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【实务专论】公共数据开放许可法律构造的中国模式毋文文（中山大学 马克思主义学院，南方海洋科学与工程广东省实验室（珠海），广东 广州 510275）摘要：开放许可已成为许多国家规范和保障公共数据开发利用的一项法律机制。在开放许可机制下，行政机关授予公众公共数据使用权，就此与公众达成开放许可协议。我国各地公共数据开放平台并未明确采纳开放许可机制，体现开放许可协议的条款规定于用户服务协议之中。用户服务协议作为一种行政协议，应接受行政法治的检视。公共数据开放用户服务协议的规范构建一方面要通过完善告知方式，切实保证用户知晓协议条款；另一方面要加强对实体内容的规范，消弭公共数据的取用限制。关键词：公共数据；法律构造；开放许可协议；用户服务协议；行政法治引言近年来，我国积极推动公共数据开放，建设公共数据开放平台。目前，虽然国家层面还没有统一的公共数据开放平台，但在“国家大数据战略”背景下，地方公共数据开放平台建设的实践先行，呈现出“进步迅速、蔚然成林”的态势。然而，与数据开放“供给侧”的重视相比，数据利用“需求侧”表现却不尽如人意。从对地方公共数据开放平台数据集下载数量的调查来看，公共数据的利用还远未形成规模。实践中，虽然各地为了推动开放数据的社会化利用而开展了各类活动，但效果并不理想。理顺数据开放与利用的关系，应当从源头着手，开放有价值、有质量的数据，真正让数据具有开放性。而数据的开放性，不仅需要技术层面的保障，还需要法律层面的保障。目前，各国主要是通过公共数据开放许可（open government data licenses）（以下简称开放许可）机制为公共数据开放提供法律保障。理论界关于开放许可机制的探讨主要集中于公共管理学和信息管理学领域，内容涉及我国公共数据开放许可协议存在的问题与完善措施，以及国外公共数收稿日期：2023-03-23基金项目：广南方海洋科学与工程广东省实验室（珠海）创新团队建设项目（SML2022019）。作者简介：毋文文，中山大学马克思主义学院博士研究生，南方海洋科学与工程广东省实验室（珠海）研究团队成员。曹雨佳：政府开放数据生态状态：来自我国19个地方政府的调查报告，图书馆情报工作2016年第14期，第94101页。完颜邓邓、陶成煦：政府数据开放平台用户协议合规性评估，图书馆论坛2021年第7期，第39页；范佳佳：中国政府数据开放许可协议（CLOD）研究，中国行政管理2019年第1期，第2528页。2023 年 6 月第 3 期（总 第 39 期）62毋文文公共数据开放许可法律构造的中国模式据开放许可协议制度经验的介绍比较与借鉴。深入结合中国公共数据开发利用实践中用户权利义务法律机制的研究则相对阙如。基于此，本文将从法学研究视角对开放许可机制及其在中国的实践样态进行探讨。在研究进路上，本文将首先梳理开放许可机制的缘起、实践及其中国模式用户服务协议，并将其视为一种行政协议；进而在此框架下检视我国公共数据开放用户服务协议，并从程序和实体两方面探讨用户服务协议的规范构建。一、开放许可的源起与实践公共数据开放许可起源于美英等国，后在全球公共数据开放实践中广泛适用，现已成为国际通行的做法。虽然各个国家对公共数据开放许可模式的选择和设计略有不同，但根本目的均在于规范并保障公共数据的开发利用。（一）源起与争论开放许可应用于公共数据有一个过程，最初的应用场景在知识产权领域，源自20世纪80年代在美国兴起的开放计算机源代码运动。其基本内容指软件开发者自愿放弃一部分权利，允许公众在一定范围内自由使用源代码。计算机源代码的开放许可极大地促进了软件技术的交流与创新，后越来越多人认识到数据开放的价值，加入数据开放运动中。随着运动的深入，“开放政府”“开放政治”的口号逐渐衍生，最终在政府和社会力量的共同推动下，美国兴起了公共数据开放运动。受美国影响，英国也拉开了公共数据开放运动的序幕，并积极部署推进。在美英等国的倡导下，公共数据开放运动在全球迅猛发展。在公共数据开放运动初期，关于是否应将知识产权领域的开放许可运用于公共数据开放，存在着不同的声音。一些学者认为，开放许可不利于公共数据公开，真正的公共数据开放不应受到任何限制。2007年公共数据开放倡导人士发布的公共数据开放八项原则中，“免于许可”便是其中原则之一。但更多公共数据开放倡导机构认为应通过开放许可制度实现公共数据开放。