论公司解散、清算的衡平规则.pdf

142-No.4Ser.No.308Theory Journal第4期总第3 0 8 期Jul.20232023年7 月理论学刊论公司解散、清算的衡平规则杨志壮（山东政法学院民商法学院，山东济南2 50 0 14）【摘要】如果从衡平法的角度观察公司法，其出发点是公司法的价值构造，基础则在于自然法的法律观及道德标准。衡平法对公司法关怀的终极目的是构建良性的公司法律规范。如是，公司的解散与清算不仅是公司法的理性选择，也是公司治理的模式。在此过程中，衡平法的主要功能是阻却不公平损害的发生。为此，我国公司法及其司法解释在贯彻民法根本原则精神的同时，融合了合同法、侵权法等部门法的基本理念，从立法宗旨上确立了不公平损害的救济规则：公平与公正。这一规则贯穿了公司解散与清算的始终，包括程序乃至实体。当然，公司章程的修改亦不例外。【关键词】自然法；衡平法；公司法；公司解散；公司清算【中图分类号 D922【文献标识码 A【文章编号 10 0 2-3 9 0 9(2 0 2 3)0 4-0 142-0 9公司的解散与清算并非法学研究的前沿性课题，但其涉及的理论性思考却迫使我们一再追问：法概念与法效力是什么？法律的角色仅仅是给社会以些许的秩序，还是人们赖以生活的一系列规则呢？如果法律被期望在无法律则一团混乱的情形中创造秩序，那么法律应该是严格而清晰的规则。对理性实践论辩进行界定的规则，其种类完全各式各样。如果法律的目标是正义，这样人们就知道如何行为，知道自已的权利与义务是什么，但法律也会让法官有一定程度的自由裁量权，这样在难以裁断的情景中，法官能够作出合适的判断，以避免“裁量的瑕疵”。问题是，哪一种法概念是正确或适当的？对于这个问题的回答取决于三个要素，即权威的制定性、社会的实效性、内容的正确性，以及它们彼此之间的关系。无论立法者多么严谨，规章条文也不能网罗一切行为准则，不能覆盖一切具体案件目前，国内许多学者认为，中国内地难以学习借鉴英美衡平法，但事实上，国内公司法证券法信托法和证券投资基金法的基本法理都是普通法系的衡平法，而且许多条文是普通法系衡平法的直接体现。衡平法融合了自然法、教会法和罗马法的精华，也契合了人类行为心理，与普通法和制定法一道成为英美法系的三大渊源之一，从而构成了一个完整的法律体系。即使在美国，衡平法并没有与狭义的普通法融合，还在独立发挥独特作用，在全球普通法系法域得到裂变与发展。因此，“法”之美在【基金项目】本文系教育部人文社科研究规划项目“法律方法视域下常情常理常识的司法运用研究”（项目编号：22YJA820021）的阶段性成果高汁学司汁制度电物心仕，力，尔跃D【德】罗伯特阿列克西：法律论证原理：作为法律证立理论的理性论辩理论，舒国滢译，北京：商务印书馆，2020年版，第2 3 8 页。【日田村悦一：自由裁量及其界限，李哲范译，北京：中国政法大学出版社，2 0 16 年版，第16 1页。季卫东：法治秩序的建构，北京：商务印书馆，2 0 14年版，第8 4页。4澳杰米格里斯特、澳宝琳瑞芝：衡平法难题，宋丽珏、徐玮译，北京：法律出版社，2 0 17 年版，第1一5页143论公司解散、清算的衡平规则于其清晰与规整；而衡平之美则在于其灵活可塑性，在于其价值的自我理性回应以及对于个案的精准感受力。具体到公司法，什么是公司法的衡平规则，公司法的价值到底应该如何界定？本文拟就相关问题加以探讨。一、公司解散、清算的衡平原则：自然法正式的成文法规则或普通法规则在一些情况中的适用会发生不公平的结果，而衡平法则是英国法达致公平结果的手段。衡平法是一套与普通法和制定法相辅相成的法律规则体系，由法律理念、衡平法律关系及其产生的原则和规则以及司法过程组成。它既是观念的表达，又响应了现实需求。法律理念形成的衡平法原则和规则由法官的司法裁判形成。（一）自然法的本质自然法的各种论辩都涉及到何为“正确的”“真实的”“公平的”法这个问题。如果没有提出这个问题，国家和社会中的人就不能有尊严地活着。自然法的概念是法律或者裁决的公正性问题的代名词。它与人法有密不可分的关系。人法是自然法与实在法（有的学者又称之为“民约法”）的混合体。