规避保护技术措施行为的刑法规制研究.pdf

市场经济与法治专栏文章编号:1008-4355(2023)04-0053-17收稿日期:2023-04-17基金项目:最高人民检察院检察理论研究课题“涉网侵犯知识产权犯罪追诉标准研究”(GJ2021B13);2022 年度互联网法治重点研究课题“互联网不正当竞争行为判定标准的反思与重构”(HX20230041);国家社会科学基金哲学社会科学领军人才项目“互联网平台避风港规则研究”(22VRC101)作者简介:倪朱亮(1988),男,浙江温州人,西南政法大学民商法学院副教授,法学博士;陈阳(1995),男,重庆南岸人,西南政法大学民商法学院专利保护实务与人才培养创新工作室成员。规避保护技术措施行为的刑法规制研究倪朱亮,陈 阳(西南政法大学,重庆 401120)摘 要:著作权法第 53 条第(六)项与刑法第 217 条第(六)项规定的内容均涉及规避保护技术措施行为的刑事责任问题。其中,刑法第 217 条第(六)项存在限缩规制规避行为类型,无法规制帮助规避保护技术措施行为,以及极易陷入“刑优于民”或“刑不依赖民”的不平衡困境。刑法之款项看似在“优化”,但实际上仍未解决问题。为解决规制规避保护技术措施行为入罪的刑民统一性问题,需正视刑法与著作权法在保护技术措施价值取向上的差异,强调著作权法是刑法将规避保护技术措施行为入罪的规范基础,入罪须建立在著作权法相关概念基础之上,同时要综合考虑规制规避保护技术措施行为的目的、入罪条件及其法定例外情形等方面。关键词:规避保护技术措施行为;侵犯著作权罪;法秩序相统一原理;帮助规避保护技术措施行为中图分类号:DF623 文献标志码:A DOI:10.3969/j.issn.1008-4355.2023.04.05 开放科学(资源服务)标识码(OSID):引言 数字经济时代“重使用而非所有权”的逻辑,要求作品尽可能实现利用与传播。为实现该目的,作品首先需要数字化。作品的数字化在带来信息高效传播的同时,也产生侵犯著作权的风险。虽然各国的著作权法都赋予了著作权人排他性的专有权,如复制权、信息网络传播权等,并设立了各352023 年 8 月第 25 卷 第 4 期 Journal of Southwest University of Political Science&Law Aug.,2023Vol.25 No.4种法律救济途径来保护合法权益,但这些“事后救济”手段仍无法直接且有效地防止数字化作品被非法复制并传播于互联网,致使任何事后的手段都无济于事。在这种情况下,著作权人通过技术手段来加强作品被侵犯的预防措施。这些“事前预防”手段被统称为技术保护措施或技术措施。在国际条约层面,世界知识产权组织版权条约(WIPO Copyright Treaty,WCT)和世界知识产权组织表演和录音制品条约(WIPO Performances and Phonograms Treaty,WPPT)均要求各国对技术措施提供保护。这创造了一种新的、“事前预防”的版权保护模式。综观各国或区域立法,虽然在具体规范表述上有所不同,但保护著作权人采取必要措施保护作品免于侵犯的权利已形成共识。为与国际接轨,2001 年修订的中华人民共和国著作权法(以下简称著作权法)第 47 条增加保护技术措施内容,随后中华人民共和国计算机软件保护条例(以下简称计算机软件保护条例)和信息网络传播权保护条例也相应增加保护技术措施的规范。为进一步强化法律对技术措施的保护力度,立法者在 2020 年对著作权法中华人民共和国刑法(以下简称刑法)进行了修正。在 2020 年修订后的著作权法第 49 条、第 50 条,针对技术措施的含义与类别、对技术措施禁止实施的行为,以及允许规避保护技术措施行为的例外情形作出了规定,以强化对规避保护接触措施行为的管理。与此同时,刑法第217 条第(六)项也将故意规避保护技术措施行为列为侵犯著作权的犯罪行为。修改后的著作权法和刑法均以“故意避开”作为判断行为违法的主观要件。从立法目的分析,将规避保护技术措施行为纳入侵犯著作权罪中,是为回应著作权法要求对严重的规避保护技术措施行为依法追究刑事责任的规定,有助于提升对侵犯知识产权行为处罚的力度。囿于刑法、民法价值取向差异的影响,2020 年刑法修订时并未采纳同年修订的著作权法的相关表述,仅处罚“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”规避保护技术措施的行为。可以说,刑法在立法上未完全采纳著作权法的相关规定,限缩了规避保护技术措施行为的范围,仅处罚直接规避保护技术措施的行为。