例如开放知识基金会认为开放许可是公共数据开放的三个基本要素之一，万维网基金会2014年发布的开黄如花、李楠：国外政府数据开放许可协议采用情况的调查与分析，图书情报工作2016年第13期，第610页；韩宏军：政府数据开放许可使用模式研究，图书情报导刊2017年第9期，第7072页；迪莉娅：政府数据开放许可适用研究，图书馆2014年第6期，第9193页；范丽莉、张薷予：政府数据开放许可协议研究：现状调查与机制构建，渭南师范学院学报2020年第9期，第5054页。薛虹：十字路口的国际知识产权法，法律出版社，2012，第278页；赵锐：开放许可：制度优势与法律构造，知识产权2017年第6期，第57页。沈亚平、许博雅：“大数据”时代政府数据开放制度建设路径研究，四川大学学报（哲学社会科学版）2014年第5期，第111112页。李燕、张淑林、陈伟：英国政府数据开放的实践、经验与启示，情报科学2016年第8期，第148149页。Open 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6，2021,http：/opendefinition.org/od/2.0/en/.632023年第3期放数据晴雨表（第二版）指出开放许可机制是数据开放的基本条件之一。在之后发布的政府开放报告中，也都将开放许可作为评估各国政府开放水准的重要指标。在此基础上，理论和实践均对开放许可予以关注。一些学者提出，开放许可作为一种政策制度，可以为公共数据开放创造良好的内部环境。开放许可是公共数据开放的重要环节，是约束政府与用户行为的具有法律效力的协议，能够调和数据价值释放与风险管理之间的冲突。标准化的开放许可条款有利于提高制定开放许可协议的效率，降低数据开放成本。实践中，公共数据开放运动的发源地美国在2013年将公共数据开放免于许可转变为采取开放许可。其他国家受美国实践的启发，公共数据开放最初就采取开放许可模式。一般来说，免于许可在价值追求上是值得肯定的，其不对公共数据开放附加任何门槛，追求一种无限制的开放状态，但容易导致政府和用户之间权利义务在实然状态下的无序。开放许可由于提供了一种规范公共数据开放主体与使用主体权利义务的机制，在实践中成了各个国家的共同选择。开放许可并不意味着限制公共数据的开发利用，这里的关键问题在于，如何合理运用开放许可，更好地促进公共数据开放政策目标的实现。在公共数据开放运动的全球大背景下，选择和设计最佳的开放许可模式，成为各国公共数据开放政策谋划的重点。（二）实践与形态通过开放许可机制来实现公共数据的开发利用，是目前国际通行的做法。不过，基于不同的法律规定和政策目标，各个国家对公共数据开放许可模式的选择和设计是不同的。概括来讲，可以分为两类，一类是选择相关专业机构或组织提供的开放许可模式。在这类开放许可中，目前在全球影响力较大的是知识共享许可（Creative Commons License,CC license）和开放数据共享许可（Open Data Commons License,ODC license）。另一类则是各自国家或地区设计适合本国或本地的开放许可。如美国联邦公共数据开放许可未对用户作任何强制性要求，用户可以通过公共数据开放平台自由、免费、没有任何限制地访问、获取、利用、改编和分享数据。欧盟在2019年通过了最新的 欧盟关于开放数据和公共部门信息再利用 2019/1024 指令（EU Directive 2019/1024 onopen data and the re-use of public sector information，Open Data Directive，以下简称新PSI指令），构建起完善的开放许可机制。在新PSI指令开放许可机制下，数据利用原则上不受任何限制，任何个人或组织可以基于任何目的自由访问、使用、修改和分享数据。欧盟鼓励各成员国采取开放许可 Opendatabarometerreport,accessedJune6，http：/webfoundation.org/about/research/2014-15-open-data-barometer/.ODB Global Report Third Edition,https：/opendatabarometer.org/doc/3rdEdition/ODB-3rdEdition-GlobalReport.pdf,accessed June 6，2021；ODB Global Report Fourth Edition,accessed June 6，2021,https：/opendatabarometer.org/doc/4thEdition/ODB-4thEdition-GlobalReport.pdf.