为了理解什么是人法，我们得研究永恒法、特别是自然法的真正内涵。自然法是正义的理性表达。这对于所有的人类权力来说都是正确的，不管立法、司法还是行政权力。一部法的效力、一项司法裁判或一个行政行为在于其正义度,而这一正义不是指别的而是与自然法相一致的正义。从自然法中分离出来的人法就从属于这种正义，而在任何一点上如果其与自然法相违背，那么它就不再是法律而是一个规则滥用。人定法的所有系统，包含了自然法原则与实在法规则在某种变动不居比例之上的存续。自然法原则是不可更改的，它不像实在法，须经人之权威而被制定。因此，实在法的确是自然法的实行方式，它不得不随着社会生活的环境与条件的变化而变化。自然法原则之一是，正义必须被授予每一个人。自然法原理是永恒浩大的。然而正因其包容性大，它被适用时就具有弹性或张力。而实在法则是变迁的，但只要它们具有效力，在适用时就是严格的。因为自然法原则是宽广而富有弹性的，不少司法者否认其内在的不可改变性。同样，因为实在法规则在适用时是清晰而严格的，法官们经常会否认其内在的变迁。这是衡平法存在的基础。我们的秩序是建立在礼俗而非法律上面，其结果，礼深人于法，法消融于俗，礼与法的对立远不曾达到自然法与实在法那样的一种紧张程度。可见，要达到一种完全的对于法的定义殊为不易。无论多么充分，法的定义需要考虑其本质、目的及过程。不同年龄与学派的哲学家和法学者们，尝试回答这样的问题：什么是法？他们大部分是对一个方面或法的一个种类付诸特别注意，而忽视其他方面与类别。一些人本体地思考法律,另一些人则是目的论式的，也有一些人是功能论的；一些人主要思考永恒法，其他一些人思考自然法，也有些人思考实在法。相比较而言，对于法的最为充分的定义可以理解为，法是为了公益目的而创设的理性规则，即由公共福证的委托所创立并加以弘扬的。法的本质与理性是一致的，其终极目标所指乃是公益，并且其进程包含于通过对于目的之进取式的姿态，即通过立法、普法、审判与执行的方式来逐渐实现其本质。这一定义涵盖了各类之法：永恒法、自然法和人法等。只有先明确永恒法的确切含义，才能够界定自然法的概念。这种永恒法并非仅仅是神学上的概念，它同时也是一个哲学真理，哲学家只通过哲学方法就可以得出和确认。如果我们要探寻自然法的基础，吴经熊：正义之源泉：自然法研究，张薇薇译，北京：法律出版社，2 0 15年版，第2 7 4页。梁治平：寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究，北京：商务印书馆，2 0 13 年版，第3 2 8 一3 2 9 页。144理论学刊2023年第4期很明显，永恒法就是我们要诉诸的对象。因为每一类法律都是理性的作品，所以自然法的渊源也必然是理性：不是人类理性而是固有理性，是与终极真理关联的理智，永恒法就是从它而来。无论从何种角度探究，法是一种标尺和规则。因此，既可以在规制者那里发现它，也可以在被规制者那里找到它。我们说一个事物被规制,是就它持有规制者的标尺和规则而言的。因为所有事物都是受永恒法规制的,所以我们可以断言：就它们的本能倾向来源于永恒法而言，它们是融人永恒法的。通过这一本能倾向，万物都自然地趋向于它们的固有目的和功能实现。这是一种既考虑本体论因素，又能照顾全局的自然法观念。我们现在应当考虑的问题是，自然法、衡平法与公司法究竟是何关系。（二）衡平法与公司法：沟通事实和价值当被问及“衡平法”一词的含义时，大多数人会想到“公平”和“正义”。这些正是公认的衡平法在普通法中得以发展的最初动机。大多数法律体系似乎都已拥有衡平法的概念。诸多研究可以佐证，发展出涵盖所有可能性的法律体系是不可能的。因此，当法律无法涵盖特定案件的具体情形时，问题就会产生；或者说有的时候法律的僵硬适用本身就是不公平的。在这些情况下，法律需要一个公平和正义的概念来预防不正义。这就是衡平法。诸多自然正义的原则，例如，对方当事人必须被允许回应对其提起的诉讼，正是发展衡平法最初理由的主要内容。衡平法因此是一种“对法律正义的更正”：它存在，以更正法律的不正义，实现公平和正义；它填补法律的缝隙，减轻僵硬适用法律所致的严苛或不公平如果从衡平法的角度观察公司法，其落脚点是公司法的价值关怀。