尽管这在客观上体现了刑法的独立性,但针对这一限缩行为范围的做法,有学者认为是为了强调刑法的主导地位,继而否认刑民衔接的必要性,在刑民并存时,“刑优于民”或“刑不依赖民”。这将加剧刑法与民法之间的不平衡性,影响立45 西南政法大学学报 2023 年第 4 期参见王迁:对技术措施立法保护的比较研究,载知识产权2003 年第 2 期,第 3 页。参见刘颖:版权法上技术措施的范围,载法学评论2017 年第 3 期,第 96 页。参见 WCT 第 11 条规定:“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法,制止规避由作者为行使本条约或伯尔尼公约所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未经法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”WPPT 第 18 条与此类似。参见刘颖:版权法上技术措施的范围,载法学评论2017 年第 3 期,第 97 页。参见美国 1998 年千禧年数字版权法(DMCA)、英国 1988 年版权法、新西兰 2008 年版权法、澳大利亚 2000 年数字议程法案、日本 1999 年著作权法、欧盟 2018 年单一数字市场版权指令、加拿大 2012 年版权法等。虽然上述法律有所修改,但基本保持对技术措施实施保护的态度。参见王迁:版权法保护技术措施的正当性,载法学研究2011 年第 4 期,第 87-88 页。参见曹波:网络环境中“复制发行”司法认定新论,载西部法学评论2019 年第 5 期,第 1-8 页。法保护的周延性。同时,对比 2006 年信息网络传播权保护条例,新修订的著作权法有关技术措施的规定,除在法定例外情形中额外添加了“进行加密研究或计算机软件反向工程研究”的情形之外,并无更实质性的修改。将信息网络传播权保护条例的法定例外情形简单“升格”至著作权法条款,并不能有效解决现实中法定例外情形的局限性。最典型的例子是图书馆、档案馆仍将为已过著作权保护期限但被技术措施保护的作品支付许可使用费。这相当于变相鼓励已过著作权保护期限的作品持有人采取技术措施以赚取额外的使用费。基于此,本文试图通过厘清当前规避保护技术措施行为入罪存在的问题及缘由,再基于刑法与民法价值取向之差异,以及刑法与著作权法在惩罚性质与恢复性质上的不同,合理界定二者在规避保护技术措施行为入罪问题上的主次地位,以及优化刑民衔接的路径。一、刑法规避保护技术措施行为规范的不足 (一)易将合理规避保护技术措施行为入罪刑法修正案(十一)将故意规避保护技术措施行为入罪,看似修补了过去惩治规避保护技术措施行为罪刑配置不足的漏洞,使惩治规避保护技术措施行为的实质意义大于宣示意义。然而,进一步思考会发现,“入罪”仅解决过去将规避保护技术措施行为解释为“发行复制”的司法难题,但依旧存在其他问题。从法条来看,规避保护技术措施行为之所以能入罪,是立法者认为在当前互联网侵权案件中,故意规避保护技术措施现象尤为突出,已经具有明显的社会危害性,致使权利人经济利益受损。在实践中,法院判定规避保护技术措施行为的危害性时,往往以加害行为造成的经济利益损失予以判定。如在“单某侵犯著作权案”中,法院认为单某以营利为目的,未经著作权人许可,借助购买的解析工具程序,避开权利人设置的广告及付费会员技术措施,从相关网站上盗取网站链接并嵌入其服务器数据库中,供用户在线观看,非法获利 40 余万元,情节严重,构成侵犯著作权罪。从表面上看,规避保护技术措施行为是一种不劳而获的行为,接触作品者未支付对价损害了著作权人的经济利益,也助长了社会上盗版泛滥的不正之风。然而,不可否认的是,惩治规避保护技术措施行为存在理论瑕疵。规避保护技术措施行为触犯的著作权法益类似于“接触权”,国内外均不认为著作权人拥有类似权益。将著作权人的私力救济55倪朱亮,陈 阳:规避保护技术措施行为的刑法规制研究 参见梁祺琳、梁伟:论网络环境下作品使用者的权利侵害 以禁止规避技术措施为视角,载科技与出版2017 年第 10 期,第 72 页。参见杨彩霞:规避著作权技术措施行为刑法规制的比较与思考,载政治与法律2012 年第 12 期,第 53 页。参见王迁:论著作权保护刑民衔接的正当性,载法学2021 年第 8 期,第 9-10 页。参见上海市高级人民法院(2020)沪刑终 48 号刑事判决书。手段“刑法化”有悖于著作权刑法保护的主导价值。