迪莉娅：政府数据开放许可适用研究，图书馆2014年第6期，第9193页。范佳佳：中国政府数据开放许可协议（CLOD）研究，中国行政管理2019年第1期，第24页；Khayyat andBannister,Open Data Licensing，More Than Meets the Eye,Information Economics and Policy,No.20（2015）：238.The 8 Principles of Open Government Data，The Annotated 8 Principlesof Open Government Data，accessed June6，2021，https：/opengovdata.org/.Jyh-An Lee,“Licensing open government data,”Hastings Business Law Journal,No.13（2017）：217-223.知识共享中国大陆，https：/ Date Commons,accessed July 1，2021，https：/opendatacommons.org.64毋文文公共数据开放许可法律构造的中国模式机制，目前新PSI指令已在多个成员国运用实施。各国所选择或设计的开放许可模式通常会以标准化在线文件的方式披露于各自的公共数据开放平台。实践中，各国公共数据开放平台一般都会在数据集（data set）中标明所采取的开放许可模式及其具体内容，以确保用户在浏览或下载数据前知晓许可条款。事先设置统一的标准条款，告知用户开放许可内容，明确用户在使用数据时享有的权利和须遵守的义务，业已成为多个国家的通行做法。从各国家的开放许可条款来看，不同国家的开放许可模式虽有不同，但基本目的均在于保障公共数据的开放性。开放许可条款声明用户拥有广泛的自由使用数据的权利，除了一些国家有署名要求之外，几乎不对用户做任何限制。相较于数据开放免于许可状态下的无序，开放或许更能促进公共数据有序开放。同时，科学、规范的开放许可又赋予了用户使用公共数据的广泛权利，能最大限度地保障数据开放性。总之，开放许可机制提升了公共数据开放水平，公共数据开放也因此产生了良好的社会经济价值。二、开放许可协议与用户服务协议中国政府同样积极践行公共数据开放的全球实践。在中央政策体系指导下，各地的数字政府改革对公共数据开放极为重视。目前，所有省份均上线了公共数据开放平台。但与其他国家使用在线可查的标准化开放许可形式开放公共数据不同，我国各地的公共数据开放并不明确强调采纳开放许可机制，而是采取开放许可与开放平台网站的用户服务协议合并的方式，将开放许可规定在开放平台网站首页的用户服务协议中。目前，我国绝大多数的地方公共数据开放平台都在网站主页设有用户服务协议，如广东省“开放广东”用户服务协议规定用户有权免费获取“开放广东”平台提供的公共数据，可以自由利用、自由传播与分享，但不得有偿转让。用户应在利用“开放广东”平台公共数据时注明使用来源。在开放许可机制下，各国政务部门将公共数据的使用权授予个人或企业，由此达成数据开放主体与数据利用主体的权利义务关系。据此，国外学者一般从协议角度理解开放许可机制，将对开放许可的讨论转化为对开放许可协议的讨论，我国学者亦不例外。那么，开放许可协议究竟是行政协议还是民事协议呢？行政协议的根本目的在于实现公共资源效益最大化或保障公共服务之良好运作，即维护公共利益。这一点是行政协议区别于民事合同的核心要义。一般认为，公共利益是处于同一社会关系中不特定的大多数人的共同利益，即全民共享的公共服务和公共秩序。而公共数据作为行政主体在依法履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的各类数据资源，自然属于全民共享的公共资源，因此，公益性是公共数据的基本属性。从形式上看，开放许可协议是各国行政机关作为数据开放主体与数据利用主体订立的公共数据开发利用协议。其具有公益性，因此陈美、付明雪：公共部门信息再利用指令对公共数据开放的影响，图书馆学研究2018年第15期，第5357页；商希雪：政府数据开放中数据收益权制度的建构，华东政法大学学报2021年第4期，第64页。