对公司法予以价值关怀的动机则是期望构建公司法的价值体系。公司法研究是否有一种恒定的价值目标？这一命题如从实然法的角度上看是公法与私法在公司法体系中的价值之争，但从应然法的理性维度思考，则是衡平法的价值理念对公司法价值体系的影响问题。公司法价值体系构建的学科目标在私法层面上应当重新审视诚信原则这一民法特产。公司是一个由明示或默示的交易组成的网格，或称作合同的连接体。合同连接体的这一概括与公司的法律概念并不一致。从法律的角度来看，公司是一个独立的实体和拟制人。当公司被部析后，可以很明显看出与公司相关的投资主体出于自愿而参与公司的事务，以及在互利的期望和行动的基础上相互作用。这种相互作用的价值基础无论是在大陆法系还是英美法系，诚信原则作为公平、正义的表象特征即刻凸显出来。公平、正义作为法律追求的共性目标，几乎从未受到法学家的否定。考查诸多国家民法典，在规则分析的层面上出现了一幅极其相似的图案：合同法中充满了公正和公平。当然，诚信概念的适用范围取决于诸多因素,其中之一是其他规则的实用性及其范围。在一些法系中,这些规则的功能可为其他法系中的诚信条款来实现，如缔约过失、告知义务、价格不公毁约、权利滥用、人身受限、当事人意图的解释、无正当性、情势变更或错误假设规则、不可抗力和共同过失均在这些规则之中。公司法的价值论争存在二律背反，因此，在理论纷争的情况下如何理解公司法成了必须解决的问题：是自然法理念至上还是效率第一？也就是说，对公司法价值体系的构建和价值目标的确立，应当涵摄于我们的永恒追求之中。更确切地说，这是公司法衡平的方法论问题。我国民法典第7 条明确规定了诚信原则在我国民商法体系中的地位。诚信原则与侵权法的有机结合，为公司解散、清算从法理上打通了诉讼通道。衡平法对公司法规范予以关怀的动机是期望从理性的角度研究现行规范的实态，并在此基础上评价规范的得失，进而构建符合价值体系要求的良性的公司法制度。有观点认为，衡平法在公司法中扮演重要角色的进一步动力类似于合伙的小型企业对公司工具的运用。尽管它们是法人实体，它们却类似于合伙，因为它们是基于股东之间的信托和信任而设立的，即股东都希望介人经营管理，并且股份的转【法 马里旦：自然法：理论与实践的反思，鞠成伟译，北京：中国法制出版社，2 0 0 9 年版，第3 2 一3 3 页。【英斯蒂芬加拉赫：衡平法与信托法：数世纪的结晶，冷霞译，北京：法律出版社,2 0 2 0 年版，第6 7 页。2【德莱因哈德齐默尔曼：罗马法、当代法与欧洲法：现今的民法传统，常鹏翱译，北京：北京大学出版社，2 0 0 9年版，第16 4页。145论公司解散、清算的衡平规则让受到一定的限制。衡平法扮演重要角色的领域之一，是改善了小股东在多数决规则下的地位。这主要包括清算过程中的公正与公平的事由、现代不公平损害的补救措施、改变公司章程时对其成员的限制以及其他对大股东的限制措施。不难看出,所有这些领域都有一个共同的因素导致了公平的干预。这一共同要素是公司股东之间的协议或谅解，无论是明示的还是暗示的，也无论作为法律事项是否可执行。这就是公司法所追求的恒定的价值目标。二、解散公司诉讼：公司法价值二律背反的出路任何法律均有其局限性。如果你是明智的，你可能会选择一个将普通法的可预测性与衡平法的灵活性相结合的体系。大多数情况下，这类讨论实际上是在选择使用哪一套原则或哪一种世界观来解决这些问题：我们应该使用经济效率及结果的可预测性、对诉讼当事人的公平性，还是商业或其他一些标准中作为我们的核心价值判断原则？就公司法而言，其正当性基础又是什么？以公司契约理论为例，公司不仅被描述为一个契约网，即实然之论，而且公司被认为应当按照契约自由的理念运作，即应然之论。在此，关于“公司契约主义”的论辩不是简单的术语之争，因为从其应然之论中派生出两个重要的原则：第一个原则是，公司法的内容包括成文法和判例法上的诚信义务，应当是公司契约当事人在订约成本为零的情况下可能达成的契约条款。因此，这个原则可以称为“内容原则”。第二个原则是，公司法的功能应当提供一个标准契约和格式条款，公司参与人可以根据自身需要完全自由地改变这些条款。