论拐卖妇女罪中正当防卫行为的司法认定.pdf

年第 期武汉公安干部学院学报 总第 期 法学研究论拐卖妇女罪中正当防卫行为的司法认定姜保忠，巫晓阳（河南财经政法大学，河南郑州 ）摘要在拐卖妇女犯罪中依法规范适用正当防卫制度，既是正当防卫制度中“法不能向不法让步”的立法精神体现，同时也能更加全面有效的保护被拐妇女合法权利。在拐卖妇女犯罪中认定正当防卫行为应准确把握以下因素：非法拘禁行为可以作为正当防卫的起因条件；共同实施不法侵害的人也能成为防卫对象；防卫限度的判断要考虑双方力量对比以及进一步造成损害的现实可能性；认定防卫过当时综合考虑不法侵害人的过错程度和不法侵害的周期长度。关 键 词拐卖妇女；正当防卫；不法侵害；防卫限度 中图分类号 文献标识码 文章编号 （）一、问题的提出 年 月 日，一则江苏“丰县生育八孩女子”的视频引爆网络。从云南被拐卖至江苏，年里生下 个孩子。她被拐卖的惨史和受虐待的遭遇，让每个中国人都触目惊心、击穿底线。目前，我国已建立包括 多部法律法规在内的全面保障妇女儿童权益的法律体系，先后制定实施了 个周期的妇女、儿童发展纲要，拐卖妇女、儿童是严重侵害公民人身权利的恶性犯罪，我国向来将其作为打击重点。人权保障没有最好，只有更好。人权的司法保障是人权保障体系的最后防线，尤为关键。作为事后救济手段的 严惩拐卖妇女儿童和收买被拐卖妇女儿童犯罪在学界已引发热议，但作为被拐妇女为保障自身合法权益对拐卖人或收买人实施侵害的事中救济手段却没有得到足够的重视。下文笔者将借用两个案例来具体分析在拐卖妇女犯罪中如何认定正当防卫问题。案例一：被告人蒋某于 年 月从陕西被刘某拐卖至山西，由村民王某收买为妻，并被王某家人严加看管。年 月，蒋某因想回老家与王某母亲张某发生争执，二人打斗过程中蒋某用绳子猛勒张某的脖子，后又用绳子将张某绑住，并用一块手绢塞住张某的嘴后逃离现场。在逃离的途中本村村民和闻讯赶到的王某家人将其抓获。经鉴定，张某系机械性窒息死亡。法院以故意杀人罪判处蒋某有期徒刑。案例二：年 月初，被告人杨氏娥、阮灵染被阮方盛等人从越南诱骗至福建。被害人阮氏翠伙同阮方盛将两人控制在租住处胁迫其卖淫。月 日，被告人杨氏娥得知将被贩卖，被告人阮灵染得知将被强迫卖淫后，两被告人共谋若阮氏翠不让她们返国，就将阮氏翠杀害后逃跑，以摆脱不法控制。当天下午，两被告人与阮氏翠发生争执，最终致被害人死亡。法院认为被告人杨氏娥、阮灵染在被他人胁迫卖淫过程中，基金项目本文系 年度最高人民检察院检察理论研究课题“正当防卫的刑事政策与法律适用研究”（项目编号：）的阶段性研究成果。收稿日期 作者简介姜保忠，男，河南财经政法大学刑事司法学院院长，教授，法学博士，硕士研究生导师，主要研究方向：刑事诉讼法学；巫晓阳，女，河南财经政法大学诉讼法学硕士研究生，主要研究方向：刑事诉讼法学。实施故意杀人行为，明显超过必要限度，系防卫过当。结合正当防卫制度的四个构成要件对两个案例的判决进行对比分析，详见表格如下：表 案例信息案例一案例二起因条件拘禁行为 阻碍逃脱行为拘禁行为时间条件不法侵害正在进行不法侵害进行时对象条件实际监管控制人拐卖人限度条件明显 超 过 必 要 限度，造成重大损害明显 超 过 必 要 限度，造成重大损害法院认定防卫时间不适时，不构成正当防卫防卫行为造成重大损害，防卫过当通过对比分析可知，两案的争议焦点并不一样，案例一争议问题为：蒋某的行为是否可以认定为正当防卫？案例二争议问题为：被告行为是否防卫过当？在拐卖妇女类犯罪中，到底如何认定正当防卫才能更加切实有利的保障被拐妇女的合法权益？二、拐卖妇女罪中正当防卫司法认定的主要问题（一）拐卖妇女犯罪中正当防卫起因条件的认定起因条件，“正当防卫以存在现实的不法侵害为前提 现实的不法侵害，是正当防卫的起因条件”。