进言之,无法直接接触作品可能侵犯他人的知情权、公平交易权等。消费者可能难以借由著作权人所给信息就清楚知悉作品是否满足消费需要,而技术措施实质上增加了消费者的消费成本。实践中不乏无法支付知识产权对价的人,抑或是有人认为规避保护技术措施行为并不违法,继而通过规避保护技术措施的方式去获取学习资料、视听作品等作品,以满足其合理使用目的。前述行为可借助著作权法之合理使用制度加以评价,并称之为合理规避保护技术措施行为。因为传统合理使用类型与合理规避保护技术措施行为皆是以接触作品为目的,不具备故意或恶意损害著作权人的主观意图,即接触作品实属个人利用。因此,合理规避保护技术措施行为对著作权人经济利益虽有损害,但其在著作权法领域具有或多或少的正当性基础。从法理上看,如果单凭刑法去解释合理规避保护技术措施行为是不足的。合理规避保护技术措施行为对著作权人经济利益虽然有损害,但该损害达不到严重性的要求,不需要动用刑罚处罚。再者,对侵犯著作权罪的理解应结合刑法与著作权法,仅凭刑法去解释规避保护技术措施行为显然是不周延的。基于利益最大化的原则,当规避保护技术措施行为有益于文化、科技创新而不至于严重损害权利人利益时,著作权法倾向于让著作权人和实施规避保护技术措施行为者相互妥协,让规避保护技术措施行为具有违法抗辩理由。刑法则不同,规避保护技术措施行为客观上不具备现实紧迫性,他人不会因为禁止规避保护技术措施而受到生命、健康及严重经济损失的威胁,那么,规避保护技术措施行为在刑法中就没有豁免空间。由此产生的后果是在著作权法中合理规避保护技术措施的行为却在刑法中被视为犯罪。总而言之,因为刑法并不是为平衡著作权利益而创设的法律,所以仅凭刑法是难以评价规避保护技术措施行为的合理性的。另外,刑法缺乏对技术措施的有效性评价。对技术措施有效性的评价是极为重要的,其直接影响该技术措施是否需要予以保护。虽然著作权法规定技术措施是具有防止、限制功能的有效技术、设备或者部件,但侵犯著作权罪并没有“违反国家规定”这一表述,可能造成该罪的技术措施有效性认定独立于著作权法。实践中也不乏有些技术措施是无效的,或者该技术措施本身无法运行。例如,某软件的技术措施是一种信息验证程序,该软件可被行为人通过任务管理器结束任务进程的方式阻止其信息验证,但该软件的运行却不受影响。因此,该软件的技术措施并没有起到保护知识产权的效果,不满足有效性要求,理应不予以法律保护。(二)基于共犯理论规制的缺陷首先需要说明的是,目前我国并无规制帮助规避保护技术措施行为的刑法依据。虽然有学者认为刑法修正案(十一)实质是将规避保护技术措施的帮助行为正犯化,帮助行为可涵盖进刑65 西南政法大学学报 2023 年第 4 期 参见孟磊、单芳:规避版权技术措施行为的刑法规制,载科技与出版2016 年第 3 期,第 72 页。参见胡春健、陆川:提供规避著作权技术措施行为的刑法应对,载中国检察官2021 年第 14 期,第 24 页。法第 217 条第(六)项中,但本文认为,该观点不合理。因为依据法秩序统一原理,刑法对于规避保护技术措施的行为相关概念的解释应建立在著作权法上,既然著作权法用“故意避开或者破坏”来描述直接规避保护技术措施行为,那么,刑法就不应该包含帮助规避保护技术措施的行为,否则著作权法中额外说明“提供、制造规避技术措施服务、装置侵权”的条款将是多余。因此,在著作权法将直接规避保护技术措施行为以“故意避开或者破坏”的方式进行解释时,若将“故意避开或者破坏”要素解释为刑法上的帮助行为,则与著作权法相关内容相冲突。况且,将帮助行为正犯化,需证明立法者确有此意图,但这在立法例上既无明确体现,也无相关司法解释加以佐证。虽然刑法在规制对象上比民事法律更为严苛,但刑法不规制帮助规避保护技术措施行为的做法难以有效防止规避保护技术措施行为的泛滥。究其原因,立法者将一行为入罪是基于该行为的法益侵害程度,如果用该标准来评价直接规避保护技术措施行为与帮助规避保护技术措施行为,那么,就会发现后者的法益侵害性是超过前者的,更具可责难性。具体来讲,基于知识产权的独立性,直接规避保护技术措施的结果,是知识产权在技术层面失去保护,从而可能被未经许可地“接触”、复制或传播。若这些行为对专有权利造成侵害并达到入罪门槛,则依然可根据刑法第 217 条第(一)项的规定将其评价为侵权著作权罪。在实践中,直接规避保护技术措施行为多表现为非公开的私人行为,实施者一般不主动传播规避保护技术措施的方式或工具,其法益侵害性小。相较而言,当有规避保护技术措施能力的技术规避者有意向公众提供规避保护的手段,帮助更多人规避保护技术措施时,即构成帮助规避保护技术措施行为,前者产生的侵权风险更大,且可能造成的经济损害难以估量。