这就是所谓的“选择退出原则”。一个传统的公司法学者肯定会惊谊于将上述原则适用在诚信义务的场合，因为传统观点认为，诚信义务为公司关系提供了一个让他们免受各种行为伤害的保护伞，这里的有些行为可能并不违反成文法律，但却不公平或者构成欺诈。如何解决这一棘手问题，寻求衡平的方法是一种理论上的再次建构。由此看来，公司法的价值选择确实困惑。解决公司法价值二律背反这一难题，从学者们对衡平法的争论中或许可以得到启示。关于衡平法的一个关键讨论是围绕如下问题展开：衡平法是由这么多不相关的、自由裁量度很大的原则所组成的，以至于它的法律规则不具有一致性或可预测性。如果仔细而孤立地去审视衡平法院的单个判决和成文法条款,那么衡平法可能看起来是矛盾规则所组成的不融洽的杂烩。这个观点是基于如下的看法：衡平法院法官的自由裁量权之行使是根据个案的具体情况随机地创立规则，而没有遵循先例或成文规则。因此，如何借鉴衡平法精髓在公司法中的运用，确是难题。以解散公司诉讼案件为例，就充分地证明了司法实践所面临的窘境。在司法史上，法院对有限责任公司股东提起的公司解散诉讼，倾向于采取不受理或不支持的消极裁判思维，此乃对公司自治观念的重大误解：公司自治并不排司法干预，保守的司法理念也并不意味着法院可以旁观解散诉讼。相反，强调公司自治，必须扩大司法权的介人范围，放松管制必须与强化规则共存。在2 0 0 5年公司法修订前，法院对前述的解散公司诉讼予以消极处理，其立足点在于两方面：其一，公司自治观念的限制一要求法院应当尽量避免干预诸如解散诉讼之类的企业内部纠纷；其二，在公司法形成过程中，有一个问题涉及有关合同自由的争论；其三，保守主义司法观念的局限要求对法无明文规定的案件，法院不应受理。否则，不仅在处理上于法无据，而且受理以后难以审理。尽管当时没有相应的司法解释，但对解散公司诉讼问题的思考表明，“公司法是否具有可诉性”本身不是【英阿拉斯泰尔哈德逊：衡平法与信托的重大争论，沈朝辉译，北京：法律出版社，2 0 2 0 年版，导言第2 页。1【英 P.S.阿蒂亚：合同自由的兴起与衰落：一部合同思想史，范雪飞译，北京：中国法制出版社，2 0 2 2 年版，第594页。146理论学刊2023年第4期问题。如何将“文本意义上的公司法”转化为一种“动态意义上的公司法”，需要另外一种思维，即法院完全可以从宪法人民法院组织法民事诉讼法公司法和合同法等领域，找到启动解散程序的依据，解散公司裁判完全可以依托“法院的解释行动来推进”。最高人民法院法释2 0 0 8 6 号专门对公司解散诉讼与清算的问题作出了精确化解释。然而，在一个意义循环多元的世界，任何文本都有再解释之可能。为此，2 0 14年2 月17 日，最高人民法院出台了关于适用中华人民共和国公司法若干问题（二）（以下简称“公司法司法解释（二）”），对法释【2 0 0 8 6号进行了全方位修正。以公司解散诉讼的被告是否适格为例，我们来解析该司法解释的技术规则。该项司法解释之所以将公司列为被告，是因为公司解散诉讼乃团体法上的团体关系解除之诉，此与个人法上个人协议之解除行为尚有区别。后者因终结“个人与个人”间的关系，故以协议双方为诉讼当事人；而团体法上的公司团体消灭之诉，在性质上属变更之诉，系变更股东和公司团体之间的法律关系，属有关公司组织方面的诉讼，因此，适格被告应为公司。此与请求宣告公司章程无效之诉以公司为被告而非以公司章程的通过者或赞成者为被告，以及宣告股东会决议无效之诉以公司为被告而非以通过或赞成决议的股东为被告，乃基于同一法理。因为公司法不能直接建立股东、董事相互之间的法律关系，需要通过法人一一公司来作为媒介。最高人民法院作出如上司法解释，实属一种法律漏洞的填补方法，同时也是公司治理的司法形式。公司解散与清算之所以是公司治理的司法形式，是因为公司法司法解释（二)的部分法理基础立足于公司法的股东中心主义，亦称标准模式。在关注公司特性的基础上，最值得我们重视的是公司本身。近年来学术研究经常强调欧洲、美国和日本的公司在公司治理、股权结构、资本市场等制度上的差异。