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79就业与保障 2023.7论女性平等就业权案件审理之法律适用文/高中权 周芷冰摘要：自 2018 年最高人民法院将“平等就业权纠纷”作为独立案进行审理以来，我国在女性劳动者权利保护方面又迈出了新的一步。保证女性在社会生产中独立的人格及地位，对劳动力市场稳步健康发展具有至关重要的意义。在对平等就业权纠纷案件进行审理的过程中，法院采用一般侵权责任的构成要件。由于劳动者与用工单位地位上的不平等性，原有的审理模式可能无法满足对女性劳动者损害的弥补。因此，对原有的审理模式给予建议，筑起女性劳动者就业权保护的最后一道防线，对实现真正的就业平等具有重要意义。关键词：就业歧视；司法审理；侵权行为；案件审理；就业平等权劳动权作为女性与社会之间的联系，包括劳动报酬权、职业健康权与职业安全权等方面。保障女性的劳动权，不但是男女平等基本国策的体现，而且保证了女性在社会中独立的人格及地位，对平等思想的宣传和劳动力市场健康发展都具有至关重要的意义。然而，相比于其他发达国家，我国就业权纠纷在法律适用上仍处于起步阶段。因此，对女性就业平等权的法律适用进行探究，关系到为女性劳动权的保障树立坚固的屏障，进一步推动司法中程序正义与实体正义的目标的实现。一、国内外对女性劳动者平等就业权保护的法律沿革联合国大会于 1979 年通过的消除对妇女一切形式歧视公约中明确规定了各国的主管法庭及其他机构有义务为妇女平等权确立法律保护，指出妇女应享有在政治、经济等方面的人权和基本自由。国际劳工组织颁布的同酬公约则对同工不同酬现象加以表述，并对如何界定同工不同酬现象给予了一定指导；消除就业和职业歧视规定对就业、职业及歧视等词汇加以解释。而在平等就业权纠纷案件审理过程中，针对用工单位是否对女性劳动者实施歧视行为还需要进一步考察岗位的实际情况、招聘要求及合理差别等其他正当理由。英国于 1975 年颁布了性别歧视法，将歧视划分为四种形态：直接歧视、间接歧视、受害和骚扰，并利用专门的数据模型来直观证明歧视的存在。法院也规定了四种标准用于具体案件的审理：一是用工单位的规则是合理且公正的；二是该规则导致劳动者处于一种不利的情景；三是就业者基于此种状态权利遭受损害；四是用人单位实施了法律禁止的就业歧视行为且不存在法定免责事由。在司法审查中，如果原告主张被告对其进行就业歧视，那么被告就应对此抗辩，若抗辩不成功，则需要承担不利后果。美国于 1964 年颁布的民权法，将用工单位、劳动组织等纳入侵权主体，并具体划分了非法雇佣行为。除此之外，美国将就业平等保护权的范围区分为求职、签订劳动合同和离职三个阶段，并对每一阶段的禁止性行为都做出了明确的规定：在求职过程中，不得给予劳动者歧视性对待，包括资格和机会方面；在劳动关系建立时，应平等地对待所有劳动者。在侵权行为的认定上，美国也进行了扩充，以此保障劳动者能够在整个劳动阶段得到相应的保障。我国早在1979年就签署了 消除对妇女一切形式公约，并在后续颁布相关法律加强对女性劳动者的就业保护。例如：中华人民共和国妇女权益保障法中华人民共和国劳动法中华人民共和国就业促进法。中华人民共和国就业促进法规定，劳动者就业，不因民族、种族、性别等原因受到歧视。中华人民共和国妇女权益保障法规定，各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。各单位在录用女职工时，应当依法与其签订劳动合同或者服务协议，劳动合同或者服务协议中不得规定限制女职工结婚、生育的内容。在司法救济方面，我国法律也作出了一定的规定。例如：女职工劳动保护特别规定第十三条规定，用人单位违反本规定，给女职工造成损害的，由县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门责令限期改正，按照受侵害女职工每人 1000 元以上 5000 元以下的标准计算，处以罚款；第十五条规定，用人单位违反本规定，侵行业思考80就业与保障2023.7害女职工合法权益，造成女职工损害的，依法给予赔偿；用人单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪的，依法追究刑事责任。