一方面,帮助他人规避保护技术措施的前提是帮助者本身知晓该规避保护技术措施技术的本质,也意味着帮助者理应知晓该技术是有害于著作权人利益的,若帮助者放任甚至故意地增加规避保护技术措施技术的传播风险,则难言其帮助行为不是恶意的;另一方面,这种“一帮多”的帮助行为实践中难以及时制止,随后的传播将扩大损害后果。譬如,当行为人将破解软件放置在互联网上任人下载时,著作权人面临的被侵权风险将呈几何级增加。该行为本身就受到著作权法的负面评价。此外,金钱会驱使部分有能力的规避保护技术措施者更主动地帮助那些购买规避保护技术措施服务的消费者实施规避。在这种情况下,即便大力打击直接规避保护技术措施者,也只能算是聊胜于无,因为在此起实质作用的是帮助规避保护技术措施行为,后者的存在将持续促使其他具有侥幸心理的人加入到规避保护技术措施的行列当中。进言之,当前帮助规避保护技术措施行为的危害性之所以更大,在于规避保护技术措施的行为并非任何人都能独立完成,其中需要更强的专业技术与能力提供支持。而提供规避保护技术措施手段的行为直接降低了规避保护技术的难度,增加了可实施直接规避保护技术措施行为的人数。75倪朱亮,陈 阳:规避保护技术措施行为的刑法规制研究参见周林:知识产权研究:数据保护与信息自由(第 28 卷),社会科学文献出版社 2022 年版,第 241-251 页。参见罗莉:作为社会规范的技术与法律的协调 中国反技术规避规则检讨,载中国社会科学2006 年第1 期,第72-84 页。因此,既然在刑法上承认著作权人有实施技术措施的权利,那么,协助他人破坏该技术措施的行为也理应具有可责难性,否则难以自圆其说。然而,实际情况是个人主动破坏技术措施行为可能涉及犯罪,但帮助不特定对象主动破坏技术措施的恶劣行为至多是受到行政处罚。在我国现行刑法体系中,既没有专门针对帮助规避保护技术措施行为的专属罪名,也没有明确将帮助规避保护技术措施行为纳入到其他罪名之中。司法实践中的做法是基于共同犯罪理论,依据帮助行为的辅助性质,借由侵犯著作权罪或者帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称“帮信罪”)规制帮助规避保护技术措施行为。然而,仅靠侵犯著作权罪一个罪名去涵盖所有的规避保护技术措施行为,缺乏规制力度与准确性。同时,借助“帮信罪”去规制帮助规避保护技术措施行为亦不具备合理性。究其缘由,两罪基于传统共同犯罪理论证成帮助规避保护技术措施行为的可罚性存在不足。无独有偶,知识产权法在间接侵权问题上亦有争论,并主要存在两种观点:独立论与从属论。独立论强调间接侵权具有独立性,不以直接侵权存在为前提;从属论则强调直接侵权须存在才有间接侵权,与共同犯罪理论类似。从司法解释角度看,最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)第 21 条没有明确间接侵权的独立性。因此,我国知识产权侵权案件处理方式仍以从属论为指导。在我国的法律责任体系中,存在行政法与刑法衔接的二元制裁体系。一行为的危害性在突破行政法规制上限后,才能将其视为犯罪并由刑法进行规制。因此,当规避保护技术措施行为的严重性不足以刑法处罚时,对其帮助的行为自然也无法成立共同犯罪。在“叶某仁侵权著作权案”中,法院认为叶某仁销售电子游戏破解程序,使玩家可以不用购买游戏激活码运行游戏,该行为属于向公众提供规避保护技术措施工具,最终法院认定叶某仁主观上存在故意,其“复制发行”行为构成侵犯著作权罪。值得注意的是,法院明确叶某仁提供破解程序的行为与直接侵犯版权行为存在实质区别,两者不能等价。同时,法院也认为叶某仁应该为他人下载游戏实体的行为承担法律责任,其理由在于叶某仁提供破解程序的行为可类比教唆犯或帮助犯,教唆或帮助他人破解下载的游戏实体,最终犯罪结果由两部分行为组成,即叶某仁提供破解程序的行为和他人下载游戏的行为。可见,法院在此案的裁判上采用共同犯罪理论说明帮助行为的可罚性。在学理上,采用共同犯罪理论处罚帮助规避保护技术措施行为时,法院必须在被告人的帮助行为与实行者的实行行为之间建立一种法律联系,才能让被告人为实行者的实行行为负责。而前述案例中帮助他人破解正版游戏实体的行为不必然违法。一方面,如果玩家破解游戏行为不构成犯85 西南政法大学学报 2023 年第 4 期 参见田刚:侵害技术措施行为的入罪化思考,载中国刑事法杂志2011 年第 5 期,第 36 页。