对我国犯罪附随后果立法实践的审视与重构 (1).pdf

-43-第 38 卷第 3 期江苏警官学院学报Vol.38 No.32023 年 5 月JOURNAL OF JIANGSU POLICE INSTITUTEMay 2023法学研究对我国犯罪附随后果立法实践的审视与重构孙晶晶摘要：犯罪附随后果涉及对犯罪人基本权利的限制或剥夺，对这些个体有深远影响。犯罪附随后果是必要的预防再犯、保护社会的手段，但随着其运用日趋严厉，它逐渐成为犯罪人的沉重负担，背离了预防犯罪的目标。为改善立法过度设立的问题，需要限定有设立犯罪附随后果权力的规范性文件类型，规定再犯风险的实质条件和相关性要件，并以法官裁量且有期限型附随后果为原则。关键词：犯罪附随后果；再犯预防；法官裁量且有期限型附随后果；相关性要件中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1672-1020(2023)03-0043-08对于犯罪人而言，刑罚不是其犯罪行为的唯一不利后果。刑罚执行完毕、重新回到社会并不意味着因犯罪行为给社会带来的损害已得到完全清偿，有不少人还要“背负将其从社会重要方面排除的限制”，有规范性依据的犯罪附随后果就是这些限制的具体表现。在实践中，一方面，各类规范性文件中的附随后果日趋严厉；另一方面，在“上游”犯罪圈不断扩大的同时，“下游”被定罪并适用附随后果的人也在相应增加。事实上，犯罪附随后果应以预防而非再次惩罚为其主要的正当化依据。因此，过度的附随后果不仅难以正当化，还可能制造并加剧有犯罪记录者被排斥、驱逐的局面，成为他们从回归到融入社会过程的最大障碍。为解决过度设立以及在适用中产生的问题，需要重新审视我国犯罪附随后果立法实践，深入分析其中的问题，并通过立法上的合理控制来实现附随后果预防犯罪的目的。一、犯罪附随后果及其影响（一）犯罪附随后果的定义在我国，有关犯罪附随后果的规定散见于诸多规范性文件中，适用的前提条件也不尽相同，如“有刑事犯罪记录”“受过刑事处罚”等。与这些前提条件相对应，犯罪附随后果也有不同称谓。有学者基于“受过刑事处罚”的适用条件，将犯罪附随后果称为“刑罚附随后果”或“刑罚附随性制裁”。但作者简介：孙晶晶，河南财经政法大学刑事司法学院讲师，法学博士。Nora V.Demleitner,“Preventing Internal Exile:The Need for Restrictions on Collateral Sentencing Consequences”,SandfordLaw and Policy Review,1999,Vol.11,p.153.王瑞君教授曾使用“刑罚附随后果”一词，参见王瑞君的我国刑罚附随后果制度的完善（载政治与法律2018年第 8 期）一文；后又改用“刑罚附随性制裁”一词，参见王瑞君的“刑罚附随性制裁”的功能与边界（载法学2021 年第 4 期）一文。-44-仍有部分附随后果的适用只要求“有刑事犯罪记录”，而且“受过刑事处罚”以犯罪或犯罪记录为前提。与“刑罚附随后果”相比，“犯罪附随后果”的覆盖范围更广。此外，使用“犯罪附随后果”一词也与“犯罪记录封存”“无犯罪记录证明”等概念更协调一致。由此，本文也采用“犯罪附随后果”一词。犯罪附随后果是指在生命刑、自由刑和财产刑等传统刑罚之外，由规范性文件规定且适用于犯罪人的限制或剥夺其一定权利、资格的不利后果。不同于源自社会公众的排斥等民间的或非正式的否定评价，犯罪附随后果由法律、法规等规范性文件设立，是一种权威的或正式的否定评价。由此，本文以正式的否定评价即犯罪附随后果为主要研究对象。（二）犯罪附随后果的影响目前，我国犯罪附随后果主要影响的是犯罪人职业方面的权利、资格，以及包括居住、收养和社会信用等在内的社会、福利方面的权利、资格。1.与职业相关的附随后果。这方面的犯罪附随后果主要是关于职业资格的剥夺与限制，一些规范性文件直接规定了有关职业资格的限制或禁止，刑法第 100 条还规定了犯罪人入伍、就业时须向有关单位如实报告曾受过刑事处罚的义务。