陈美：面向增值利用的开放政府数据商业应用研究，图书馆2017年第12期，第2530页。Harris 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Law），19世纪末开始向行政法领域渗透，逐步成为行政法的一项基本原则。所谓行政法上的正当程序原则，即行政权力的运行必须符合最低限度的程序公正标准。包括避免偏私、行政参与和行政公开三项基本内容。“正当程序原则有诸多要求，如告知、回避、说明理由、听取意见或听证、送达、救济权利告示等。”行政合同兼具行政性与合意性，因此行政合同程序相比一般行政法正当程序有其特殊性，指行政机关与行政相对人在签订行政合同时应当遵守的方式、步骤。在行政协议程序的构建问题上，德国联邦行政程序法最具代表性，对行政协议程序作了具体的规定。一般来说，行政协议程序主要包括告知、协商、听证、签订四个步骤。从域外经验来看，选取专业组织提供的许可协议文本或设计适合本国实际的许可协议条款，并以在线文件的方式披露于数据集页面已成为平台与用户签订开放许可协议的普遍做法。用户若要在线查阅或下载使用数据集，必须遵守开放许可协议中已拟定好的条款。以协议缔约模式观之，这种由一方预先拟定协议条款而由合同另一方决定是否接受的订立模式属于学理中的格式合同，订立合同时预先拟定的条款属于我国民法典中规定的格式条款。对于用户服务协议来说，其格式条款由平台预先公布于其网页，用户与平台就合同条款的对等磋商遭遇障碍，协商与听证程序难以真正实现。另外，浏览生效的通行方式也使得签订程序难以真正贯彻。应当来讲，在格式合同背景下，基于效率原则，平台与用户平等磋商、自由合意的订立模式难以满足实际需求，用户服务协议省略协商、听证与签订程序确实具有客观必要性。但是对于格式合同来说，充分保障告知程序是尤为必要的。因此，可行出路在于通过各种途径改进告知的方式，使用户服务协议的条款更好地传达给用户。告知作为一项程序性法律行为，是行政公开原则的要求，也是行政主体的一项法定职责，其目的在于使相对人充分了解协议条款，进而为全面履行协议以及维护合法权益提供必要前提。行政主体将行政协议相关的行政事务告知相对人，应当是一个毋庸置疑的命题。然而，问题在于告知具有裁量性，即行政主体有决定告知方式的裁量权。有效制约裁量权作为现代行政的一项基本任务，比例原则毫无疑问是最受倚靠的手段，规范行政合同告知方式上的裁量亦不例外。比例原则要求行政主体采取的告知方式应当有助于实现行政协议的告知目的，并且应当根据具体情况选择最适合的告知方式实现之。在选择告知方式时，行政主体应尽可能地保证协议相对人了解协议条款，将阻碍相对人了解协议条款的不利条件降到最低限度。以比例原则来检视我国实践中用户服务协议的告知方式，发现其存在诸多不足，协议条款并不能很好地传达给用户，难以实现告知的法律目的。告知方式的问题主要体现在用户服务协议没有独立、简明的文本。目前，我国绝大多数的地方公共数据开放平台均在网站主页列明用户服务协议的规定，由于平台的用户服务协议位置隐蔽、内容较多、用语专业难懂，再加上一般用户不具有积极阅读查看此类用户服务协议的习惯，这种告知方式无法将协议条款准确、全面地传达于用户，难以保证告知程序的正当性。（二）进一步改进的几点建议在公共数据开放中，用户服务协议会对用户产生显著影响。其可以在平台与用户之间建立信周佑勇：行政法的正当程序原则，中国社会科学2004年第4期，第115124页。杨登峰：法无规定时正当程序原则之适用，法律科学（西北政法大学学报）2018第1期，第191页。姜明安主编行政法与行政诉讼法（第六版），北京大学出版社、高等教育出版社，2015，第317319页。章剑生：行政程序法基本理论，法律出版社，2003，第214215页。杨登峰：从合理原则走向统一的比例原则，中国法学2016年第3期，第88105页。672023年第3期任，增强用户使用数据的意愿。结合域外经验来看，在每一个数据集中标明开放许可协议已获得普遍的认可。即使在用户使用数据时没有任何义务性限制的美国，也依然将开放许可条款标注在数据集的显著位置。由此来看，开放许可的价值不仅仅在于规范平台与用户的实体权利义务，更在于保障用户对开放许可条款的知情权。从正当程序原则来看，此举旨在贯彻告知程序。那么，我国开放许可制度的告知程序设计如何完善？告知程序若要被赋予正当性内涵，应当以适当性为视角改进告知方式，设计最适宜的方式实现其目的，实现从形式正当到实质正当的转变。