参见王凌红:我国专利间接侵权制度的立法方向 以利益平衡为视点求解专利法第三次修改的未决立法课题,载电子知识产权2009 年第 6 期,第 14-18 页。参见张玉敏、邓宏光:专利间接侵权制度三论,载学术论坛2006 年第 1 期,第 141-144 页;杨萌、郑志柱:专利间接侵权与专利侵权判定原则,载知识产权2011 年第 4 期,第 55-58、64 页。参见北京市第一中级人民法院(2012)一中刑终字第 5337 号刑事判决书。需要说明的是,该案“复制发行”的认定逻辑不在本文讨论范围内。罪,则叶某仁不应受到处罚。这是因为在共同犯罪理论下,帮助犯只有在正犯实行了合乎构成要件的不法行为时方能作为共犯处罚。他人下载并破解游戏若是出于合理使用目的,则前者使用破解作品的行为就不构成犯罪,对帮助者的帮助行为也无需作刑法评价。就本案而言,叶某仁仅是提供技术工具,处在末端的玩家下载游戏软件的行为,既未规避保护技术措施,也没有侵权。由此可见,严格依照共同犯罪理论,叶某仁的帮助行为并不违法。再者,侵犯著作权罪对违法数额和情节严重程度有一定要求,倘若只是简单的个人规避保护技术措施行为,则难以达到入罪标准。在实行行为难以被认定为犯罪行为的情况下,基于共犯从属性,无法对提供规避保护技术措施手段的帮助者进行处罚。另一方面,基于共同犯罪的帮助行为来规制帮助者的帮助规避保护技术措施行为,要求帮助者与实行者之间存在共同犯罪的意思联络。在互联网环境下,帮助规避保护技术措施者的帮助对象不再单一,规避保护技术措施者可能将破解软件置于网络上,任何希望规避保护技术措施的人都可以获得技术帮助。在此基础上,帮助者对于何人在何时出于何种目的下载该破解软件难以全面获悉。既然如此,那帮助者与实行者就不存在共同犯罪的意思联络,进而不构成共同犯罪。二、刑法规制规避保护技术措施行为的立法选择 (一)法价值取向的多元性价值泛指客体对于主体表现出来的积极意义与有用性。价值体现着主客体之间的一种关系,表征着作为价值主体的人的主体性意识,也代表了主体与客体之间关系的契合程度。将价值概念应用于法学之后,就产生了法价值取向的相关概念。所谓法价值取向,是指人们在立法、司法等法领域活动时所普遍认同并追求的理念、普遍原则、目标等,主要可分为两个层面:一是国家希望通过法律所达到的目的或者追求的社会效益;二是当多个法律所追求的价值目标存在矛盾时的最优价值目标的选择。法价值取向涉及对法价值的界定、判断和选择过程。进言之,法价值取向实质是作为主体的人的选择,人为实现其法律追求之目的,形成相应的法价值取向。这意味着法价值取向的形成受制于主体所处的物质条件和精神条件,归根结底是物质条件。法价值取向既存在共性,也存在差异性。不可否认,我国立法的多元化致使单一法价值取向在实践中存在弊病,法价值亟须多元化。同时,法价值取向作为思想指导能动地影响着人们作出选择及价值判断。在不同法领域中,作为法主体的人所重视的法性状、法属性和法作用不同,导致作为规范体系的法律条文亦不同。这导致在对同一事物进行法理解释时,由于解释主体所持法价值取向不同,而法价值取向所追求目的不同,所以不同法律对同一事物的定义会出现差异。归根结底,不同法领域的差异性实则是不同法价值取向的具象化表现。由此不难理解,在规避保护技术措施95倪朱亮,陈 阳:规避保护技术措施行为的刑法规制研究 参见魏震:论现代刑法的价值取向,载山东审判2006 年第 6 期,第 83 页。参见吴占英、伊士国:我国立法的价值取向初探,载甘肃政法学院学报2009 年第 3 期,第 10 页。行为规范上,刑法与著作权法因分属不同领域,在制定时除存有共性的法价值取向外,各自也形成了独特的法价值取向,并影响着有关规避保护技术措施行为规制的具体规范。(二)刑法规避保护技术措施行为规范的价值差异性从法律文本上看,著作权法第 53 条将“规避保护技术措施行为”定义为“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏技术措施的,故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的,或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的,法律、行政法规另有规定的除外”。其中,“故意避开或者破坏技术措施的”可称之为直接规避保护技术措施行为,而“故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的,或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的”可称之为帮助规避保护技术措施行为。