具体来说，与职业有关的附随后果包括：（1）禁止担任民商事领域特定职务或从事相关领域特定工作，如我国公司法第 146 条规定，因贪污、贿赂等犯罪被判处刑罚，执行期满未逾五年，不得担任公司的董事、监事和高级管理人员；（2）不能取得某种执业资格，如我国律师法第 9 条规定，故意犯罪受过刑事处罚的，不予颁发律师执业证书；（3）不能参加职业资格考试，如国家统一法律职业资格考试实施办法第 10 条规定，因故意犯罪受过刑事处罚的，不得报名参加国家统一法律职业资格考试；（4）禁止担任公职或代表国家行使公共权力，如我国公务员法、检察官法、法官法等法律都规定了曾因犯罪受过刑事处罚的人，不得担任这些职务。需要说明的是，我国刑法第 37 条之一规定的从业禁止本质上也是与职业有关的犯罪附随后果，其以预防再犯为目的，适用对象是因犯罪被判处刑罚的人，内容是在一定期限内禁止某种职业资格。只是相较而言，它没有也不可能像其他规范性文件那样，专门针对某一或某类职业。2.有关社会、福利权利的附随后果。这方面的附随后果主要包括：（1）户籍、居住证方面的限制，如北京市积分落户管理办法规定，有刑事犯罪记录的，丧失申请北京市积分落户的资格；（2）家庭收养限制，如我国民法典第 1098 条规定，收养人必须无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录；（3）社会信用和福利等方面的限制，如根据河南省社会信用条例，生效判决认定构成犯罪的信息是信用主体的失信信息之一，被列入失信联合惩戒对象名单将面临一系列惩戒措施，在财政资金资助等政策扶持中受到相应限制，无法享受相关公共服务或者政策性扶持资助政策等。（三）我国犯罪附随后果的特征第一，以犯罪人为适用对象。实践中，犯罪附随后果的适用以犯罪记录为事实依据，只要个体有犯罪或受刑记录则大多数附随后果即可自动适用，无需法官具体裁量。与此不同的是刑法第 37 条之一，其规定的从业禁止则在定罪科刑外明确了其他适用条件：犯罪与某种职业有相关性、有预防再犯需要，由审理案件的法官决定是否适用。第二，以限制或剥夺社会生活诸多领域的权利、资格为主要内容。犯罪附随后果是在定罪科刑之外，对犯罪人权利、资格予以限制或剥夺。如前文所述，这些权利、资格涉及个体社会生活的诸多领徐久生、师晓东：犯罪化背景下犯罪附随后果的重构，中南大学学报（社会科学版）2019 年第 6 期。我国学者王瑞君也认为刑法中的这一禁业规定是一种附随性制裁，参见王瑞君的“刑罚附随性制裁”的功能与边界（载法学2021 年第 4 期）一文。犯罪附随后果根据其适用方式不同，可以分为自动适用型与裁量适用型。二者都是刑罚之外的不利益，都以保护安全、预防再犯为主要的正当化目的。如美国法学界和实务界也将犯罪附随后果（collateral consequences）分为自动（强制）适用型与裁量适用型。-45-域，并且新的附随后果将随着政府管理领域、事务的增加而扩大。第三，不注重犯罪附随后果与特定犯罪之间的相关性。在我国，绝大多数犯罪附随后果的适用没有考虑其与已有罪行、可能再犯何罪之间的关联，如犯罪人会因为危险驾驶罪而被限制或剥夺与驾驶无关的从业资格。此外，即便有相关性要求，这些要求的强弱程度也各不相同。第四，适用期限多样，没有统一标准。以职业方面的附随后果为例，有些法律规定了固定期限，如注册会计师法规定自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满 5 年的，不予注册；另一些则没有规定期限，从而意味着相关的附随后果将终身适用，如有关公务员、律师、教师、导游等从业资格。二、犯罪附随后果的价值及立法实践中的问题犯罪附随后果是预防犯罪，尤其是预防再犯的必要手段，其通过限制曾经的犯罪人参与社会活动的范围，以减少再犯机会。但同时，过度的附随后果则会与促进再社会化、预防犯罪的目的背道而驰。（一）犯罪附随后果的价值1.预防犯罪、保护公共安全。从形式上看，犯罪附随后果比刑罚更灵活、严厉。