然而，尽管存在这种明显的区别，公司治理的基本法律即公司法，在国家之间已经取得了高度的统一，并且有可能继续朝着标准模式方向进行融合。在经济发达国家中，不论是公司、政府还是法律界，都普遍认同公司法的股东中心主义。公司法应当致力于提高股东长期价值的思潮已占据了绝对的统治地位，这已经在世界范围内深刻地影响了公司治理的实践，因而影响公司法律的变革也只是一个时间问题。股东中心主义确实反映了公司法所面临的价值二律背反问题：效率优先与公平正义的角逐。股东中心模式不只适合于美国和英国那样的拥有股权高度分散的许多大公司的国家，而同样适用于其他国家，这涉及到实业公司法的世界性融合问题。标准模式理念发生的一个重要原因是，在经济发达国家中利益集团呈现出根本性的变化和新的格局：这种新格局的中心特征是公众股东阶层作为广泛而强大的利益群体开始在公司和政治事务中出现。有两个因素促成了这种新格局：第一，权益股票的所有权在社会的各个阶层迅速扩张，促成了利益一致的利益群体，具有与其他像管理层、员工这样的利益群体相抗衡的力量。第二，不断扩大的股东阶层内部权利发生了转移，即从内部人员或控股股东手中转移到小股东或非控股股东手中。公司法律细微结构上的融合要比公司治理实践的融合速度更慢，这一点不足为奇。法律的变化需要立法行动。当然,朝着标准模式的改革会威胁到一些重大利益，这些利益问题可能会成为法律进化的障碍。例如，公司控制者获取的私人价值对于高效率的所有权结构、公司治理实践和公司法来说，一直都是一个障碍。当这种障碍阻却公司的正常发展，或者说股东侵权行为使公司经营管理发生严重困难，解散公司诉讼便是迫不得已的选择。就我国目前的公司立法现状而言，出台必要的司法解释是解决公司法价值二律背反的有效方法。虽然公司的解散与清算是股东权利受损后法律赋予的有效救济方法之一，但这种救济程序毕竟是强制而剧烈的。【英戴维斯：英国公司法精要，樊云慧译，北京：法律出版社，2 0 0 7 年版，第11页。【美斯蒂芬贝恩布里奇：美国并购法，李晓新等译，北京：法律出版社，2 0 18 年版，第13 页。【加拿大布莱恩R.柴芬斯：公司法：理论、结构和运作，林华伟、魏曼译，北京：法律出版社,2 0 0 0 年版，第416页。147论公司解散、清算的衡平规则解散公司判决的执行，是公司法司法解释（二)中的重要内容。解散判决作出以后，就面临着清算问题。对于裁判解散的公司,尤其是清算过程中如何防止不公平损害，是必须考虑的现实问题。解散公司裁判及其清算是专业性很强的法域，也充斥着大量的矛盾，需要高超的司法技术来衡平。如何针对诸种不当清算行为，以构造不同的民事责任类型，从而规范公司清算秩序，简化商事社会的债务交易复杂度，具有十分重要的意义。也就是说，公司法衡平的技术应当实现立法者的规范意旨，因为在公司法的适用过程中，我们有义务尊重立法者的立法宗旨，衡平其对于合目的性的决定，以解散公司诉讼案件为例,对于法律之可预测性及合目的性的解释是一个艰难的过程。就法律原则而言，可预测性涉及一个各方可以依靠司法系统以一致的方式适用的机制。解散公司诉讼的提起，需要把握公司法的内在逻辑和公司的本质。从根本上说，需要衡平法经济学与法学等理论以及司法裁判方面的不同观点，这是对公司法合目的性解释的前提。在经济学家看来，当事人之间的任何具有相互期待和行为的安排都是契约，这显然远远超越了法学家眼里的以法律上可以执行的权利和义务为特征的契约概念。因此，与经济学家不同，法学家会特别注意契约的构成要件，即要约和承诺。这实际上就是双方的意思交换，通常反映在一个明示的协商过程中。这个问题在默示契约的情况下特别突出。对于一个法学家而言，默示契约是一个实际上并不存在的契约，只不过出于某些公平原则的考虑才将其视为可以执行。因此，公司法的司法解释在程序上衡平了公司强制清算与股东利益保护的冲突，就实体而言则实现了效率与公司存续发展的有机统一。三、公平与公正的清算：阻却不公平损害的衡平救济方法公司的解散与清算既是独立的程序，又如影随形。如上所述，公司解散判决作出以后，并不代表涉案公司解散程序的终止，而是涉案公司清算的开始。如何顺利展开公司清算程序，使解散判决的司法立场得以最终实现，是公司法的终极目的。