论所有权保留买卖合同中出卖人之权利救济.pdf

年 月第 卷第 期阴 山 学 刊 论所有权保留买卖合同中出卖人之权利救济王 冠 艺（内蒙古检察官进修学院 刑事教研室，内蒙古 呼和浩特 ）摘要：所有权保留制度广泛应用在一些大宗货物或者不易损耗的消费品买卖中，例如房屋买卖、汽车买卖、大型家用电器的买卖，且通常以分期付款的形式表现出来，但其实质上仍是所有权保留的买卖合同。所有权保留制度对买卖双方都有很大的益处：一方面买受人只支付少部分对价便可以购买价格很大的商品并提前使用标的物，增强了消费者的购买力；另一方面，由于买受人购买力的增强，消费品的需求也就有所扩大，商品的销路随之扩张。这也就是为什么在所有权保留买卖中出卖者一方虽然要承担非常大的风险仍然会有许多商家愿意使用这一制度的原因。关键词：所有权保留；取回权；期限利益中图分类号：文献标识码：文章编号：（）随着社会的不断发展，商品交换频率逐渐加快，商品交易过程出现了明显的权利骑墙现象即物的占有权与所有权相分离，为了进一步规范这种现象，它被纳入法治轨道，所有权保留制度也由此产生。目前，学界关于所有权保留买卖制度的性质和客体范围还存在争议，在实际运行过程中出卖者要承担较大的风险，本文在分析探讨该制度的性质和客体范围的基础上，主要研究了买受人违约时出卖人的救济权。一、买卖合同中所有权保留制度的概述（一）制度的起源与功能所有权保留制度发源于罗马法，之后被各国民法所吸收 。所有权保留制度较担保制度而言，因其不需要登记公示且无须负担登记的手续费等具有简便、高效、经济的优点，因此在社会实践中被广泛运用。这项制度既能够让买受人提前使用标的物又能够保证出卖人得到全部对价；不仅保证了交易安全还使得买卖双方利益得以均衡。对整个市场而言，可以起到提升购买力、刺激消费、活跃市场的作用。运用好该制度，对于深入贯彻落实党的二十大提出的“着力扩大内需，增强消费对经济发展的基础性作用”意义深远。我国 民法典 第 条对所有权保留制度作出了原则性规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”（二）制度的概念与性质所有权保留是指在移转财产所有权及与财产所有权有关的财产权交易中，根据法定或约定一方当事人在对方当事人支付一部或全部价金、完成约定的特定条件或清结其他债权债务关系前，保留其交易物、加工物及其转售所得的替代物之所有权的一种法律制度。学界对于所有权保留的法律性质一直存在着许多观点：一种观点认为，买卖合同中所有权保留的性收稿日期：基金项目：年度内蒙古自治区人民检察院重点调研课题“刑事合规视角下的单位犯罪认定问题研究”（）。作者简介：王冠艺（），女，内蒙古包头人，硕士，内蒙古检察官进修学院刑事教研室教师，著有 羁押性刑事强制措施重构 等。质是附停止条件的所有权移转，此种观点是德日的通说。笔者认为，此说将所有权保留买卖视为一种附停止条件的法律行为甚为不妥，因为附条件的法律行为控制的是合同生效的时间，在条件未成就之前合同不生效或在条件成就之后合同失效，此与所有权保留的作用大不相同。在所有权保留买卖合同中如再无其他特殊规定，合同自成立时生效，所有权保留仅是对所有权转移效力的限制，并不控制合同生效与否，只是在合同有效的状态下，所有权和使用权暂时分离，其间所产生的法律纠纷，例如风险的承担等问题都是在合同有效的前提下进行探讨的。第二种观点认为，是买受人对所有权的“期待”，当成是买受人的物权期待权来保护。笔者认为，此种观点颇具新意也描述非常形象，但此学说存在如下缺陷之处：第一，此学说缺乏共有物权的依据，即当事人之间既没有约定的共有协议也没有法定的共有基础；第二，这与所有权保留的一般性规定不符，在所有权保留买卖中合同都有一般性的约定，在价金或者其他条件成就之前标的物的所有权归属于出卖人，而此学说却认为是出卖人与买受人共有。