首先，犯罪附随后果不是必须由法律设立，因而节约了制定法律的程序和成本。其次，它不受禁止溯及既往的约束，“禁止溯及既往的要求也仅适用于刑罚制裁，而并不适用于矫正和保安处分”。对于附随后果的性质，学界存在争议，但基于其规范载体及预防而非惩罚的目的，将其理解为保安处分更合理。最后，不受罪刑均衡原则的严格限制。犯罪附随后果主要依据的是再犯风险，不完全取决于已然之罪，完全存在罪刑较轻但再犯风险大，因而需要适用更严格附随后果的情形。从内容上看，犯罪附随后果通过限制或剥夺犯罪人的某些权利、资格，在定罪科刑之外进一步预防犯罪。首先，限制犯罪人准入的社会活动领域，减少其再次滥用权利、资格实施犯罪的机会。例如，在廖某某猥亵儿童案中，被告人廖某某多次利用为病患检查病情的职业便利，对病患实施猥亵行为。因此，法院在定罪科刑之外，还禁止其在刑罚执行完毕后三年内从事密切接触未成年人的职业。其次，犯罪附随后果有较为显著的威慑力。相比被定罪或者与其他犯罪人一起关押在监所内失去自由，令人更难承受和有威慑力的是身在监所之外，却因为犯罪附随后果而没有同等的法律和社会地位。2.合理分配社会资源。社会资源是有限的，如何进行分配既影响到社会成员的切身利益，也指引、塑造着民众的价值观与行为。面对“僧多粥少”的现实，需要设置犯罪附随后果等分配机制，限制或剥夺曾经的犯罪人享有公共资源的资格，将资源优先分配给“更值得的公民”为社会创造价值或至少没有以犯罪危害社会的人。工作机会、高等教育、公共福利等都是社会重要且紧缺的资源，在激烈的社会竞争中，将曾经的犯罪人排除在外，使其他公民不用和他们“同台竞技”，从而不仅能够增加获胜的机会，也可以在这一“陟罚臧否”的过程中强化道德上的优越感和自觉遵守法律的信念。3.维护特定职业的权威性。一些职业涉及公权力和专业知识技术，前者有强制力作后盾，后者有专业技术知识优势，二者的从业人员具有相应的权威性。为确保职业权威不被滥用而损害相对人的利益，需要设置与这些职业相关的附随后果。作为公权力的行使者，公职人员遵守法律，才能增进国家机关的公信力，并通过示范作用提升公民的守法意识；相反，如果有犯罪记录的人担任公职，会削弱国家机关、法律的威信，也没有足够立场要求民众服从法律。正如孔子所言，“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从”。对于医师、公证员等提供专业知识、服务的从业人员，因其拥有远高于普通人的专业知识水平，服务接受者往往对其高度依赖。如果他们滥用职业便利实施犯罪，就表明其职业能力或伦理道德的欠缺，不能胜任这些职德乌尔斯金德霍伊泽尔：刑法总论教科书，蔡桂生译，北京大学出版社 2015 年版，第 29 页。徐久生、师晓东：犯罪化背景下犯罪附随后果的重构，中南大学学报（社会科学版）2019 年第 6 期。参见（2020）鄂 2825 刑初 36 号刑事判决书。-46-业。因此，需要通过犯罪附随后果限制甚至剥夺其从业资格，敦促其提升职业能力和道德，或者防止其利用职业便利再次实施犯罪。（二）当前犯罪附随后果立法实践中的问题犯罪附随后果具有预防犯罪的价值，但当前实践中最大的问题在于过度设立犯罪附随后果而造成的过犹不及状况不仅不能实现预防犯罪目标，反而诱发社会对立以及再犯等问题。1.设立权泛滥，违反立法法的规定。我国立法法规定了各类规范性文件的立法权限和相互间效力等级，其中第 80、82 条分别规定了在没有上位法依据时，部门规章、地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。但在实践中，设立犯罪附随后果的规范性文件并不限于狭义的法律，从高位阶的法律到低位阶的规章等都在“乐此不疲”地行使这种“立法权”。不仅犯罪人难以预知其可能面临的附随后果，甚至连司法工作人员都未必完全了解。设立权不受限制导致出现这样一种局面：处于较高位阶的法律、行政法规本来就有附随后果过于严苛的问题，而在没有上位法依据的情况下，下位法又在“简单粗暴”地设立附随后果，尤其是对受过刑罚处罚的人在从业、职业等方面采取限制性措施，向下层层加码，这已经成为习惯性的、广为接受的做法。