公司法第18 3 条对公司清算程序的启动作出了一般性规定。为解决公司法关于清算规定过于简略的问题，公司法司法解释（二）专门作了补强解释。在司法实践中，当事人提起解散公司诉讼的目的乃在于清算公司财产进而终止公司，加之解散诉讼中股东之间的关系通常均已恶化，不通过法院事实上难以进行清算，因此解散诉讼多伴有清算请求。然而，对解散诉讼能否附着清算请求颇有争议。最高人民法院之所以作出上述司法解释，是因为司法解释是一个论辩性的选择和决定过程，这一过程常常需要照顾到不同的、相互结合的目的，并且原则上要努力在相互竞合的不同利益之间达成让人认为是公正的妥协，并且在这一前提下实现效益的最大化。公司法应实现这样的目标，即促成特定法益的维护或实现，并满足对此种法益为基础的利益需要。因此，在解决法律问题时首先应尽可能全面地了解所涉及的各种法益；对于这些法益，所考量之决定可能对于其中一方会产生积极的效果，而对于另一方会产生消极的影响。这些考量构成了决定分析的一般格式，正如法律漏洞填补一样。这一过程便是衡平，作为其依据的民法基本原则因此而具有衡平法的功能。公司法司法解释（二)蕴含了民法的基本原则以及合同法、侵权法等部门法的价值理念，确立了不公平损害的救济规则一公平与公正。公平与公正的清算事由几乎贯穿了该司法解释的始终，包括程序乃至实体。“公平与公正”系基于事实上的认定而来，这种事实是，有限责任公司不仅仅是法律上具有独立人格的法律实体。公司法应当确认这一事实，即在公司的背后或当中，存在自然人相互之间的权利、期待【德齐佩利乌斯：法学方法论，金振豹译，北京：法律出版社，2 0 0 9 年版，第8 5页。徐国栋：民法基本原则解释：诚信原则的历史、实务、法理研究，北京：北京大学出版社，2 0 13 年版，第2 6 页。148理论学刊2023年第4期及义务，而这些并没有必要融人公司架构中。这种架构是由公司法和股东达成合意的公司章程所限定的。在多数公司及多数章程内容中，不论公司是大是小，这种限定都是充分且详尽的。“公平与公正”并不赋予某一方有权无视其进人公司而承担的义务，也无权由法庭免除其承担的义务。法院依公平与公正的事由而清算公司的自由裁量权是建立在衡平法欺诈这个概念基础之上的。衡平法语境下的欺诈是一个比普通法更为宽泛的概念，并不必然隐含着不诚实。如果法院认为清算公司是公平与公正的，法院则会通过法定程序清算公司。在这样的场合中之所以命令清算公司，是因为法院不会允许股东信赖其严格的法定权利，从而不公平地利用原告。让股东的行为受到衡平原则规制的原因是，股东之间存在至少一项得到法院支持的潜在的义务。假设允许公司法和公司章程废除该项义务，将意味着法律适用于不公平的事实，从而使案件处理结果背离了法律的初衷。如果将股东已在其严格的法定范围内的公司行为作为起点，且考虑到清算救济的剧烈性质，那么清算公司时的任何权力不得扩张行使，并且应当有明确的界限。在公司实际运作过程中，对于清算的公平与公正的事由，是股东可以使用的唯一的法定救济方式。但其弱点在于,该救济是一种剧烈的方法。对此，公司法司法解释（二)第五条给出了相应的解释。在此，法院衡平的精神实质是寻求商业目标与公司合规之间的最大公约数。一般而言，在决定公平与公正的清算是否应当授予不公平损害的救济权利时，原告面临的情形必须违反了各方之间的明示或默示的协议，并且包括了在公司设立时一个客观且合理的股东无法预测的情势。这是公司法衡平救济的核心所在，即阻止公司股东利用其严格的法定权利而实施侵权行为。公司通过简单的资产池、资产分割以及有限责任，增强投资和创业精神。然而在整体上，一个合理的规则体系应该禁止大股东利用其优势对待小股东。例如，如果不对多数决规则施加任何明示或暗示的限制，最终会损害公司的利益，并降低其社会价值。解决这一系列棘手问题的最直接方法就是强制清算：法律的基本目标是弥补合法环境中的道德缺陷强制清算首先要考虑的问题是如何界定公司清算过程中的民事责任性质。公司清算过程中的民事责任是此类诉讼在司法实践中的一大热点，同时又是一个难点。清算义务人、清算组成员在公司出现解散事由后不予清算、怠于清算、不当清算乃至违法清算，从而使公司财产遭受损失的现象较为普遍。