二、我国审理平等就业权案件法律适用的不足2018年12月12日，最高人民法院将“平等就业权纠纷”增列在“一般人格权纠纷”之下。一方面，该做法有利于为女性劳动者的权利损害救济保驾护航；另一方面，其明确了平等就业权纠纷属于人格权纠纷，也能推动司法审查流程在既定的法律轨道上运行。然而，我国在法律具体适用方面起步较晚，在对就业平等权纠纷案件的审查中，相应的机制仍存在许多不足之处。（一）侵权行为难以界定侵权行为作为一般侵权案件审理的基础，是认定侵犯权利的逻辑起点。在审查女性就业平等权纠纷的案件中，对侵权行为的界定直接关系到裁判结果。然而，在具体审查中不难发现，法院对就业歧视行为的认定具有一定难度，尤其是在对间接歧视行为进行审查时，由于法律法规没有对具体行为加以明确的规定，因此，大多数法官在对行为进行审查时难以判定用工单位行为是否属于歧视。例如：被称为“平等就业权第一案”的曹菊案中，用人单位坚称自己并没有性别歧视的行为，并出示花名册显示在该公司中，女性占比达到 78%，而在整个集团中，女性占比约80%。限招男性是因为女性员工太多，迫切需要男性员工来分担“体力劳动”。由于司法审查中对侵权行为与合理差别认定界限较为模糊，以女性员工太多而急需男性员工作为理由主张抗辩是否成立最终并没有得到明确的认定。因此，最后曹菊案以调解的方式结案，偶然性强且既判力价值小，难以推而广之1。据此，对合理差别进行严格界定，将歧视行为与合理差别作出明确划分，无疑是对审查就业歧视案件的重要支撑。（二）损害赔偿力度不足以财产所受基本损失为基础，对财产损失进行全面赔偿，是侵权赔偿的审理基石。全面赔偿的标准既包括直接损失，也包括间接损失。具体到平等就业权纠纷案件之中，财产损失不仅包括缔约过失所带来的各项费用，还包括与其他用工单位签订合约的机会损失及缔约过程中所带来的时间损耗。相比于直观的费用损失，潜在损失的补偿对女性劳动者的侵权损害是否能得到全面弥补更加重要。例如：在邓某某诉某邮政有限公司一案中，法院仅支持支付精神损害抚慰金2000 元的诉讼请求，对其主张的赔礼道歉、诉讼费收取与分担错误等请求均不予以支持。同样，在高晓案的判决中，法院仅支持赔偿其 2000 元精神损害赔偿，拒绝其他诉求。对大多数用工单位来说，这样的赔偿无疑较为低廉，2000的精神抚慰补偿也远远不能弥补用人单位给女性劳动者们造成的损失，这也是在就业歧视频发的大环境下女性劳动者却消极维权的原因所在。（三）女性劳动者举证责任过重在平等就业权纠纷中，歧视多发于求职环节，以人格权侵权的举证规则进行责任分配时，应当由女性就业者承担举证责任。但作为相对弱势的一方，女性往往难以完整地掌握事实证据。大多用工单位也会以“合理差别”的外观来掩盖事实上的不平等，进而加大了“性别与差别对待是否具有因果关系”这一证据链的审查难度，最终导致女性劳动者的诉求难以得到支持。例如：在关某诉北京某科技有限公司平等就业权纠纷一案中，关某并未举证该公司存在故意克扣或无故拖欠工资的侵犯劳动者合法权益的行为，同时也没有具体证据证明其怀孕期间出差与自己的先兆流产具有因果关系。因此，关某以此为由主张存在就业歧视，缺乏事实依据，最终并未获得法院支持。（四）用工单位的主观过错难以查明“平等就业权纠纷”作为一般人格权纠纷之下的案由，原告人在进行举证时，不仅要证明被告人在客观上存在违法事实，而且应当证明被告人主观上存在过错心理，这一证明责任无疑对作为被侵权方的女性来说显得较为严苛。尤其是隐形歧视中，用人单位通过“合理”的外衣掩盖歧视的事实，主观的歧视心理更是难以查明。例如：在孙某诉国际信托有限公司平等就业权纠纷中，孙某虽然主张劳动合同到期后因其两次怀孕等问题导致该公司解除劳动合同，该行为即属于就业歧视行为，但在该公司不予认可的情形下，孙某也未就用工单位存在主观过错进一步提交证据加以论证，导致法院难以支持其诉求2。由于原告难以充分把握主观过错的论证证据，若以一般侵权责任机制强行套用，则在无形中提高了就业歧视案件的认定条件，最终导致女性消极维权的不利后果。三、完善我国平等就业权法律适用的建议（一）扩大歧视的司法认定范围一般认为，间接歧视具备以下特征：1.表面形式是合理的；2.在合理的外表下掩盖的是某种限制条件；3.这种掩盖行为让人难以察觉。如果用工单位在筛查简历或面试的环节中以语言、行动等方式未明显地将歧视态度流露出来，对侵权行为的认定，法院不只局限于法律的明文规定。