因此这种学说看似本身很有道理却与原则和实际运用相违背。第三种观点认为，所有权随着标的物的转移占有由出卖人转移给了买受人，出卖人所保留的所有权其目的仅是为了担保价金的清偿，此种所有权实质上是一种担保权。依照该种学说，在所有权保留买卖合同存续期间，买受人在法律上的地位为所有人，而出卖人为担保权人。笔者认为这种说法从实质上分析了买受人与出卖人之间的关系，具有一定的道理。但我们也应清醒地认识到所有权是自物权而担保物权是他物权，在所有权保留买卖中即便出卖人是以卖出标的物为最终目的，其保留所有权也是为了担保价金的清偿，但却不能将其保留的所有权这种自物权解释为他物权。并且在买受人违约的情形下出卖人可以取回标的物，在经过回赎期后可以再卖出标的物，若将出卖人的权利解释为担保物权就会违背法律禁止流质的规定。那么所有权保留的性质究竟是什么呢？鉴于以上的论述可以将其性质界定为附担保功能的所有权处分行为。这是因为：首先，在保留所有权交易中，并没有创设原物权之外的另一种物权，因此说其是共有物权就缺乏根据；其次，物权出让人为了担保价金支付，先转让标的物的用益权，但是暂时保留标的物的所有权以保证价金的按时支付，因此其具有一定的担保功能；再次，受让人须支付价金才能获得标的物的所有权，即虽然出卖人处分了标的物但若是买受人想取得所有权就必须付清价款或完成某种条件。（三）制度的客体范围关于所有权保留制度适用的客体范围，最高人民法院发布的 最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释 第 条曾明确规定：“买卖合同当事人主张合同法第一百三十四条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。”但在该解释之后出台的 中华人民共和国民法典 对所有权保留制度适用的客体范围并未进行明确的规定。理论界对此也有不同的观点，支持所有权保留制度只能适用于动产的学者认为：我国 民法典 物权编确立的不动产物权变动模式需转移所有权的变更登记，在买受人未付清全部价款前，买卖双方不办理权属变更登记，且有预告登记制度的补充，因此没有设立不动产所有权保留制度的必要，在实际生活中，不动产主要是指房屋，而我国的房屋买卖中一般均是买受人从银行贷款，银行享有房屋的抵押权，目前这一制度运行较为顺畅，无须再行设立不动产所有权保留制度；支持所有权保留制度既可以适用于动产又可以适用于不动产的学者认为：所有权保留制度给出卖人提供了又一条保护自己权利的道路，虽然有预告登记制度来保护，但仍然可以给当事人提供更多的选择，尤其在实践中当事人办理预告登记会遇到很多困难，且随着所有权保留制度在商业生活中的运用越来越广泛，其作为一种非典型担保正在发挥越来越重要的作用，如果禁止不动产的适用会不利于发挥所有权保留制度的担保功能。通过法律规定的细微变化，我们可以察觉到，此次 民法典 的修订为不动产适用于该项制度预留了空间。笔者认为，法律无须明确禁止所有权保留制度适用于不动产。首先，合同本就是基于当事人的意思自治达成的，当事人在不违背公序良俗、国家及社会公益的前提下，有自由约定合同事项的权利。虽然在不动产交易中，所有权保留制度可以被例如预告登记等制度替代，但当事人仍有选择用何种制度来保障权利的自由；其次，所有权保留制度因其具有促进交易等潜在功能，在现代社会中运用越来越广泛，如果禁止不动产适用于该制度，则可能会不利于发挥所有权保留制度的功能；最后，结合我国农村集体所有土地转让无须办理登记而是以交付作为转移房屋所有权标志的实际，该制度在此种情况下还是有着广泛的适用空间的 。二、买受人违约时出卖人的救济权如前文所述，所有权保留制度具有简便、高效、经济的优点，能够让买受人在交纳部分价款的情况下，提前使用标的物。出卖人往往为了扩大销量、卖出产品，在价款未完全付清的情况下，交付标的物由买受人使用、占有，做出了相应的让步。