具体可从以下几个方面递进完善。（1）用户服务协议要简洁准确、易于阅读。平台必须为用户提供简明的用户服务协议以便用户阅读。（2）单个数据集独立标注用户服务协议。目前世界上通行的协议方式有两种，一是单个数据集独立标注，二是平台整体标注。整体标注的模式不利于用户充分阅读并了解用户服务协议的条款。（3）数据集中显著标明。采取单个数据集独立标注之外，还需要采取显著的标明方式以提醒用户，比如标注在容易引起注意的位置、字体加粗加深、背景变色等。（4）设置普通文本和法律文本两种版本的用户服务文本。普通文本的意义在于为普通用户提供简明化、形象化的告知方式，以方便普通用户快速有效阅读。法律文本则提供具体化、专业化的告知方式，以满足用户详细查看的需求。（5）协议条款变动告知。一旦发生用户协议的条款变动，应及时在平台页面上提示修改的内容，用户如果不同意协议变动，可放弃访问或使用平台；如果用户在协议变动后继续访问或使用，则视为已经接受协议的变动。四、实体保障：条款的反思与公共数据开放目标的实现程序修正的目的在于使用户在开发利用数据时能够尽可能知晓用户服务协议的条款内容，以便保障和规范用户在开发利用数据时的权利义务。程序保障固然重要，但从实体层面改进协议的条款内容，尽可能减少用户开发利用数据的限制和门槛，才能真正实现公共数据的开放性。（一）条款内容的检视从开放许可机制的源起来看，其强调规范和保障用户开放利用数据的广泛权利，以此促进公共数据的社会化利用，进而释放数据价值。简言之，开放许可协议的条款设计应当能够体现保障公共数据开放的目标。从美国、欧盟等地的实践来看，在开放许可机制下，公共数据原则上是统一开放，即全部开源性地面向社会所有公众开放，任何个人以及组织均可获取数据并进行开发利用，不具有排他属性。美国强调公民的民主权利，联邦政府将公共数据无偿开放给社会公众，意在降低数据取用门槛、鼓励数据最大程度开发利用。欧盟PSI指令虽然没有规定公共数据的取用完全免费，但统一采取边际成本收费方式且取消投资回报的费用，逐步实现了公共数据开发利用的全面市场化。在我国，公共数据通常定位为国家所有，公共数据开放被视为一项政府提供的公共服务。既然将公共数据开放定位为一项公共服务，那么对其开发利用，理论上不应附加太多限制，否则将会影响公共数据开放制度的目标定位，最终也将偏离政府提供公共数据服务的初衷。用户服务协议的条款内容应当与公共数据开放的目标定位相匹配，以目的为导向设计开放许可条款。我国各地公共数据开放用户服务协议基本是围绕这个目标定位展开的，用户服务协议的条款东方、邓灵斌：政府数据开放的法律规制：美国立法与中国路径基于美国开放政府数据法（OGDA）的思考，情报资料工作2021第5期，第5057页。68毋文文公共数据开放许可法律构造的中国模式内容通常均明确用户具有免费获取、不受歧视、自由利用、自由传播与分享公共数据的权利。当然，也有一些地方的用户服务协议没有较好地体现公共数据开放的目标定位，对用户开发利用公共数据设置了诸多限制。一些地方的用户服务协议中含有明显有违数据开放性的条款，例如“不得转让在本网站中获取的各种数据资源”；另外，一些用户服务协议中通常对用户的权利规定含糊不清，未能明确、清晰地赋予和保障用户的相应权利，例如没有明确规定用户拥有自由分享传播的权利等。不过，在公共数据开放的实践浪潮中，地方政府通过互相学习与启发，也在逐渐修正用户服务协议中的不合理条款。用户服务协议的主要目的在于建立公共数据开放的法律机制，以促进公共数据的社会利用、释放公共数据的潜在价值，而为实现这一目的，协议条款应明确授予用户免费获取且不受歧视、自由利用、自由传播与分享的权利，最大限度地保证用户享有广泛使用的权利。从域外经验以及我国各地实践来看，除了要求用户的署名义务之外，不应有其他限制，否则可能会限制用户利用公共数据的创造力与积极性。（二）署名的合理性及其限制除共享组织提供的少数开放许可协议外，几乎所有的公共数据开放许可模式对用户来说都有署名义务。在我国实践中，地方公共数据开放平台也基本都对用户使用数据提出了署名要求，如“开放广东”公共数据统一开放平台服务协议规定，“用户应在利用开放广东平台公共信息资源所产生的成果中注明公共信息资源来源为开放广东平台”。上海开放数据服务平台使用条款中规定，“在您的含有数据集的应用程序或网站中清楚地说明数据的来源和从DataShanghai下载的日期”“在您的含有数据集的应用程序或网站中清楚地声明：源于DataShanghai的相关数据受上海市公共数据开放平台用户协议条款约束”。