我国 未成年人保护法 与 预防未成年人犯罪法 中的未成年人是指不满1 8周岁的人。由于约定俗成的语境与翻译的缘故,有关“少年法”、“少年司法制度”术语中的“少年”以及 联合国儿童权利公约 中的“儿童”的范围基本等同于我国的未成年人概念。因此,如无特别说明,本文中的“少年”、“儿童”均与“未成年人”语义相同。宋远升 从仁慈少年司法到适当少年司法 以校园暴力或低龄犯罪频发为切入点,青少年犯罪问题2 0 1 6年第5期,第1 2-1 3页。叶小琴 未成年人保护立法的理念与制度体系,中外法学2 0 2 2年第3期,第7 2 6-7 2 7页。陈岚、何璇 日本少年法的修正及其对我国的启示,预防青少年犯罪研究2 0 2 1年第4期,第8 9-9 4页。森田明 日本少年司法制度:历史与跨文化之视角,玛格丽特K.罗森海姆等编 少年司法的一个世纪,高维俭译,商务印书馆2 0 0 8年版,第4 1 3页。根据 德意志联邦共和国少年法庭法 的规定,教育处分包括给予指示和教育帮助两种方式,惩戒处分包括警告、(履行)规定义务、少年禁闭三种方式,其中的少年禁闭与我国的专门矫治教育最为接近,包括业余时间禁闭、短期禁闭和长期禁闭,最长为4周。参见:德国刑法典,徐久生译,北京大学出版社2 0 1 9年版,第2 5 1-2 5 2、2 5 5-2 5 7页。根据 黑山刑法典 第八十三条、九十二条、九十三条、一百四十二条的规定,青少年指年龄不满1 8周岁的人。公共机构矫正措施包括矫正机构矫正(6个月至2年)、教养所矫正(1年至4年)、医疗及康复机构治疗与监护。参见:黑山刑法典,王立志译,中国人民公安大学出版社2 0 1 2年版,第4 1、4 5、4 6、6 9页。育保护的立场以保护措施代替刑罚对触法未成年人展开矫治活动是毋庸置疑的,但这些矫治措施尤其是设施内处遇措施只是刑罚的替代而非责任的替代。在现代汉语中,责任的基本涵义一是指分内应该做好的事,如履行职责、尽到责任,二是指没有做好自己工作,而应承担的不利后果或强制性义务,如担负责任、责任人。法律责任则是行为人对自己所实施的不法损害行为所应当承担的不利后果,这既是法理学的常识,也是我国现行法律条文中有关“刑事责任”、“民事责任”、“法律责任”等词语的通常含义。因此,无论是借鉴域外制度的经验,还是从法理根据而言,我国对于实施严重不良行为的罪错未成年人的矫治体系都应当消除未成年人不承担任何责任的观念误区,而在坚持保护处分法律属性的前提下树立责任主义的基本立场。(二)触法未成年人承担矫治责任的科学基础从保护和促进未成年人健康成长的角度来看,在矫治活动中树立责任观念既是对未成年人成长的科学规律的遵循,也是尊重未成年人主体性的需要。就法之正当性而言,个人为自己行为承担责任的前提在于行为人能够理解行为的性质,并能以自我意志决定和选择自己的行为,即行为人具备相应的责任能力。联合国少年司法最低限度标准规则(北京规则)4.1条款就明确规定:对于未成年人(刑事)责任的承担应当“考虑一个儿童是否能达到负刑事责任的精神和心理要求,即根据孩子本人的辨别和理解能力来决定其是否能对本质上反社会的行为负责”。心理学与社会学已经证明,自然人的责任能力的成熟并非一蹴而就,而是一个生理的成熟与心理的社会化过程。触法未成年人并非仅实施了一般意义上的不良行为的未成年人,而是我国法律所规定的1 2周岁以上不满1 6周岁且实施了具有严重社会危害性的刑事不法行为的未成年人。其身心发育不仅正处于快速发展期,而且九年义务教育的施行、教育条件的提高、科技的进步和新闻传播媒体的发展使得该年龄段的绝大多数未成年人可以接受到比较系统的思想品德与法治教育。“基于个人持续成长的规律性,个体行为能力是随着个人年龄的健康增长而不断增强的,所以行为责任能力与少年健康成长是同比线性增量关系,即便未达刑事责任年龄也可能具有一定的责任能力,形成对特定行为的负责性反应”,因此,未成年人实施触法行为后,因未达刑事责任年龄而不负刑事责任并不意味其不负任何责任,而是需要接受国家给予的特定的矫治教育与保护,这种矫治与教育虽然不属于刑罚惩罚,但仍然需要具有责任承担的内容。