但在这样的法律关系之下，如何保证出卖人的权益，使买卖双方的权益尽量趋于平衡，笔者对此进行了重点研究。（一）要求买受人提前清偿全部债务 民法典 并未将此项权利规定在所有权保留制度中，而是规定在分期付款买卖合同之中。其实，分期付款买卖合同是所有权保留制度的一个表现形式，由于其使用的普遍性及广泛性将其单独进行规定，但究其实质而言，无论是分期付款还是所有权保留的制度设计，是为了更好地保护买受人的权益，从而促进经济活跃。但随着社会实践的进一步发展，分期付款逐渐演变为了一种融资途径，买受人即便拥有足够的资金也会选择分期付款从而摊薄风险享受期限利益，此时我们就更应该关注出卖人所承担的风险，规制买受人的权利肆意扩张。其他国家地区关于期限利益丧失的立法例对此各国法律的规定有所不同。英美法系等国家认为期限利益不可侵犯，否认限制期限利益条款的效力。这样做显然过于绝对，不利于保护出卖人的权益，提高了出卖人的交易风险。这样一来出卖人便会变相地将这一部分增加的成本施加于买受人一方，最后仍不利于保护买受人的权益。大陆法系国家则与英美法系国家恰恰相反，承认期限利益条款的效力并对其进行了规制。我国台湾 民法典规定，分期付款之买卖，如约定买受人有迟延时，出卖人得即请求支付全部价金者，除买受人有连续两期给付之迟延，而其迟延给付额已达全部价金五分之一外，仍不得请求支付全部价金。我国关于期限利益丧失的条款我国 民法典 第 条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费”。这条规定首先认定了期限利益丧失约款的效力，其次对当事人订立合理的期限利益丧失约款具有指导作用。此次 民法典 的修订相较于之前的 合同法 增加了催告期，既是诚实信用原则的要求又与保护买受人的立法目的相符合。那么我国 民法典 第 条是否是强制性规范呢？笔者认为，从其是否可以根据当事人的意志而排除适用的角度上讲，第 条是强制性规定即当事人不可以排除适用，这主要是因为排除适用此条会损害当事人一方或双方的利益。那么当事人所约定的期限利益条款是否必须与规定相一致呢？若是合同中约定的比例是四分之一或是六分之一的情形时该约定还有效吗？笔者认为究竟如何解释法律规定，还需从立法本意来看，这条规范一方面是为了避免出卖人承担过高的风险，另一方面是为了规制出卖人滥用解除权损害买受人的利益，买受人不支付价金的比例到达一定的程度出卖人才能请求加速支付价金 。从我国的立法来看买受人未支付的价金最少达到全部价金的五分之一时，买受人才可能丧失期限利益，所以若未支付到期价款的金额达到总额的四分之一时，买受人即丧失期限利益是有效的，反之若当事人在合同中约定买受人未支付价款金额达到总价款金额的六分之一时买受人就丧失期限利益的，该约定无效 。又由于该 条为强制性规定，双方当事人无须约定，在发生纠纷时仍可以适用。至于，出卖人选择用什么方式来剥夺买受人的期限利益，我国 民法典 目前并未加以限制，即出卖人既可以选择让买受人提前支付全部价款，也可以选择解除合同。虽然在实务中，基于维护交易安全、法律关系稳定等价值衡量，会尽量地促进交易的继续进行。但如果从条款中就对出卖人的选择权加以限制，则会削弱所有权保留制度在出卖人应对信用风险时的保障。我国 民法典 关于期限利益规定之不足与各国的立法相比，我国关于期限利益丧失的情形仅规定了未支付价款的数额一种，比较简单。笔者认为除了数额的限制外，还应规定期数的限制，从而增加出卖人选择适用该规定的情形，更好地保护出卖人的权利。同时对于催告的形式，催告期限也应加以明确规定。根据我国 民法典 第 条之规定，在所有权保留买卖合同中出卖人因买受人未支付的到期价款金额达到总价款金额的五分之一时，出卖人享有解除合同的权利。那么当买受人未支付的价款金额不足五分之一时，出卖人该如何维护自己的权利呢？例如，出卖人吴某与买受人刘某签订了一个有关跑步机的所有权保留买卖合同。