因此，界定此类民事责任的性质尤为关键。清算义务人及清算组成员的不当行为侵害了受害人的利益，理应承担法律责任。从侵权法的结构上看，侵权也包括对第三方的损害。受这一规则影响的主体，包括公司和潜在受害人。同时，由于公司侵权行为高度随机的性质，侵权受害人特别是大量的潜在受害人不太容易组成利益集团，使得受害人的受损权利的救济举步维艰。将受害人的损害归责于加害人，原则上首先应当满足加害人本人或其所控制的领域引致此种损害，不仅如此，还必须存在进一步的归责事由。为了矫正侵权人的不当行为，公司法司法解释（二）不仅仅规定了一般侵权行为的救济准则，对于债权人更是通过“特别请求权”的设置，提升了法律的保护力度。债权人的特别请求权理论源自于侵权法的精神实质：分配正义与矫正正义的独立性和相容性。分配正义与矫正正义是两个不同的、独立的正义类型。分配正义请求是独立于任何相互作用的多边的请求，能够适用于共同体的所有成员，而矫正正义请求是产生于相互作用的双边的请求，仅适用于相互作用的当事人。实质上，分配正义采用了相对平等标准，而矫正正义采用了绝对的道德平等标准，根据该标准，相互作用的当事人被平等地对待。因此，分配正义请求的结构与内容都不适于实现矫正正义，反翁小川：商业判断司法谦抑规则研究，政法论丛2 0 2 1年第4期。【美夏皮罗：合法性，郑玉双、刘叶深译，北京：中国法制出版社，2 0 16 年版，第2 7 5页。【奥海尔姆特库奇奥：侵权责任法的基本问题第1卷德语国家的视角，朱岩译，北京：北京大学出版社，2017年版，第47 页。149论公司解散、清算的衡平规则之亦然。当我们思考执行矫正正义请求能否适当地与分配正义相一致时，难题就出现了，此时只有借助作为两类正义的基础标准，即促进共同体中每个人的平等的权利，才能解决这一问题。在此，我们有必要重新审视“衡平”的要义。在法律语境之外，这个词在不同的语境之中指的是不同的事物。对经济学家而言，“衡平”是指公平和平等，也就是某种形式的平等主义，它与任由个人在自由市场中浮沉的立场是对立的。从法哲学的角度讲，“衡平法”是正式司法系统的平衡木，当正式的制度（通常表现为立法形式）是为普通的案件而不是具体的案件制定规则时，衡平法通过纠正正式司法系统所制造的错误，可以获得在个别情况下的正义结果。如果不考虑个案的正义，那么债权人的特别请求权则是法律综合平衡公司股东和债权人利益的结果。公平与公正的清算是阻却不公平损害的有效方法，同时亦是公司法作为公法的强制性选择。与之类似，如果公司章程以一种损害性的方式修改，或者存在对小股东的欺诈行为，那么法定的救济方式可以适用。不应当奇怪的是，这种损害性方式的共同要素是明示或者默示的协议，即使它们有不同的目的。四、余论：公司解散、清算与公司章程修改的衡平限制公平与公正的清算以及不公平损害救济之间的重合，已经受到关注。公司法的目标之一是提供一系列默示的规则，这些规则可以被寻求公司设立之权益的当事人便利且低成本地采用。为了这个目的，标准公司章程具有公司立法的特征。因为它们是默示的规则，所以当事人可以自由地修改或排除。如果当事人是复杂的商业组织，他们将公司作为工具以实现相互之间的合资经营，现实状况将变得更为复杂。事实上，为了减少经营成本且允许公司快速设立，大部分公司是在网上根据默示条款进行登记的。鉴于此，可以理解的是公司章程没有真正反映设立人和全体股东的意图或愿望，因而修改公司章程成为股东行使权利的方法性选择。与公司相关的立法通常规定，公司章程修改的前提是，拟议的修改内容要经出席股东会会议并拥有表决权的绝对多数通过。考虑到公司章程修改比一般决议更为麻烦，通常认为如果股东人数达到法定要求，章程修改即为确定的。但是情况并非如此，因为立法赋予了法院自由裁量权，即使修改章程的要求得以满足，法院也可以确认并推翻章程的修订。对此，我国公司法司法解释（四第一条作了明确规定。公司法该项司法解释值得注意的地方在于，修改公司章程之权必须“善意地为了公司的整体利益”而行使。当股东在涉及修改章程而行使表决权时，立法是否对股东施加了受信义务，理论上存有争议。信义义务在私法中可能是独特的，因为信义法调整具有不对称性特征的关系。