正如有学者所指出的,“对于低于最低刑事责任年龄者犯罪,可从 对 与 错 的角度进行评价,要求其承担应有责任,但并非刑事责任。换言之,达到最低刑事责任年龄的具有可责罚性的儿童应承担 刑事责任,低于最低刑事责任年龄的儿童承担 非刑事责任”。这是因为“少年健康成长的标志之一就是心理责任能力和责任意识的不断增强。在未达刑事责任年龄之前的少年福利保护阶段,对责任能力的观察评估和促进增长也应是以促进少年健康增长为目标的福利保护的重要内容。而根据儿童心理学,对提升少年儿童责任意识和责任能力而言最核心的方式就是责任追究:通过对有错少年儿童进行与其行为责任能力相适应的责任追究,并施加于少年儿童一定的约束性和纪律性责任承担手段,可以提升少年责任意识与增强少年责任能力。这种做法虽然并非对刑事责任的追究,但也是一种责任追究措施,体现了与行为责任能力匹配35唐稷尧 矫治责任视野下的触法未成年人专门矫治教育制度研究中国社会科学院语言研究所词典编辑室编 现代汉语词典,商务印书馆2 0 1 2年第6版,第1 6 2 7页。需要指出的是,在我国刑法学理论中存在对责任的两种语义:一是犯罪后所应当承担的后果,即 刑法典 第二章第一节“犯罪与刑事责任”中条文的语义,一般表述为“刑事责任”;一是指犯罪成立要件(犯罪构成要件)的“罪过”(或犯罪主观方面),一般表述为“责任”、“有责性”,后者主要是来源于德日刑法学理论体系。在第二种语义下使用“责任”这一词语是刑法学所特有的。相关论述参见:张明楷 刑法学(第五版)(上),法律出版社2 0 1 6年出版,第2 4 0、4 9 7-4 9 8页。本文是在现代汉语的通常意义上使用责任的概念。需要特别指出的是,对于仅有不良行为未成年人,在大多数情况下,可能难以作责任承担的考虑。根据我国 预防未成年人犯罪法 第二十八条的规定,不仅大多数的普通不良行为并未达到一般意义上的违法程度,而且相当类型的不良行为其实仅仅具有特定的身份性特征(如逃学、旷课、离家出走等)。因此,能够具有承担责任意义的应当仅指 预防未成年人犯罪法 第三十八条所规定的包括触犯 刑法 行为在内的“严重不良行为”。按照 小学 新课程标准 要求,小学生在课程学习后应“初步形成规则意识和民主、法制观念”,这意味着1 2周岁以上的未成年人在普遍意义上已具备了基本的是非观念,能够识别常见不法行为的负面意义。G e r r yM a h e r A g ea n dC r i m i n a lR e s p o n s i b i l i t y O h i oS t a t eJ o u r n a l o fC r i m i n a lL a w n o 2 2 0 0 5 4 9 3-4 9 4 转引自:李川 观护责任论视野下我国少年司法机制的反思与形塑,甘肃政法学院学报2 0 1 8年第6期,第2 4页。姜敏 联合国成员国最低刑事责任年龄研究,法律科学(西北政法大学学报)2 0 2 2年第2期,第9 7页。的责任承担与惩戒接收之责任主义逻辑”。由此可见,从遵循未成年人成长规律、尊重未成年人主体性角度来看,对触法未成年人适用专门矫治教育,要求其对自身行为承担相应的责任并不是对未成年人特殊性和主体地位的否认,而恰恰是一种对其自我能够承担相应责任的认可和尊重。前述德国少年法庭法与黑山刑法典在未成年人矫治体系中对未成年人责任的关注正是这种责任观念与立场的制度化体现。综上所述,根据未成年人责任能力的增长规律,不能片面将责任承担狭窄地理解为刑事责任的追究而否定触法未成年人矫治活动中的责任因素,相反,只有将责任承担的内容加之于矫治教育之中,使其成为对未成年人的教育与保护的内容之一,才能使触法未成年人正确认识行为的不法性质、明确其应当履行的义务,强化并树立其责任意识,才能促使其成长为合格公民。