总价款金额为一万元，当刘某支付到八千五百元的时候便暂停了支付，此时若依 合同法 的规定，出卖人既不能要求买受人期限利益之丧失又不能解除合同，所有权保留条款形同虚设。为了防止类似这样的情况发生，笔者认为应进一步完善法律规定，不仅仅从数额上对买受人履行义务进行规范，还要从期限上进行制约，例如可以规定买受人迟延支付最后一部分价款超过两个月的出卖人可以进行催告，若催告后一个月内买受人仍怠于履行债务，出卖人同样可以行使解除合同的权利，或选择剥夺买受人的期限利益。当然，所有权保留买卖合同解除权行使会产生以下后果：首先，买受人无须继续支付价金同时也丧失了期待权；其次，买受人返还标的物的义务与出卖人返还已支付价金（扣除使用费和损耗之后）的义务构成了同时履行的关系。解除权的行使结果往往不利于出卖人和买受人双方，因此在实践中我们应慎用解除权。（二）取回及处分标的物的权利取回权是指在所有权保留买卖合同中买受人若发生违约行为，例如不依约偿还价款、私自处分标的物或将标的物出质的，出卖人享有取回标的物的权利。取回权的性质德国的立法者认为，出卖人行使取回权的目的在于取消自己移转占有的先给付，得以恢复同时履行的状态。美国 统一商法典 设定取回制度旨在实现合同而非解除合同，是实现合同的简易救济法 。我国台湾地区 动产担保交易法 第 条规定：“标的物所有权移转于买受人前，买受人不依约定偿还价款、完成条件或将标的物出卖、出质或为其他处分，致使妨害出卖人之权益者，出卖人得将标的物取回并再行出卖。”王泽鉴先生支持就物求尝说，他认为 动产担保交易法 关于附条件买卖所规定的取回权，应当解释为是出卖人就物求偿价金的特别程序。笔者认为此种观点具有一定的合理性：第一，就物求偿说将解除权与取回权很好地区别开来，明确了二者的界限，就两种权利的目的来讲这存在着很大的不同，解除权旨在解除合同而取回权是为了保证合同的继续履行，出卖人行使取回权只是其担保价金实现的一种方法而已，且依据民法的基础理论，所有权保留买卖合同并不可能因为取回权的行使而被解除。第二，就物求偿说既能够使两者加以区分，又能使二者相互配合共同调整所有权保留买卖合同中的法律关系。由于解除权是一种使买卖双方的法律关系归于消灭的权利，它的行使应该受到严格的制约而不能由当事人随意行使导致权力的滥用。一方面，在当事人根本违约的情况下法律赋予了另一方当事人以解除合同的权利，另一方面法律又必须限制解除权的适用范围，尽可能地促进交易的完成。因此在一般或轻微的违约状态下当事人不应适用解除权来解决问题，这时取回权便弥补了空缺。鼓励当事人采取较为缓和的方式化解纠纷。例如在所有权保留买卖合同中买受人没有到期支付价款或是擅自处分标的物的情形下，出卖人就可以行使取回权以达到就物求偿保护自身合法权益的目的，同时又不必解除合同。并且因为取回权的行使更能达到促进交易保护债务人权利的目的，债权人在享有解除权的情形下，若主动放弃解除权行使取回权也是可以的。第三，此观点明确区别取回权与解除权不同的利益分配原则，取回权的利益分配原则是促使交易完成，使出卖人取回对价。在出卖人行使取回权后，买受人可以通过支付对价、停止对标的物的擅自处分，重新向买受人买回标的物，双方继续进行交易，或是由买受人在回赎期内行使回赎权，出卖人也可以在回赎期过后选择向他人出卖标的物 。解除权则完全不同，它使双方的利益回到交易的起点，双方当事人只负有恢复原状的义务。我国 民法典 关于取回权的规定我国 民法典 第 条、条增加了对取回权、回赎权的规定，由于取回权与回赎权是对应的一对权利，此次民法典相较之前的合同法很好地体现出分期付款买卖合同中出卖人的解除权与所有权保留合同中出卖人取回权的区别。虽然通过法条可以明显地看出，二者适用的条件不同，即解除权需有未付款金额达到五分之一的限制，而取回权则无此限制。