通说认为有不法侵害的存在就是正当防卫的起因条件，当现实的不法侵害存在的时候，防卫权便能成立，但也只有当不法侵害达到某种严重程度，亦即具备法益侵害的急迫性的时候，被害人才能发动防卫权。在拐卖妇女类犯罪案件中，绑架、贩卖、中转、接送以及收买等犯罪手段都涉及对被拐妇女人身自由权利的侵犯，刑法第 条正当防卫的规定仅列明绑架行为一项，因此在以往司法实践中被拐妇女为逃脱控制而对拐卖人或收买人造成侵害的，司法机关会将被拐妇女的行为认定为故意伤害。例如在案例一中蒋某出于实施逃离的目的，将被害人捆绑堵嘴致被害人死亡的行为，二审法院最终认定蒋某构成故意杀人罪而非正当防卫。年“于欢案”二审改判，是司法机关对“非法拘禁”这一侵害行为成为正当防卫起因条件的确认与支持。年 月“两高一部”发布的 关于依法适用正当防卫制度的指导意见（简称 正当防卫指导意见）对以往司法裁判中的规则进行了补充与修正，第 条规定，不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为，对于非法限制他人人身自由的不法侵害可以实行防卫。最高检、最高法先后发布数批正当防卫指导性案例，最高法在 年 月发布涉正当防卫七个典型案例也是对此作出了回应。在拐卖妇女类犯罪中，被拐妇女受到的非法拘禁是持续性的，严重者会长达数十年，例如“丰县八孩女”在被拘禁 年后才获得解救，因此在拐卖妇女类犯罪中，将非法拘禁等限制人身自由行为认定为正当防卫的起因条件是确有必要的，甚至在被拐妇女未受到现实的暴力侵害等人身财产危险时，可以对单独的非法拘禁行为实行正当防卫。（二）拐卖妇女犯罪中正当防卫时间条件的认定时间条件，如果不法侵害尚处于没有开始实行的阶段，这时也就不存在合法权益受到损害的情况，进行防卫不仅没有必要，也不会被法律所维护和支持。如果实害结果已经产生，侵害行为已经终止，防卫的紧迫性也就消失，此时进行防卫没有任何意义。在案例一中，二审法院认为当被害人被蒋某推倒昏迷，手脚捆绑住后，已经失去了对蒋某的控制能力，不法侵害行为已经中止侵害的现实危险性已不存在，这时蒋某仍用布块塞住被害人的嘴，最终致其死亡，其行为已构成故意杀人罪。笔者认为被拐妇女蒋某自被拐后一直丧失了人身自由，而且被害方为防止蒋某逃离，时刻对其进行看管。案发时，当蒋某提出想回家后被害人极力阻止，出于彻底摆脱被害人控制的正当目的，采取捆绑、堵嘴，使被害人再无法阻拦的方法实施自我逃离救助，对被害人实施的侵害行为完全是为了成功实施逃离，蒋某的行为本质是以正当目的的合法行为对抗不法行为的侵害，因此不应将蒋某的行为认定为故意犯罪。有学者主张引入“时间过当”之概念与精神，若防卫人对不法侵害者实施了数个连续性的反击行为，主观上也具有防卫意思的连续性，即可对其超过防卫时间界限的反击行为与不法侵害正在进行时所实施的防卫行为作一体性的评价。只有实施的防卫行为能够保护自身的法益，就可以认为不法侵害尚未结束，从而认定为正当防卫。在本案中蒋某对张某的反击行为具有连续性，主观上一直以逃离控制作为防卫意思也具有连续性，因此应该将蒋某对张某的捆绑、堵嘴行为与先前反击行为作一体性的评价，从而将蒋某行为认定为正当防卫。在实践中拐卖妇女罪是综合性犯罪，犯罪分子侵犯或将会侵犯被拐妇女的生命安全、人身自由、性自主权等多项合法权利，由于本罪的行为包括拐骗、绑架等手段行为，收买、中转、接送等中间行为，贩卖等结果行为，拐卖人侵害被拐妇女多样权利且侵害时间具有持续性，通常存在重复侵害。它包括对被拐卖妇女的重复故意伤害行为和重复性侵犯行为以及非法拘禁。我们可以将人贩子在整个拐卖妇女的过程中对被拐妇女的故意伤害行为看做一个整体行为，而每一次具体的伤害行为都只是一个子行为，一次子行为的结束并不代表整个伤害行为的结束。