2.对权利的限制违反宪法等法律的规定。为保障个体的平等和发展，我国宪法规定了公民的基本权利和义务，如公民在法律面前一律平等；国家尊重和保障人权；公民的人格尊严不受侵犯；劳动的权利和义务；公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利；受教育的权利和义务等等。对于刑满释放人员，我国监狱法第 37 条规定要由当地政府帮助安置他们的生活，对丧失劳动能力又无法定赡养人、扶养人和基本生活来源的刑满释放人员要予以救济；该法第 38条还规定刑满释放人员依法享有与其他公民平等的权利。但在现实生活中，立法主体视野中的犯罪记录主体往往并不是需要一个促进回归社会的群体，而是相关立法领域中的“不稳定群体”。为了确保立法领域的安全和稳定，立法者往往希望最大可能地将有犯罪记录者从该领域隔离出去。这些犯罪人“被驱逐到一个无人负责、无人监护的虚空地带。在这个新的无人区中，被驱逐的人或过剩的人被遗弃在法律和道德义务的领域之外”。这样的理念导致有犯罪记录者的权利范围日益萎缩，并形成有差别的法律地位。被剥夺的范围和侵入性越大，就越是在给曾被定罪和受处罚者制造二等公民的地位。以这一理念为基础的犯罪附随后果，违背了公民人人平等的原则，对于具体权利的受限，如劳动权利的限制或剥夺、居住户籍的被拒绝、社会福利权利的丧失等，也与宪法、监狱法的前述规定相冲突。3.脱离预防犯罪目的，异化为以惩罚为目标。随着各类规范性文件中的附随后果日益严苛，作为预防犯罪手段的附随后果逐渐脱离原有目的，转而以在定罪科刑之外再次否定、惩罚犯罪人为目标。第一，在立法源头上普遍预设再犯风险并适用附随后果，即不论个体再犯风险有无及程度如何，只要犯过罪，一概被认为有再犯罪的风险，并从源头上形成对所有犯罪人适用所有附随后果的驱动力。事实上，绝大多数犯罪人最终都要回到社会，继续接受法律的约束。一个被认为是与他人同样受法律约束的人不得作为一个孤立的个体而受到随意对待，并让他自生自灭。但是，普遍预设再犯风险并适用附随后果，将会导致（犯罪人）很难维持生计、接受教育、找到安身之处、维持稳定的家庭关系，成为现代社会的被驱逐者。其中，受影响最大的是那些不愿自暴自弃、希望重回正轨的人。一旦王瑞君：“刑罚附随性制裁”的功能与边界，法学2021 年第 4 期。于志刚：犯罪记录制度的体系化建构，中国社会科学2019 年第 3 期。英齐格蒙特鲍曼：工作、消费主义和新穷人，郭楠译，上海社会科学院出版社 2021 年版，第 157 页。Andrew von Hirsch,Martin Wasik,“Civil DisqualificationsAttending Conviction:ASuggested Conceptual Framework”,Cambridge Law Journal,1997,Vol.56,pp.599-626.德施塔姆勒：正义法的理论，夏彦才译，商务印书馆 2016 年版，第 182 页。Margaret Colgate Love,“Managing Collateral Consequences in the Sentencing Process:The Revised SentencingArticles of-47-个体与社会、社会的主要组织以及各种社会设置之间的联系不够紧密，使自身漂离在主流社会之外，就很容易受到越轨机会的诱惑。通常，为了获得归属感和认同感，被社会拒绝的犯罪人不得不转投同样贴着犯罪人标签的人，通过相互的身份认同，“大家都耻辱，就成了谁都不耻辱”，由此形成与主流价值观不同甚至对立的亚文化群体，威胁社会的秩序和安全。普遍预设再犯风险并适用附随后果的思路“基本成型于之前压力维稳型社会治理时期，且是以传统的重刑化刑法为基准导向来设置的”，已经不符合刑罚轻缓化和积极刑法等理念。