审查的内容也不仅局限于用工单位的直接行为，而且应当考虑用工单位对劳动者所提出的要求与损害结果之间是否具有因果关系。只要用工单位将具有女性特质的员工在行动上置于不利地位，即使其表面未构成歧视，也应进一步论证在实质上是否构成就业歧视。事实上，国外的司法案例已经为我们提供了一定的借鉴。例如：在美国的桑德福案中，用工单位解雇理由并非其为女性，而是因为桑德福并不具备81就业与保障 2023.7专业知识，但在解雇的第二天，用工单位就招聘了一位同样不具备专业知识的男性员工。经法院审查，两者相较起来桑德福更能胜任单位工作，因此，法院最终认定用工单位构成就业性别歧视3。（二）提高违法者的违法成本在对损害结果进行审查时，法官不仅要考虑人身损害、财产损害等直接因素，而且要考虑机会损失、时间成本等潜在因素。尽管间接损害结果难以估量，但这并不意味着用工单位就无需承担责任。实际上，机会损失等间接后果往往还影响女性劳动者的其他合法权利，相较于直接后果，损失更为严重。在英国和美国，对损害赔偿方面的审查采用补偿性损害赔偿模式，赔偿金额包括劳动者直接的财产损害，也包括精神上损害、机会成本等潜在损害。因此，在对损害赔偿进行审理时，基于用人单位与劳动者之间不平等的地位，应倾斜保护女性劳动者。对用人单位的侵害行为、损害的直接与间接后果，以及用人单位的经济实力与知名程度，都应充分考虑，以此提高用工单位的歧视成本，充分弥补女性劳动者所遭受的损失。（三）减轻女性举证责任在就业歧视案件审查过程中，女性劳动者常处于一种被动状态，已有多名学者主张采用“举证责任倒置”来解决女性在诉讼中举证困难这一问题。尽管将证明责任完全推给用工单位能够缓解女性的举证压力，但将这一压力完全转移到用人单位的做法，在结果上反而不利于女性的就业权利保障。此时，可采取另一种模式：在女性举证被告人在客观上存在就业歧视行为后，举证责任即转移给被告人。该模式分为三个阶段：第一阶段，原告人需证明被告人可能在客观上存在就业歧视行为，如性别不同的员工之间的薪酬待遇不尽相同、公司晋升条件不透明等。第二阶段，被告人证明其差别对待并非基于性别原因，而是基于工作性质、公司运营等其他必要条件。若被告人无法证明，则推定其具有性别歧视。第三阶段，若被告人有合理依据证明其区别对待并非基于性别原因，原告人应证明用工单位给出的条件通过其他方式也能够得到满足，否则构成性别歧视。基于此种举证模式，证明责任压力得到了分散4，不仅极大地缓解了女性在诉讼过程中收集证据困难这一问题，而且用工单位也无需承担全部的证明责任。（四）采用“客观主义为主、主观主义为辅”的证明标准在就业歧视案例中，对用人单位在主观上具有过错的定义，不同的国家有着不同的标准。美国要求必须具有歧视的动机，而英国的司法审理则强调客观主义，即被歧视者只需提出歧视行为的表面证据，无需另外指出用工单位具有歧视意图。法国也同样采用客观主义标准，被歧视者只需提供足以证明用工单位存在直接或间接性别歧视的证据即可。德国在就业歧视案例中则采取保守主义，要求证明用工单位的性别歧视必须遵循主客观相统一原则。综合考虑国外的法律经验，部分学者认为我国在就业歧视纠纷案件审查中应当采取客观主义，无需追究用工单位在主观上是否具有过错，但结合我国的社会发展来看，绝对地排除对用人单位主观过错进行审查似乎并不合理。将用人单位主观过错纳入司法审查的范围仍有一定的必要性，只是基于用人单位与劳动者之间的地位，对主观的查明条件也应当适当放宽。即劳动者无需证明用人单位以积极（恶意）的态度去追求就业歧视事实的达成，只需证明用人单位在明知具有构成就业歧视的可能性的条件下，仍然采取放任自流的态度，便可以构成就业歧视5。四、结语女性就业歧视问题不仅是一个法律问题，而且还与经济的平稳运行和社会的和谐发展息息相关。司法救济作为维护女性劳动者就业平等权的最后一道防线，是解决女性就业不平等的关键所在。完善就业平等权纠纷的法律适用机制、规范法律责任，能够在司法审查的各个环节给予女性劳动者保护，从而在法律的最后一道屏障给予就业歧视问题纠正，真正落实男女平等基本国策的实现。（作者单位：长沙理工大学）参考文献王理万.就业性别歧视案件的司法审查基准重构J.妇女研究论丛,2019(2):55-66.刘小楠,杨一帆.中国平等就业权纠纷案件法律问题研析 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