区别于具有惩罚性质的刑事责任,我们将触法未成年人通过接受特定矫治措施而对其触法行为所应承担的这种责任称之为矫治责任,这是一种具有社会评价色彩并具有约束性与惩戒性的正式法律后果。从目前各国的法律规定来看,这种矫治责任的具体承担方式既包括社会化(开放式)处遇措施,也包括专门矫治教育这种设施内(封闭式)处遇措施。我国专门矫治教育就是触法未成年人承担矫治责任的重要的方式,最能体现矫治责任的约束性与惩戒性属性的处遇措施。三 超越片面“保护”:矫治责任视野下专门矫治教育的惩戒性与保安性我国预防未成年人犯罪法将整个专门教育定位于“对有严重不良行为的未成年人进行教育和矫治的重要保护处分措施”,从法律上确立了专门教育制度的福利保护性质。按照我国学者的解释,保护处分是既超越刑罚又超越保安处分的“第三种法律后果”,它不仅“更为彻底地实现了对刑罚的超越,剔除了保安处分所残存的刑罚印迹”,“从保安处分补充刑罚的角色,转变为替代刑罚、避免刑罚的角色”,而且“从保安处分立足于人身危险性的社会本位,转变为立足于少年保护、福利的权利本位”。但需要指出的是,作为罪错未成年人保护处分体系重要组成部分的专门矫治教育制度绝不能仅理解为一种对触法未成年人的片面的、单纯的“保护”和“福利”,而应当是一种在责任承担意蕴下兼具惩戒性与保安性的特殊的保护处分措施。(一)专门矫治教育制度是兼具惩戒性的未成年人福利保护制度就理论基础而言,少年司法的保护理念乃基于国家亲权思想而建立。由于未成年人不具有完全的认识能力与意志能力,其责任能力存在非成熟性,未成年人在成长中实施触法行为并非其自身理性选择的结果,而是家庭、学校或社会等外部环境的不当对待与影响下的产物,其本身也是社会不公和社会弊端的受害者,因此,国家对触法未成年人负有不可推卸的教育保护与矫正帮教之责,承担使其复归正常生活的义务。在这种保护理念指导下,从1 8 9 9年美国伊利诺伊州少年法院创立开始,以处理罪错未成年人为主要对象并独立于传统刑事司法机构的少年司法机构应运而生,罪错未成年人不会被当作罪犯对待,更强调对其罪错行为进行矫正而非惩罚。由此可见,从本来意义上看,保护主义理念下少年司法的去惩罚化是基于未成年人责任能力的不完整性而不能承担刑事责任的角度提出的,其本质是“去刑事责任化”和“去刑罚化”,即对触法未45四川师范大学学报(社会科学版)M i c h a e lB o h l a n d e r V i c a r i o u sC r i m i n a lL i a b i l i t yo fP a r e n t s f o rO f f e n c e sC o mm i t t e db yT h e i rC h i l d r e n C r i m i n a lL a wa n dJ u s t i c eW e e k l y1 7 7 n o 4 8 2 0 1 3 7 9 1-7 9 2 转引自:李川 观护责任论视野下我国少年司法机制的反思与形塑,甘肃政法学院学报2 0 1 8年第6期,第2 4页。例如,德国少年法庭法中,与少年禁闭相并列的惩戒处分还包括警告和规定义务两种社会化处遇措施(第十三条)(参见:德国刑法典,第2 5 6页)。在日本少年院处遇中,既有封闭的设施内处遇 长期处遇,也有半开放式处遇与开放式处遇组合的一般短期处遇和开放式处遇 特修短期处遇(参见:蒋文星 试论日本少年院在少年矫正教育中的作用,北京青年政治学院学报2 0 1 1年第3期,第2 9页)。我国有学者提出“观护责任”的概念,它“是以最大限度观察保护越轨未成年人责任能力与责任意识、尽快使其恢复正常并得到健康增长为目标而施加的责任,是一种基于观护措施需要而承担的责任”(参见:李川 观护责任论视野下我国少年司法机制的反思与形塑,甘肃政法学院学报2 0 1 8年第6期,第2 4页)。