根据 2017-2021年全国法院司法统计公报的数据，这期间每年罪犯人数超过一百万，宣告刑已体现刑罚轻缓化的趋势连续四年超过 50%的罪犯被判处 3 年有期徒刑以下的刑罚（见下表）。但如果继续普遍适用犯罪附随后果，那么随着罪犯人数增加，就等同于附随后果的适用对象在“源源不断”地增加。表 1 20172021 年全国法院刑事案件生效判决情况统计年份刑事案件生效判决人数罪犯人数有罪判决人数占刑事案件生效判决人数的比例（%）判处 3 年有期徒刑以下刑罚的人数及比例（%）20171270141126898599.9160553947.7220181430091142877299.9178746055.1120191661235165955099.9096177657.9520201528034152681199.9285425355.9520211715922171494299.94100738158.74第二，犯罪附随后果的适用脱离司法控制。尽管必须以刑事司法系统中的定罪或科刑为前提，但当前的附随后果是脱离刑事司法系统目标和程序制约的：绝大多数附随后果根据规范性文件规定直接适用，对于具体问题，如对特定犯罪人是否适用、适用的类型、适用期限等等，无需法官裁量。刑事司法系统的目标必须要使被定罪者完全和尽早地重新融入自由的社会，法官在个案审理过程中，应以此目标为指引。但是，我国大多数犯罪附随后果的适用是“司法权的禁地”，司法机关无权干涉，没有评价其是否必要、合理的权力。法官在量刑时，需要考虑刑罚个别化以实现特殊预防，但对于以他们的定罪判刑为依据、对犯罪人顺利融入社会更有现实影响的附随后果，则没有个别化处置的权力，只能事不关己、不再过问。对犯罪人而言，法院判决的刑期终会结束，但各种脱离司法控制、普遍适用的附随后果，以及大量终身型附随后果的存在，却永远地将他们从正常社会中驱逐出去。第三，设定犯罪附随后果时忽视关联性要件。我国犯罪附随后果立法实践采取的是抽象立场：抽象地看待所犯之罪、再犯风险和附随后果，而不注重其相互间的关联性。只要犯过罪，就会被认为存在其他犯罪的再犯风险，需要广泛适用附随后果，完全忽视了权利类型与已有犯罪、具体再犯风险之间的关联性或针对性。例如，根据导游管理办法第 12 条的规定，具有故意犯罪受过刑事处罚等情形的，不予核发导游证。因此，个体可能因为某种与导游无关的犯罪，而不能申领导游证。再如，对在未成年时期实施的故意伤害的犯罪人而言，不论其行为是否由校园暴力引发、有无防卫性质、在服刑期间的表现以及再犯风险如何，他都将没有参加司法考试的资格。因此，没有关联性要件，将意味着对犯罪人的限制或剥夺没有边界，尤其是在涉及职业资格时，“对曾经的犯罪人从事合法职业或活动的阻碍越多，他们the Model Penal Code”,Wisconsin Law Review,2015,No.2,pp.249.英安东尼吉登斯、菲利普萨顿：社会学基本概念，王修晓译，北京大学出版社 2019 年版，第 263 页。意贝卡里亚：论犯罪与刑罚，黄风译，中国大百科全书出版社 1993 年版，第 54 页。梁云宝：积极刑法观视野下微罪扩张的后果及应对，政治与法律2021 年第 7 期。中华人民共和国最高人民法院公报，http:/ 年6 月 16 日。Margaret Colgate Love,“Paying Their Debt to Society:Forgiveness,Redemption,and the Uniform Collateral Consequencesof ConvictionAct”,2011,Howard Law Journal,Vol.54,p.759.-48-过上正常生活的机会就越受限”。三、我国犯罪附随后果立法的重构目前，犯罪附随后果的过度设立、适用已造成一系列负面影响。鉴于实践中附随后果的适用主要是以犯罪记录为依据，因此，可以通过修改、补充或限制对个人犯罪记录的访问，来减少或消除公民在社会生活中的机会障碍。我国的犯罪记录封存制度和控制犯罪记录查询等措施，就是希望通过控制犯罪记录的不当传播，以减少犯罪人在社会中面临的限制。