相较而言,刑法第 217 条第(六)项仅处罚“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”的行为。由此可见,刑法限缩了著作权法对规避保护技术措施行为的定义,仅处罚直接规避保护技术措施行为。究其缘由,主要包括以下两个方面。第一,规制规避保护技术措施行为的立法目的不同。一方面,著作权法开篇强调“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权依照宪法制定本法”。结合互联网日趋成熟的背景,用户接触、复制与传播作品变得十分便利,侵权行为也愈发多见。传统司法救济或自力救济无法阻挡数字化复制的困扰,高昂的诉讼费、漫长的诉讼过程及不确定的审判和执行结果,使得著作权人承担着高额的经济成本与时间成本。鉴于此,能有效控制接触与复制的技术措施,成为保障著作权人权益的重要手段。为达立法保护的周延性,无论是直接规避保护技术措施,还是帮助规避保护技术措施,都会被著作权法视同侵犯著作权的行为。但另一方面,著作权法有“以公共领域为原则,以私法保护为例外”的价值取向,同时也认为过分保护著作权人利益,实则损害公众利益。技术措施受控于著作权人,当前者以价格、地域、质量等区别销售知识产品时,即便不公平,公众也只能被动接受。由此,有反对者认为合理地避开不公平的技术措施亦是一种正当行为。著作权法追求的自由主义与保护主义在此碰撞。合理使用制度平衡了社会公众与著作权人之间的利益,它是主要手段和对策。一般而言,界定“合理避开”的落脚点在于该行为利于公益,行为目的是基于大众利益而非私利。在此基础上,规避保护技术措施行为对个人利益的非实质性损害也就被默许了。当然,前提依然是合理规避保护技术措施对个人利益是非实质性损害的,这是不可动摇的根本。为此,各国采取直接或间接方式来削弱著作权人技术措施“特权”。在立法上,绝大多数国家会规定禁止规避保护技术措施的例外情形,以划定技术措06 西南政法大学学报 2023 年第 4 期 参见王迁:立法修改视角下的技术措施保护范围,载中外法学2022 年第 3 期,第 655-656 页。参见刘颖:版权法上技术措施的范围,载法学评论2017 年第 3 期,第 101 页。参见赵丽莉、张子璇:“市场因素”在网络游戏直播合理使用认定中的适用性分析,载重庆邮电大学学报(社会科学版)2022年第 4 期,第 37-44 页。施控制边界,抑或是从政府层面给予一定指导。刑法之立法目的从遏制犯罪角度出发,非局限于经济利益的恢复。刑法所保护的法益源自生活利益,并非自始至终来源于实定法,并且主要涉及重大的私人财产权和竞争秩序。当人为技术的高度不确定性与复杂性超出人们事后的处理能力时,为避免风险产生需要采取必要措施,借由自由刑、罚金方式来减少甚至消除不良行为。质言之,刑法不追求完整恢复被侵权人利益,而是着眼于对侵权人的犯罪惩罚,对预期犯罪风险的遏制。在知识产权的刑法保护中,其范围的划定既要考虑公共利益,也要保障权利人智力成果收益。至于保护技术措施,虽多国立法上否认著作权人有“接触权”,但需要承认的是,控制作品接触环节对于实现著作权人权益愈发重要。这主要是因为在过去通过制止大规模、专业化复制行为就可有效遏制侵犯著作权犯罪。但在数字化时代,作品被高质量、批量化复制的成本及门槛极低,犯罪手段更具隐蔽性,唯有控制接触环节才能有效遏制复制行为的泛滥。立法者需要根据人民的意志,选择值得保护的利益。因此,刑法将保护重心前移至技术措施所覆盖的接触环节也就不难理解了。从理论上讲,刑法对规避保护技术措施行为的惩罚,实质上是对其法益侵害性的一种罪责评价,而不是单纯基于规避保护技术措施行为是否侵犯了著作权人的经济利益。第二,规制规避保护技术措施行为的主观恶性不同。如前文所述,经刑法修正案(十一)修订后的刑法与著作权法在规制规避保护技术措施行为类型上存在差别。在内容上,刑法仅处罚“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏技术措施的”直接规避保护技术措施行为,而不处罚“故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的,或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的”帮助行为。著作权法则相反,无论直接规避保护技术措施行为还是帮助规避保护技术措施行为都会受到规制。