但更重要的是，二者的法律效果不同，取回权的行使并不直接导致合同的解除，而解除权则恰恰相反，因此在规定取回权的同时亦增加了对回赎制度的规定，体现出制度的完整性。例如，甲乙两人签订了一个所有权保留的房屋买卖合同，房屋的总价款是一百万元，买受人乙分五次每次二十万元付清房款，但到了第五次时买受人由于经济恶化无法支付剩余的五分之一房款，而此时该套房屋已经由壹佰万元升至到了一百五十万元，在这个案例中出卖人仍可以因未支付价金到达总价款的五分之一而取回标的物吗？此案若根据我国 民法典 第 条的规定：“买受人到期未支付价款金额达到总价款金额的五分之一的，出卖人可以解除合同”进行处理的话，显然会有失公平不利于保护买受人的利益。在此种情况下根据 民法典 第 条回赎权的规定来处理则较为妥当，及首先要赋予买受人一个回赎期，其次在买受人不回赎的情况下若出卖人再出卖标的物扣除买受人尚未支付的价款和手续费后，剩余的价款应当返还于买受人，只有在出卖人不再出卖标的物时才可以不返还买受人已经支付的价金。买受人破产时以及重整期间出卖人的取回权企业破产或重整期间，都面临着资产的清算等事宜，且均适用 企业破产法 规制相关事项。但在这两个相似的程序中，关于取回权的行使方式却大不相同。首先，在买受人破产时，由于在所有权保留合同履行完毕之前，出卖人为标的物的所有权人，破产管理人占有的是他人财产，根据 最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定 法释 号第 条的相关规定，买受人在所有权保留买卖合同中尚未取得所有权的财产不属于破产财产。同时根据我国 企业破产法 第 条规定，在企业破产期间，对于买受人占有的不属于其的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。因此，根据破产期间取回权的性质以及相关法律规定，若买受人的管理人决定解除所有权保留买卖合同，出卖人则可以行使取回权；若买受人的管理人决定继续履行合同的，应向出卖人支付剩余价款或履行完毕其他义务后取得该财产的所有权，则该财产可以作为破产财产统一分配。在此处，所有权保留制度对出卖人一方权益的保护便具有重要意义，否则出卖人将失去物权的保护而沦为普通的债权人，届时损伤将非常惨重。同样，当买受人的债权人对标的物申请强制执行时，出卖人是否可以提出执行异议呢？例如甲（常州市亚邦物资公司）是出卖人将化工染料和助剂卖给了买受人乙，现丙因乙欠其货款叁万柒千元向法院起诉，胜诉后申请法院强制执行，法院依诉方申请查封了买受人乙的化工燃料和助剂 。出卖人甲现提出执行异议声明法院查封的货物是其出卖给乙的并且双方在买卖合同中约定了所有权保留条款。那么在此案中出卖人是否可以提出执行异议呢？笔者认为，出卖人甲可以提出执行异议，因为在所有权保留买卖合同中，出卖人虽已将标的物交付给了买受人，买受人对其进行占有、使用和其他利用，且买受人是以所有人的意思占有标的物，但在双方的关系中出卖人仍然是事实与法律上的所有人，标的物应属于出卖人，法院不可以对其进行强制执行。在实践中出卖人经常在合同中约定：当标的物被执行时买受人丧失期限利益或者出卖人得以解除合同。这样便能充分保护出卖人的利益。第二，在买受人重整期间，由于 企业破产法 第 条明确规定“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使”，又由于民法典规定取回权的行使可以参照适用担保物权的实现程序进行，这样看来在重整期间，出卖人的取回权是受到限制的，与破产时大大不同。这是因为，若重整期间出卖人仍享有取回权的话，将导致重整期间赖以存在的物质基础丧失，为了企业的重新运转以及集体的利益不得不对取回权作出相应限制，这与破产之时的价值选择正好相反。三、出卖人权利的进一步保护（一）合同履行期间买方的注意义务在所有权保留买卖合同中买受人对于所占有的标的物应尽到怎样的保管义务呢？