这一定义包括了所有需要进行专门教育的罪错未成年人和设施内处遇与社会化处遇两种具体的责任承担方式。我们认为,基于触法行为的特殊性,对于这些未成年人的成长和复归社会最为必要和紧迫的任务是通过接受某种特定的矫治与教育活动而实现责任意识的树立与责任能力的培养,因此,我们将这种责任更聚焦于矫治而称之为矫治责任。根据我国法律的规定,触法行为人并非一律无条件适用专门矫治教育措施(刑法 规定是“在必要的时候”,预防未成年人犯罪法 则规定要通过专门教育指导委员会评估)来承担矫治责任,但专门矫治教育这种设施内处遇措施显然是最能凸显责任追究与承担的保护处分措施。姚建龙 犯罪后的第三种法律后果:保护处分,法学论坛2 0 0 6年第1期,第3 5页。徐宏、武倩 少年司法理念的正本清源与制度设计,青少年犯罪问题2 0 1 8年第6期,第8 1页。赵国玲主编 未成年人司法制度改革研究,北京大学出版社2 0 1 1年版,第1 7页。成年人不按犯罪人对待,在处遇程序上不适用普通刑事诉讼程序,在处遇措施上不适用刑罚,尤其是不适用监狱化的监禁措施。但是,由于国家亲权理论下的少年司法制度的最终目标是通过国家的介入履行保护未成年人的责任与使命(国家监护责任),不仅要将未成年人从不良环境中解救出来,而且要代替未成年人的父母等履行监护职能,对未成年人的成长予以教育和保护,对其身心疾患进行矫正和治疗,因此,少年司法制度的立场应该是基于通过国家监护(代替亲权监护)促使罪错未成年人再社会化并复归社会,是宽宥下的矫正,而非对罪错未成年人的纵容与放任,其具体措施不可能也不应该仅仅是单纯的“福利”,而应当具有惩戒的内容,避免使其产生可以超越法律约束的错误观念。而从责任视角来看,“考虑到责任意识增强与责任能力培养又是少年福利保护的内涵之一,适度的责任追究恰恰是少年福利保护的内涵应有之义”,“即便未成年人因为年龄等未达刑事责任水平而不作为犯罪追究,仍然可以在少年司法中因为触法行为或虞犯行为而承担一定的责任后果;通过这种责任追究和后果承担,可以有效培养未成年人更好的责任意识和责任能力,反而可以实现少年福利保护的目标”。触法未成年人因其所实施的严重危害社会行为而对矫治责任的承担虽然不具有刑事责任追究的性质,但矫治责任所具有的法律后果属性以及强化并树立触法未成年人责任意识的目的,使其天然就具有惩戒与约束特征,这种惩戒与约束往往又体现为要求未成年人实施某种特定行为,对其个人权利、自由予以约束与限制。当代德国学者在论及德国少年法庭法所规定的各种处遇措施时就明确指出:少年法庭法中所规定的各种处遇措施(教育处分与惩戒处分)都属于法定的制裁后果,其中的“少年拘禁是一种 短、准、猛 的处罚。少年或者成年人能因此体验到,在一个小房间里被幽困数日和数周的感觉”。对于未成年人而言,这种约束与限制显然是一种令其难以忘记的“不快”与“痛苦”,不仅充满着惩戒的意味,而且强化了其所实施不法行为与承担不利法律后果之间的联系,从而使其认识到所实施行为的违法性,树立起正确的责任意识。作为适用于触法未成年人的最重要的矫治责任承担方式和处遇措施,我国的专门矫治教育所具有的强制性特征和实施中对未成年人人身自由的限制色彩虽然从促进成长的长远目标而言是有利于未成年人的,但客观上肯定是对其造成了“不快”甚至“痛苦”,这种短期“痛苦”与长远“利益”的结合不仅是国家亲权主义下国家监护的具体实现,同时也彰显了触法未成年人对其不法行为的责任承担,体现出专门矫治教育制度所同时具有的福利保护特征与惩戒特征。(二)专门矫治教育制度是兼具社会保安性的未成年人福利保护制度将责任承担的内容纳入专门矫治教育也是实现罪错未成年人矫治的双向保护功能的基本要求。触法未成年人并非一般意义上的低龄未成年人,而是开始或已经进入青春期的未成年人,其所实施的行为也不是一般意义上的不良行为,而是具有刑事不法性的严重危害社会的行为。