究其原因,在立法传统上,刑法更倾向于去规制存在故意的实行行为,帮助行为则按共同犯罪处理,只有极少数的极为严重的帮助行为才会被单独纳入刑法分则之中。言下之意,立法者认为帮助规避保护技术措施行为未达到十分严重需专门立法的地步。鉴于刑罚严厉性,其所认定的犯罪行为必然是恶劣、具体的。那么,在立法者看来,故意的直接实行行为在形式上比帮助行为更具体也更恶劣。在互联网环境中,直接故意规避保护技术措施行为是技术措施被破坏的直接原因,具有严重的社会危害性;其实施主体往往在数据上留下自己的痕迹(如 IP 地址),被处罚对象更具体,更易被发现。与前者比较,在立法者看来,当实行行为危害不大时,帮助行为亦无需处罚。帮助行为的实施者往往隐藏16倪朱亮,陈 阳:规避保护技术措施行为的刑法规制研究 参见罗莉:作为社会规范的技术与法律的协调 中国反技术规避规则检讨,载中国社会科学2006 年第 1 期,第 76 页。参见德李斯特施密特:德国刑法教科书,徐久生译,法律出版社 2006 年版,第 6 页。参见田宏杰:论我国知识产权的刑事法律保护,载中国法学2003 年第 3 期,第 141-152 页。参见德乌尔里希贝克:风险社会,何博闻译,译林出版社 2004 年版,第 35 页。参见美史蒂文拉布:美国犯罪预防的理论实践与评价,吴宗宪译,中国人民公安大学出版社 1993 年版,第 101-102 页。参见李文吉:我国刑法中犯罪本质的法益侵害性阐释,载长白学刊2021 年第 3 期,第 95 页。参见意切萨雷贝卡利亚:论犯罪与刑罚,黄风译,北京出版社 2008 年版,第 47-66 页。于背后,一般是通过直接规避保护技术措施者才知晓帮助者的存在,因此,单纯惩罚帮助行为并无必要。同样,基于刑法谦抑性中紧缩性、补充性与经济性的考量,在立法者看来,帮助行为本身虽具有一定的反规范性,但其并不必然具备值得科处刑罚的违法性,因而在帮助行为已由著作权法加以规制的情况下,刑法无须主动介入。相反,著作权法之所以对直接规避保护技术措施行为和帮助规避保护技术措施行为都予以规制,是因为这两种行为都具有损害著作权人经济利益与人格利益的实害性。直接规避保护技术措施行为的危害性固然好理解,但帮助规避保护技术措施行为的危害性则在于其帮助行为有扩大损害结果的风险。起初他人可能并无意图或能力去实施规避保护技术措施行为,而帮助行为可直接或间接将规避保护技术措施的成本降低,导致他人去实施规避保护技术措施行为。这也就很好解释为何只要规避保护技术措施行为有损害他人合法利益的风险,著作权法就有动力去规制它。三、刑法、民法规制避保护技术措施行为相统一的基础 (一)严密性与效率性的统一刑法严密性是指刑法所有法条形成一个完整严密的整体,没有反向利用的空隙。在刑法体系中,秩序在一定程度上是优先于权利保障的。刑法对于犯罪的规定应当是能涵盖同种犯罪行为的各种表现形式,防止在限制一种犯罪行为的时候,将性质相同、法益侵害程度相当的类似行为遗漏。众所周知,社会活动千变万化,犯罪行为不可能仅具备单一表现形式,更现实的情况是,犯罪行为呈现多元化表现形式。鉴于此,刑法在规定犯罪行为时,其注重的是如何将犯罪行为以具体但又不过于狭隘的方式描述出来。反之,刑法缺少严密性将使其保护机能得不到充分发挥。简言之,刑法若不规制类似犯罪行为,那么,其所保护的社会利益就会继续受到损害,难以发挥保护法益的功能。同时,刑法的严密性须基于刑法条文的明确性。从形式上看,明确性与严密性是相辅相成的。显然,含糊的文字规定会直接影响刑法的体系性,以及制造漏洞,损害刑法的严密性。至于规避保护技术措施行为的刑法规制,为保证刑法严密性,一方面,要求其规定能够有效涵盖规避保护技术措施行为的各种形式;另一方面,要求所处罚的规避保护技术措施行为是明确、具体的,不可任意扩张解释。基于前文可知,在实践中,规避保护技术措施行为包含直接规避保护技术措施行为与帮助规避保护技术措施行为两大类,而后者比前者的危害性更大。由此来看,刑法严密性应该促使其在规制规避保护技术措施行为时更着眼于帮助行为的处罚问题,至少刑法规定应26 西南政法大学学报 2023 年第 4 期 参见陈兴良:刑法谦抑的价值蕴涵,载现代法学1996 年第 3 期,第 14-25 页。参见熊亚文:从共犯论到法益论:帮助行为正犯化再审视,载法学2021 年第 8 期,第 87 页。参见张智辉:刑法改革的价值取向,载中国法学2002 年第 6 期,第 99 页。参见黄晓亮:论我国刑法修正的秩序价值优先性:以刑法修正案(九)为视角,载法学杂志2016 年第 3 期,第 40-47 页。