大多数的学说认为，买受人应尽到与管理自己的财产一样的注意义务，此种注意义务一般在无偿的保管合同中由保管人承担，即保管人没有主观上的过失便可以免责。少数的学说认为，买受人应尽到善良管理人的注意义务，此种注意义务一般在有偿的保管合同中加以规定，管理人应当勤勉尽责不能以自己已经尽到了主观的注意义务而免责。主张多数说的学者们认为，买受人是标的物实质上的所有人并且以自己所有的意思占有标的物，因此买受人仅尽到与保管自己财产一样的注意义务即可；然而主张少数说的学者们会认为，在所有权保留买卖合同中的买受人与用自己的财产为抵押权人设定抵押的抵押人具有相似的地位，并且在合同因为买受人不履行合同项下的义务而被解除时，买受人需将标的物返还于出卖人，在合同被解除的情况下若允许买受人以已经尽到主观的保管义务而免责的话对出卖人来讲是不公平的。笔者亦认为买受人应尽到善良管理人的注意义务。以上对买受人的注意义务的讨论，其作用只是引导买受人的行为，以规范双方当事人间的法律关系。在实践中并不会因为注意义务程度的不同而产生不同的结果。主要原因在于，在大多数的情况下出卖人都是以卖出标的物为目的，只要买受人按照约定给付价款即可，至于买受人如何保管、使用标的物对于出卖人来讲并不会产生大的影响，只有在极少数的情况下，出卖人才会解除合同。（二）在所有权保留买卖合同未解除时的风险负担在所有权保留买卖合同中，如果没有相反的约定，风险负担应随着标的物的交付而由出卖人转移于买受人，此处的交付还包括对在途货物的风险转移及当出卖人货交第一承运人时风险就由出卖人转移于买受人了。这是因为：第一，买受人在收到标的物之后便以自己所有的意思占有标的物，而不同于租赁，因为所有权保留买卖合同虽然附加了所有权保留条款但其实质上仍然是买卖合同，出卖人最终的目的也是要卖出标的物；第二，买受人对标的物占有、使用、收益并享有其他各种利益，其为实际上的所有人；第三，与风险密切相关的并且能够防范风险的并不是“所有”而是“占有”，因为只有实际控制标的物的一方才能更好地避免、防范风险的发生，如果让出卖人承担风险，就会使“受益者不承担风险，承担风险者不受益”，从而产生权利义务失衡的问题 。就如钱国成先生写道：“在买卖合同中物之收益、使用及各种利益，应自交付之时起移转由买受人承担，故出卖人未为其物之交付前，买受人纵令已取得标的物之权利，其物之利益及危险，亦仍由出卖人承受及负担；出卖人已为物之交付后，纵令买受人尚未取得标的物之权利，其物之权利及危险即移转由买受人承受及负担。”综上所述，买受人在收到标的物之后风险就由出卖人一方转移到了买受人一方，买受人需要承担标的物意外灭失、损毁的风险，其不能因为标的物遭受风险灭失、毁损为由而不给付剩余的货款。四、结束语在如今的买卖交易中，所有权保留制度已经被广泛地应用，几乎每个人都会在不知不觉中与此制度打交道。由于在所有权保留买卖中出卖人会承担较大的风险，因此在买受人违约的情况下出卖人需要寻求有力的救济才可，这些救济包括要求买受人提前清偿全部债务的权利及买受人丧失期限利益、取回及处分标的物的权利、解除合同的权利等，并且要注意区分取回权与解除权，在实践中慎用解除权。参考文献 陈文 所有权保留概念解读 光明日报，（）最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组 中华人民共和国民法典合同编理解与适用 北京：人民法院出版社，：刘德宽 民法诸问题与新展望 北京：中国政法大学出版社，：汪兴林 试论分期付款买卖期限利益丧失的法律规制 南方金融，（）吴祖祥 论取回权制度 河南商业高等专科学校学报，（）邢玉霞 关于所有权保留制度合同解除权的探讨 集团经济研究，（）杜存朋 所有权保留制度探讨 常熟理工学院学报，（）王志东 所有权保留中买受人期待权之浅析 山西青年管理干部学院学报，（）：责任编辑韩芳 （，）：，：，；，：；