这些做法有助于改善犯罪人被歧视、排斥的境遇。但是，问题的根源还在于规范性文件对犯罪附随后果的过度设立。只有从立法上进行重构，给附随后果的设立划定更明确的界限，才能有效减少或消除再社会化障碍。（一）对有设立权的规范性文件正本清源对权利的尊重和保障决定了有权设立犯罪附随后果的规范性文件必须是有严格限制的，正如对生命、人身自由和财产等公民最重要权利的捍卫产生了罪刑法定要求一样。设立附随后果的规范性文件必须遵循立法法有关立法权限的规定。我国立法法第 8 条规定了只能制定法律的重大事项，如犯罪、刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚等，被视为非刑罚的、对人身自由之外权利加以限制或剥夺的犯罪附随后果属于“次重大事项”，当然可以由法律规定。立法法第 65 条规定的可以制定行政法规的事项有：为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；宪法第 89 条规定的国务院行政管理职权的事项。国务院作为最高国家行政机关，为执行法律规定，行使其经济、社会等职能，需要借助犯罪附随后果制度等规范来合理分配资源、指引正确的社会价值观，因而有必要在不违反宪法和法律的前提下制定包含犯罪附随后果的行政法规。基于立法法的规定，法律和行政法规之外的规范性文件，主要是部门规章、地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章和地方政府规章等，均没有设立犯罪附随后果的权限。在没有法律、行政法规关于犯罪附随后果的规定依据时，下位法无权设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，否则就是超越其立法权限，相关的规定应当变更或撤销。将有权设立犯罪附随后果的规范性文件类型限定为法律和行政法规，不仅是遵守立法法的要求，防止众多低效力等级的法规通过任意设立附随后果而缩减公民权利，也是保持法律规范一致性的要求，使立法、司法和执法活动之间的衔接更为严谨、协调。例如，根据刑法第 37 条之一第 3 款的规定，仅当法律、行政法规对从业禁止有特别规定时，才可优先适用；再如，公安机关办理犯罪记录查询工作规定第 4 条第 2 款规定，单位可以查询本单位在职人员或者拟招录人员的犯罪记录，但应当符合法律、行政法规关于从业禁止的规定。（二）以存在再犯风险为实质条件犯罪附随后果是为了预防再犯而对个体权利进行限制或剥夺，所以有再犯风险是适用犯罪附随后果的应有之义。立法上应将再犯风险规定为适用附随后果的实质条件。当行为人曾滥用特定权利、资格实施犯罪，并存在继续实施此类犯罪的可能时，可以限制或剥夺其特定的权利、资格；对特定附随后果的适用要设置较高的罪刑门槛，将严重的既有罪行作为存在再犯风险的依据，如故意实施相关犯罪且被判处五年有期徒刑以上刑罚的，才可以对犯罪人适用特定附随后果。同时，在抽象规定的基础上，要将具体的适用权留给司法裁量，由法官根据具体案件情节进行第二次过滤。立法或司法解释可以规定判断再犯风险的相关因素，如包括犯罪类型、手段、次数、动机等在内Andrew Von Hirsch,Martin Wasik,“Civil DisqualificationsAttending Conviction:ASuggested Conceptual Framework”,Cambridge Law Journal,Vol.56,November 1997,pp.604-605.如申请资格时须提供公安机关开具的无犯罪记录证明。Margaret Colgate love,“The Many Roads from Reentry to Reintegration:ANational Survey of Laws Restoring Rights andOpportunities after Arrest or Conviction”,Collateral Consequences Resource Center,March 2022,p.31.