触法未成年人对被害人所造成的客观损害及其对社会公众安全感的影响都是非常显著的,缺乏惩戒的“福利保护”或者说片面的“保护”显然无法消除被害人及社会公众对少年司法体系纵容触法者的疑虑。从域外少年司法发展的经验来看,单纯的福利型少年司法模式虽然在治理未成年人犯罪方面取得了一定成效,但其矫正与预防犯罪效果不理想的弊端也是明显的。为了在消除单纯福利保护的弊端的同时又避免落入单纯责任追究与报应惩罚的陷阱,当前国际社会的少年司法领域逐渐形成以保护理念为主导,以责任理念为补充的共识,以防止国家对罪错未成年人的55唐稷尧 矫治责任视野下的触法未成年人专门矫治教育制度研究教育学与心理学研究指出,就儿童成长的角度而言,对未成年人的监护与教育本身就包括对不当行为的惩戒,无惩戒的“爱”只能是“溺爱”。正是基于此,我国的 未成年人保护法 在确立对未成年人的监护权时规定,“父母或监护人应当预防与制止未成年人的不良行为和违法犯罪行为,并进行合理管教”;我国教育部在2 0 2 0年出台了 中小学教育惩戒规则(试行),中华人民共和国教师法(修订草案)第9条第(三)项明确规定了教师的教育惩戒权。德国刑法将父母及其他亲权者对未成年人所具有的惩戒权作为阻却行为违法性的事由(参见:汉斯海因里希耶赛克、托马斯魏根特 德国刑法教科书(总论)徐久生译,中国法制出版社2 0 0 1年版,第4 7 9页)。G e r r yM a h e r A g ea n dC r i m i n a lR e s p o n s i b i l i t y O h i oS t a t eJ o u r n a l o fC r i m i n a lL a w n o 2 2 0 0 5 4 9 3-4 9 4 转引自:李川 观护责任论视野下我国少年司法机制的反思与形塑,甘肃政法学院学报2 0 1 8年第6期,第2 4页。例如,我国 预防未成年人犯罪法 第四十一条所明确规定的公安机关对有严重不良行为的未成年人可以采取的矫治教育措施都具有这一特点。维尔纳薄逸克 德国少年刑法论纲,程捷译,青少年犯罪问题2 0 1 7年第2期,第1 1 4-1 1 5页。处遇陷入“一放了之”的放任自流或“一判了之”的简单粗暴。也正是基于上述考虑,联合国少年司法最低限度标准规则(北京规则)在1.4条款中明确规定了少年司法的双向保护原则,即“少年司法应视为是在对所有少年实行社会正义的全面范围内的各国发展进程的一个组成部分,同时还应视为有助于保护青少年和维护社会的安宁秩序”。专门矫治教育由于采取将触法未成年人强制置于国家机关管理的特定场所开展矫治教育,从而将未成年人从不良环境中解救出来,使之远离导致其身心疾患的不良环境,不仅契合少年司法的福利保护目的,更通过物理隔离与具体的矫治教育活动消除未成年人再次实施触法行为的危险,有助于实现维护社会安宁秩序之社会保护目的。因此,这种具有明显惩戒色彩的设施内处遇措施显然已经超越了单纯的、单边的福利保护的内容而具有责任承担意义下的社会保安职能,有助于消除社会公众对保护处分就是“纵容”触法未成年人、“保护就是免罚”的疑虑,是一种典型的福利保护与责任承担兼具的处遇制度,较好地实现了公众对罪错未成年人矫治制度的社会保安期待。事实上,域外少年司法发达国家对这种设施内处遇所具有的责任承担属性与社会保安功能也有着清醒的认识。例如,当代法国的少年司法体系遵循马克安塞尔(M a r cA n c e l)所提出的新社会防卫理论对罪错未成年人的处遇就秉持了福利教育与责任承担、社会防卫相结合的立场,强调罪错未成年人并非一个无力掌控的社会、心理、家庭状态的受害人,而是一个应该学着遵守一些规则的责任主体,即一个独立自主的人,其在获得更多权利的过程中也要承担必要的责任,而在法律责任范畴中适用的教育行为是存在着强制力的,对于教育的新定义也应当建立在责任、惩罚和约束基础之上。