在公共数据语境开放下，协议条款中每一个增加用户成本的限制都需要被证明是合理的。而用户服务协议条款中的署名义务必定会增加用户在获取和使用公共数据时的成本。那么，为什么要对用户提出署名要求呢？有学者认为署名是一种限制数据使用的手段，对限制公民滥用公共数据、保护数据安全具有重要作用；另外有学者指出,署名可以提高政府开放数据的准确性和可靠性。本文认为，署名的合理性可以从政府和公众两个角度考虑。从政府角度来讲，署名可以提高政府声誉，增强公众对政府的信任。署名是一个知识产权法上的概念，署名权属于知识产权中精神权利的范畴。作为在政府履行行政管理与公共服务职能过程中产生的“附属品”，公共数据的生成显然不同于知识产权，其不具备独创性；知识产权代表了创作者与作品之间联系的署名权，在公共数据的采集和生成中也不存在。但是，政府还是可以像传统知识产权中的署名权一样从中得到一些“精神价值”。公众通过署名了解到政府对数据开放的意愿，其有助于塑造政府的公众形象，进而增强公众对政府的信任感。从公众角度讲，署名可以使公众从中受益。公共数据开放的功能在于保障公民权利、改善公共服务、促进经济发展。对公众来说，识别数据是否由政府提供，以及哪个政府部门提供了哪些数据，可以让其更好地评估数据的可信赖程度，更好地保障知情权和获得公共服务以及经济利益。总之，署名义务虽增加了公共数据开放的成本，但因其具有提高政府权威与保护公共利益的良好功效，成为世界许多国家公共数据开放许可协议中重要甚至唯一的用户义务性条款。然而，正如权利具有相对性，义务的履行亦有其边界。用户的署名义务虽具有一定合理性，但Marcowitz-Bitton 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of public data.Under the open licensing mechanism,the administrative authority grantsthe public the right to use data and reaches an open licensing agreement with the public.Public data openingplatforms in all parts of China have not explicitly adopted the open license mechanism,and the terms of the openlicenseagreementarestipulatedintheuserserviceagreement.Asanadministrativeagreement,openlicenseagreement（user service agreement）should be examined by administrative law.On the one hand,it is necessary toimprove the notification method to ensure that users know the terms of the agreement.On the other hand,it isnecessary to strengthen the standardization of entity content and eliminate restrictions on access to public data.Keywords：Government data；Opening license agreement；User service agreement（责任编辑：张治国）The platform of the U.S.Governments open data,https：/www.data.gov/privacy-policy,最后访问时间：2021年7月2日。JanssenK,“TheInfluenceofthePSIDirectiveonOpenGovernmentData：AnOverviewofRecentDevelopments”,government information quarterly,No.8（2021）：446.上海市公共数据开放平台，https：/