目前公认的是，股东有权为了其自身利益而表决。由于股东之间的关系并不是受信关系，因而在修改公司章程的情况下，当一项修改意见被拒绝时，法律的原则是将该特定的修改行为确认为一种权利的不正当行使。这就是公司章程修改的衡平限制宗旨一一正当目的规则，这也是路径依赖的另一种解释。路径依赖在比较公司治理文献中是反复出现的主题，学术界经常援引路径依赖这一概念来解释各国所有权和控制权体【美理查德W.赖特：法权、正义与侵权法；美】戴维G.欧文：侵权法的哲学基础，张金海等译，北京：北京大学出版社，2 0 1 6 年版，第1 7 4 页。【加布莱恩R.柴芬斯：公司法：理论、结构和运作，林华伟、魏曼译，北京：法律出版社，2 0 0 0 年版，第1 5 页。黄芬、余萧寒：代物清偿协议的诺诚性分析，中国海商法研究2 0 2 1 年第1 期。【美安德鲁S.戈尔德、【美保罗B.米勒：信义法的法理基础，林少伟、赵吟译，北京：法律出版社，2 0 2 0 年4版，导言第1 页。150建责任编辑：谭理论学刊2023年第4 期系的差异由于正当目的规则的范围涉及权利的滥用，所以这个检验方法是主观的。需要再次明确的是，该语境下的“欺诈”应当在衡平法的意义上而不是在更狭窄的普通法的意义上去理解。如果正当目的规则是修改公司章程的股东权利限制的真正基础，那么它的真正内涵是，首先，由于修改章程的权利在立法中规定得非常宽泛，并且股东在行使表决权时不负有受信义务，故此，出发点必然是章程修改权利的行使必须出于正当目的。其次，章程修改的权利受限于默示的限制，并且超越该限制的权利的行使即构成权利的滥用，如大股东不得将公司的资产覆为已有,或者剥夺小股东的股份等。与先前讨论的法定救济相类似，正当目的规则并未融入公司结构的期待和义务。如果存在衡平法意义上的欺诈,那么这些都是衡平法介入的情形。就大陆法系而言，正当目的规则作为修改章程之基础性要求，是两大法系融合的契合点。容易理解的是，尽管股东都认识到公司章程不是一成不变的，同时也深深地意识到损害股东权利的章程修改行为无效。通过关于公司解散、清算及章程修改等公司法诸多问题的分析可知，一个成功的法律体系需要综合不同类型的法律思维。更重要的是，提出问题的方式经常会左右答案的产生。因此，如果一个问题是在经济效率的基础上提出来的,那么很可能得出经济效率是使企业利润最大化的答案。在特定的情况下，人们需要一些灵活性来创建新模式，这些模式在面对个别情况或未预料到的情势时将运作得更好。一个创新经济体需要创新的法律模式如公司法等，以最大限度地实现其成功。法律思维表明，非僵化的思维方式是非常重要的，公司法最为本质的特征是保护投资者前已述及，公司的解散、清算与公司治理密切相关。事实上，公司治理应被视为一个有机体，一个由各种规则和规范效果的市场力量相互作用的结果。通过这种相互作用，公司决策机制得以优化。因为关涉的往往是对国民生产总值有重大贡献的大公司的决策，故公司治理也可以理解为涉及市场经济中的对公众具有最重要意义的决策。在此，法律的效力或者法律的正确性可以作出如下表述：不论是个别的法律规范或整个法律体系，法律必然会提出正确性宣称。为了实现正确性宣称，必然要适用道德原则以证成法律的正确性。当正确性宣称未能获得实现时（例如极端不正义的实证法），可能导致法效力或法律性质的丧失。因此，法效力或法律的正确性必然和道德正确性有所联结，这或许是大陆法系衡平法的真正意义。【加拿大布莱恩R.柴芬斯：所有权与控制权：英国公司演变史，林少伟、李磊译，北京：法律出版社，2 0 1 9 年版，第6 5 页。【德齐佩利乌斯：法学方法论，金振豹译，北京：法律出版社，2 0 0 9 年版，第30 页。王利明：我国 民法典）侵权责任编损害赔偿制度的亮点，政法论丛2 0 2 1 年第5 期。3【美科菲：看门人机制：市场中介与公司治理，黄辉等译，北京：北京大学出版社，2 0 1 1 年版，第3页。5【德 斯蒂芬格伦德曼：欧盟公司法，周万里等译，北京：法律出版社，2 0 1 8 年版，第30 5 页。【德阿列克西：法概念与法效力，王鹏翔译，北京：商务印书馆，2 0 1 5 年版，第1 5 9 1 6 0 页。