非法拘禁侵犯的是妇女根据自己的意愿自由支配自己身体活动的权利，由于被拐卖妇女在中转、运送、介绍、窝藏和被收买后，一直处在被非法拘禁，人身自由持续受到不法侵害的状态中，因此可以针对限制其人身自由的行为实施正当防卫，同样是在其受到了不法拘禁期间的任何阶段。（三）拐卖妇女犯罪中正当防卫对象条件的认定对象条件，防卫对象是成立正当防卫最基本的要素和条件，刑法规定其为不法侵害人，但在实践中仍有一些模糊和具有争议的问题，比如不法侵害人是否仅限于现场直接实施不法侵害的人，是否包含出现在侵害现场的其他领导者或是帮助者，例如案例一中的被害人张某并不是蒋某被拐卖犯罪中的直接收买人，却是案发时实际看管控制蒋某的行为人。在拐卖妇女犯罪中，由于拐卖行为多为团伙作案，有近九成（）的拐卖过程是以多名罪犯共同犯罪的形式实施的，无独有偶当被拐卖妇女被收买之后，大多数也会受到收买人所在家庭或其家庭所处整个集体的监视与防范，案例二中杨氏娥、阮灵染更是被拘禁控制在犯罪团伙之中，在这两个案例中尚且如此，实践中这样的情形只会更多，这时被拐卖妇女的防卫对象范围又应该怎样界定？笔者认为对于拐卖妇女类犯罪案件中，不应对被拐妇女过分苛责，死板地将防卫对象限定在具有“拐卖人”“收买人”这两种特定身份的行为人，蒋某案显示，对被拐卖妇女逃跑具有现实的阻碍行为的，都可以作为防卫对象。蒋某案中，蒋某在逃离途中被张某的同村村民以及王某的家人抓获，因为张某昏迷，所以王某及其家人选择报警将蒋某交给警察处置。倘若蒋某的堵嘴捆绑行为没有使张某陷入昏迷进而失去生命，那么蒋某又将会面临怎样的情景我们不难想象。对于蒋某来说这会是一次失败的逃亡，她会继续处于王某的控制之下，被强奸或是成为另一个“丰县八孩女”，生而为人却没有得到人类该有的尊严。虽然在蒋某案中法院并没有认可蒋某的防卫行为，以故意杀人罪判处了有期徒刑三年。但不应将这一裁判规则继续延续，正当防卫制度是经历过鲜血与泪水才总结得出的有效保障人权的制度，司法实践中应灵活运用，特别是 正当防卫指导意见所扩充的共同不法侵害人在拐卖妇女类犯罪案件中予以确认。（四）拐卖妇女犯罪中正当防卫限度条件的认定限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度，且不能对不法侵害人造成重大损害。这是区别防卫合法与非法、正当与过当的标志。刑法第 条对正当防卫的限度做了规定，只要超出这一限度就需为自己的行为承担相应的刑事法律责任。在案例二中法院判定两被告人构成防卫过当。首先本案中主审法官肯定了被告人的行为具有正当防卫意图。两被告人出于维护自身合法权益、逃离被害人不法侵害的正当意图，在与被害人争执过程中反抗是具有防卫性质，但被告人对徒手的被害人连续捅刺多刀，这一行为已超出防卫的必要限度，造成了被害人死亡这一重大损害后果，系防卫过当。防卫限度拿捏不准，会出现两种结果：一是将本属于正当防卫的情况解释为防卫过当，二是把本属于防卫过当的情况解释为正当防卫。笔者认为此案要认定被拐妇女防卫是否过当必需考虑其所身处环境，与案例一被收买的拐卖妇女不同，在本案中杨氏娥、阮灵染面对的是充满丰富拐卖妇女经验的犯罪团伙。阮方盛与其组织于两年之间曾数次将越南妇女拐骗出境，并通过采取限制自由、胁迫和强奸等手段组织她们卖淫。曾有越南女逃跑之后又被抓回来，被当面毒打后，或继续卖淫或被出卖。拐卖妇女犯罪集团内部人员固定，成员不仅非常具有计划性，犯罪方法手段也是更加的狡诈和复杂。因此我们研究在拐卖妇女犯罪中的正当防卫情形时，就不能按照传统设想的单对单攻击 防卫模式来分析问问题，而是要考虑到单人应对集体时，何时防卫、如何防卫才是有效的制止不法侵害所必须。三、拐卖妇女罪中正当防卫司法认定的完善现行 刑法在 条的第 款规定了特殊防卫，关于这一制度的创制我们国家称得上是空前绝后，因为在其他国家的刑法条文中都不曾找到相类似的规定。