因此,法国的矫治与教育措施允许对罪错未成年人自由的限制和剥夺,即可以将其置于如强化教育中心(C E R)和封闭教育中心(C E F),既不掩盖通过对其进行约束来保护社会的意图,也不排斥甚至重视教育活动中的强制性。可见,将矫治责任的内容纳入专门矫治教育制度中,通过具有强制性、惩戒性色彩的矫治教育措施,不仅可以使罪错未成年人认识到自己行为的错误性质和所应当承担的法律责任,也有助于维护社会的安宁秩序,实现社会保安与福利保护在设施内处遇措施中的调适。四 超越“不确定性”:以矫治责任构筑适用专门矫治教育的客观基础在当代中国的整个罪错未成年人群体中,实施了刑事不法行为的触法未成年人是除应受刑罚处罚的未成年人以外最需要开展矫治干预的未成年人。而在罪错未成年人矫治体系中,专门矫治教育措施又是除刑罚以外最严厉、惩戒性最强的矫治措施。如何在坚持未成年人利益最大化原则的前提下将专门矫治教育措施正确适用于触法未成年人是科学处遇罪错未成年人、预防未成年人犯罪必须解决的基础性问题。(一)专门矫治教育的权利干预属性与负效应风险专门矫治教育采取强制入学、封闭管理的方式,是将特定罪错未成年人置于国家管理的特定场所开展专门教育的一种保护处分措施,这也是目前国际上针对类似罪错未成年人所采取的通常性处遇方式。但需要指出的是,虽然法律基于“以保护替代惩罚”的理念将专门矫治教育定位于保护处分措施,否定其报应性与惩罚性,但其决定方式与实施方式都使之具有限制甚至剥夺未成年人人身自由的色彩,是“对最基本的宪法权利 人身自由进行长期限制的处分”和“重大干预措施”。这也是域外国家和地区所规定的设施内处遇制度的共同特点。一百多年前,德国著名刑法学家李斯特在评价当时德国的 青少年法院法 所设置的针65四川师范大学学报(社会科学版)姚建龙 长大成人:少年司法制度的建构,中国人民公安大学出版社2 0 0 3年版,第4 9页。从统计数据来看,相当数量的触法未成年人存在家庭监护缺乏、生活环境与教育环境不佳的成长状态,通过专门矫治教育消除其所处的不良环境、改善其成长状态显然具有福利保护性质。我国有学者也明确提出,专门矫治教育制度的展开应当以双向保护为基本理念,并赋予福利保护、责任追究与损害修复的内容。具体论述参见:刘双阳 从收容教养到专门矫治教育:触法未成年人处遇机制的检视与形塑,云南社会科学2 0 2 1年第1期,第9 5页。俞亮、吕点点 法国罪错未成年人分级处遇制度及其借鉴,国家检察官学院学报2 0 2 0年第2期,第1 6 8页。王娜 法国未成年人司法制度的变迁 兼论对中国未成年人司法制度完善的启示,青少年犯罪问题2 0 1 3年第3期,第9 6、9 9-1 0 0页。从世界范围来看,当前德国的少年禁闭、日本的少年院处遇、法国的强化教育中心(或封闭教育中心)矫治、黑山共和国的教养所矫正、我国台湾地区的感化教育等也都属于同类型的处遇措施。李泊毅 专门矫治教育的基本权干预性质及规则完善,预防青少年犯罪研究2 0 2 1年第5期,第7 1页。对触法未成年人的教育处分措施时就指出,将未成年人安置于教养机构,是“通过完全改变相关青少年的生活环境,来与最严重的犯罪危害性作斗争”,“对父母的教育权以及青少年自己的个人自由均是极大的干涉,所以,它被视为所有教育处分中最为严重的一种”。专门矫治教育这种权利干预属性注定了对它的适用必须是谨慎的和限缩的。还需要注意的是,对于触法未成年人而言,尽管设施内隔离是最方便且在短期内最有效的危机处理对策,但不一定是最利于未成年人正常发展的处遇方式。这是因为,相对于训诫、行为监督、心理辅导、社会观护等适用于罪错未成年人的开放式、社会化处遇措施,各种设施内处遇措施由于具有限制甚至剥夺人身自由的因素,使得此类制度在实现对未成年人保护教育的同时也存在潜在的风险与负面效应。战后的日本学者就曾指出,日本的少年院所采取的对罪错少年“根据法令拘禁”使得其更加渴望自由,被收容少年或者是“为了早点出