该包含关于对该行为的惩处内容。然而,从现有规范来看,不能直接推导出帮助规避保护技术措施行为已被刑法规制。显然,不满足严密性,不利于著作权犯罪的源头治理与有效预防。若强行解释,则不满足明确性。故在后续针对规避保护技术措施行为的刑法应对上,应保持对严密性的追求,由此才可实现刑法的价值目标。然而,著作权法对规避保护技术措施行为的态度是暧昧的。究其原因,效率性是知识产权法的价值灵魂,具体到著作权法,保护文化创新是其核心内容。立法者从私人产权与促进知识创新的二元宗旨出发,通过“创作传播使用”的循环方式实现创新。制度创新性是激励技术创新活动、推动经济增长的关键。至于规避保护技术措施层面,技术措施确有垄断文化产品以阻碍创新之嫌。正如前文所言,现有法律难以保证著作权人不滥用该技术措施,大众的创新需要可能得不到满足。基于此,国家通过立法导向方式将创新性上升至重要的法律价值地位,以此表明作为法价值主体的人能在立法活动中发挥能动性的干预和控制。在著作权法中允许实施技术措施的界限是以保证创新性为前提,禁止规避保护技术措施的法令设置应基于利益均衡与效率。这也就不难理解,著作权法一方面禁止未经许可的规避或者帮助规避保护技术措施的行为,另一方面却又允许部分合理的规避保护技术措施的行为存在。申言之,基于合理理由去规避保护技术措施的行为不应被责难,更不应被评价为犯罪。反之,若著作权人滥用技术措施,实质上损害了公共利益及知识创新,那么,著作权人实施技术措施的权利就不应被保护。(二)规范的有序性规避保护技术措施行为入罪意味着在著作权法和保护著作权人利益的刑法条文基础上,需要对同一行为和客体采取相同的法律术语、具备相同意思,作为犯罪认定基础的违法行为应当具有相同构成要件。一方面,规避保护技术措施行为违法的概念先出现于著作权法,技术措施必然是先用于保护著作权法的客体;另一方面,著作权人要求保护技术措施的权利,可视作为著作权法意义上的财产权,它与物权、所有权不同,是纯粹的法律虚构,而不是长期社会经济生活形成的绝对权。因此,著作权法中“绝对权法定”是指著作权须由著作权法作出明确规定。既然如此,没有著作权法的相关规定,就不存在需要保护的权益。而刑法是基于现实社会习惯抽象而成的法律,在成文的刑法诞生之前,盗窃、抢劫、杀人等行为仍会被国家、族群认定为侵权甚至是犯罪。其原因是前述这些行为侵害的是社会长期自发性保护的核心权利,不像著作权那样需要法律赋权才产生。正因如此,刑法第 217 条才规定“以营利为目的,有侵犯著作权或者与著作权相关的权利的情形之一”,其意在强调刑法主动惩治规避保护技术措施行为无法理依据。因此,规避保护技术措施行为是否36倪朱亮,陈 阳:规避保护技术措施行为的刑法规制研究 参见吴汉东:知识产权法价值的中国语境解读,载中国法学2013 年第 4 期,第 18 页。参见林炳辉:知识产权制度在国家创新体系中的地位和作用,载知识产权2001 年第 3 期,第 5 页。参见刘颖:版权法上技术措施的范围,载法学评论2017 年第 3 期,第 97-98 页。构成刑事犯罪,需要以著作权法规定的技术措施为前提。另外,著作权法第 53 条明确规定,法律适用需遵循“民事行政刑事”的顺序。换言之,当侵犯著作权行为不超出民事法律控制范围时,行政法与刑法不得主动介入。司法程序亦应遵循上述的实体顺序。在实践中,启动知识产权案件刑事追究程序包括被侵权人自行提出的刑事自诉与公诉两种路径。当规避保护技术措施行为涉嫌刑事犯罪时,无论是自诉还是公诉程序,司法审查主体往往会忽视民法规定,径直适用刑法规定。这恰恰是造成“刑优于民”“刑不依赖民”的程序性根源。由于刑法没有明文规定规避保护技术措施行为的例外情形,所以当涉及程序问题时,无论是民事自诉还是刑事自诉,法院皆应从民事实体法起始审查规避保护技术措施行为,至于公诉程序的启动不要求知识产权民诉程序前置,甚至于知识产权刑事附带民事(简称“刑附民”)启动条件也是较为苛刻的。但本文认为,针对规避保护技术措施行为的公诉程序应是建立在该行为已(民事)侵权的基础上,既然相关法律明确了部分规避保护技术措施行为的非侵权性质,那意味着部分规避保护技术措施行为不当然进入公诉程序。同样地,强调著作权法的前置法地位,亦符合刑法谦抑性原则。刑法规制的前提在于行为具备法益侵害性,同时要求惩治该行为的方式不得过度。如果该行为确实存在法益侵害性,其他法规已然给予其相当的处罚,那么,刑法就不应再次介入。“良法善治”之“良法”,在于法的处罚符合比例。刑法作为严苛之法,不能轻易适用。然而,实践中仍不乏有学者认为,刑法在