透过这一制度的设立也可看出立法机关通过对正当防卫更为宽松的规定以推动正当防卫司法适用的意图，从中也可以看出立法机关对于此前正当防卫司法适用状况的某种不满，因而具有一定的矫正的意思。（一）扩大拐卖妇女罪中正当防卫适用范围 正当防卫指导意见第 条规定以绑架手段拐卖妇女、儿童的，可以实行特殊防卫，该规定将防卫行为限制绑架这一手段行为上，拐卖妇女罪是个综合性犯罪，多种侵害子行为构成了拐卖妇女犯罪这个侵害整体。拐卖妇女儿童罪包含了拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女等与罪名相关的侵害行为，同时也伴随有强奸、伤害、非法拘禁等附带的不法侵害。这些个体的不法侵害构成了对被拐卖妇女的总的不法侵害。正当防卫指导意见将拐卖妇女罪中正当防卫的范围限缩在以绑架手段拐卖妇女儿童这唯一行为之上，这是将拐卖妇女罪的罪行割裂开来，孤立的研究拐卖妇女罪中的某一个环节，在实际案例中，加害方对受害人的暴力侵害会处于暂时的停止状态，但只要受害方的人身自由无法实现，无法逃离加害方的控制圈，受害人将来必然会再次遭受人身侵害，这一点是已成定局的，因此对其人身安全的严重的不法侵害实际上仍处于持续状态中，故当此种暴力侵害处于暂时停止状态时，仍应赋予被拐妇女正当防卫的权利。（二）正确认识防卫后果不少学者认为明显超过必要限度是附随于造成重大损害的二者不可分割，只要有损害结果的出现就一定会明显超过必要限度，基于此种认识从而将防卫行为评价为过当。这不仅是一种典型的唯结果论，而且是“谁死伤谁有理”的错误观点。我们在实践中要克服唯后果论的影响，准确区分正当防卫的后果和防卫过当的后果，关键点在于看这一后果的形成是否应有，以及这一后果是否为制止不法侵害所必需。如果被拐卖妇女对犯罪分子的杀伤后果是为了成功逃脱不法侵害所必需，那么应该获得肯定的评价。对于拐卖妇女罪中的犯罪行为，我们不应只看该行为的社会危害性是否足够大，还要看该行为在整个拐卖妇女罪中的作用是否关键。相应的在判断被告妇女的防卫行为是否超过必要限度时，也要考虑到被拐妇女在被拐过程中或被收买拘禁后受到的全部侵害。（三）立足具体案情，依法准确认定在认定上要立足于防卫人在防卫时所面临的现实情况，将自身代入防卫人的立场，按照社会公众的一般普遍认知从一般人的经验出发，而非站在上帝视角开启圣人视野，依照法律规定作出合乎情理的判断。充分考虑个体差异，具体问题具体分析，考虑到每个人应对紧急情况的生理及心理状况不同，防卫人大多处于恐慌、紧绷的心理状态，能理性冷静的考虑防卫行为是否合乎法律要求的防卫人少之又少。所以应该根据主客观相统一原则，既看到实际存在的客观情况又不能忽视防卫人主观心理状态，依法作出较为妥当的处理。在拐卖妇女类犯罪中认定正当防卫，我们不仅要立足于具体案情，更要考虑到被拐卖妇女的特殊性，切实保障被拐妇女的人身权利和财产权利。四、结语从社会治理的角度来看，当公权力无法周全地保护受害人的时候，就应当加强受害人的自力救济权，从而对犯罪活动形成有效制衡，这样才能更好地保障人民群众的合法权利。在被拐妇女无法得到外界及时救助时，应赋予被拐妇女正当防卫权以此来增强同不法侵害行为作斗争和反击的信心，也有利于制止不法侵害，防止更大损害结果的发生。因此要对拐卖妇女罪中正当防卫构成要件进行界定，为司法实践提供指导与引领，为公民行使防卫权创造有利环境。参 考 文 献 张明楷 刑法学（上）北京：法律出版社，：胡东飞 正当防卫的时间条件 国家检察官学院学报，（）：杨金彪 拐卖妇女儿童罪的几个问题 现代法学，（）：高铭暄 正当防卫与防卫过当的界限 华南师范大学学报，（）：姜涛 正当防卫限度判断的适用难题与改进方案 中外法学，（）：陈兴良 正当防卫教义学的评析与发展 中国刑事法杂志，（）：编辑：吴凡