-49-的犯罪情节，被告人可能被判处的刑罚，犯罪原因及前后的人格表现，刑罚执行效果的预测等。此外，也可以规定对特定对象或在特定情形下，不适用犯罪附随后果，如未成年犯罪人、初犯、偶犯、过失犯罪人、轻微犯罪的犯罪人、罪刑较轻者、防卫或避险过当者等。排除未成年犯罪人，是基于教育、感化、挽救的方针，以及对其学习、就业等方面同等权利和顺利再社会化的保障。其他几种可以不适用犯罪附随后果的情形，或者是因为罪行本身较轻，没有适用犯罪附随后果的正当性；或者是因为犯罪人的责任程度较轻，没有特殊预防的必要性。在他们通过刑事诉讼和定罪科刑已实实在在地受到惩罚、教育后，没有必要再适用犯罪附随后果。（三）以法官裁量且有期限型为原则，以自动、永久型为例外犯罪附随后果只是预防再犯的一种手段。它既不是唯一的手段，也不一定需要适用于所有犯罪人。这种手段是对权利的限制或剥夺，需要在尽可能控制成本的前提下充分发挥其预防再犯的功能，而以法官裁量且有期限型附随后果为原则，以自动、永久型为例外，可以避免出现过度适用的现象。首先，在由法官裁量适用或是立法规定自动适用这一问题上，应当以法院裁量型为原则，以自动适用型为例外。每个犯罪人的再犯风险情况、特殊的预防必要性是不同的。“大量犯罪人并非十恶不赦的人，而只是错误犯得稍微严重一些且应当迅速回归社会正常生活的人。”在具体判断有无再犯风险及其种类和程度，并决定是否适用附随后果以及相应的种类和期限方面，审理案件的法官显然要比制定抽象规范的立法者更为适合。因此，原则上，立法应规定由法官根据犯罪情节和预防再犯的需要裁量适用附随后果。仅在确有必要时，才可采用无需法官裁量的自动适用型附随后果，如只有出于保护某些具有敏感性和脆弱性的权利资格的需要，才可以对犯罪情节极为恶劣的行为人规定自动型附随后果，而且这类附随后果必须通过罪刑严重、再犯风险显著等较高适用门槛，所限制或剥夺的犯罪人资格、权利也必须是范围明确且与犯罪、再犯风险明显相关的。其次，附随后果的期限应当以有期限型为原则，以永久型为例外。大多数附随后果应当是有期限的，仅在个别情况下，即具有充足的实质理由有期限的附随后果仍不足以预防再犯的，才可以适用永久型附随后果。一方面，再犯风险是一种主观预测，尽管其依据已有的犯罪行为、犯罪前后的表现等客观事实而作出，但仍不可能绝对准确，因此建立在预测基础上的权利限制或剥夺应当是可恢复的、有期限的；另一方面，附随后果是在定罪或行刑后适用，大多数犯罪人通过定罪科刑已经受到了惩罚和教育，再犯的危险性已经降低或消除，所以应对那些仍有再犯可能者补充适用有期限的附随后果，对再犯危险性较高或更持久者适用期限更长甚至终生的附随后果，而不能一律认为只要犯过罪就永远需要预防再犯的风险。（四）强调相关性要件犯罪附随后果的适用必须受到合目的性的限制，“在保障有效性的前提下，对公民权利限制最小的，既包括对一般公众权利的限制，也包括对犯罪人权利的限制”。相关性要件意味着附随后果所限制或剥夺的权利与既有之罪、所欲防范的再犯罪行之间应具有相关性，体现了合目的性的要求，既可以保障附随后果不被过度适用，又能使其更有针对性和正当性。武晓雯：论刑法修正案（九）关于职业禁止的规定，政治与法律2016 年第 2 期。此处的轻微犯罪是依据罪名的法定刑而定，而不是司法中的宣告刑。学界对轻微犯罪的界定是法定最高刑为三年以下有期徒刑的是轻罪，法定最高刑为一年有期徒刑以下的是微罪。参见李翔的论微罪体系的构建以醉酒驾驶型危险驾驶罪研究为切入点（载政治与法律2022 年第 1 期）、梁云宝的积极刑法观视野下微罪扩张的后果及应对（载政治与法律2021 年第 7 期）等文献。罪刑较轻是指法院的宣告刑，如定罪免刑、单处附加刑、管制、拘役或 3 年以下有期徒刑的情形。这也与我国刑法中缓刑的适用条件保持了一致。周光权：积极刑法立法观在中国的确立，法学研究2016 年第 4 期。王瑞君：“刑罚附随性制裁”的功能与边界，法学2021 年第 4 期。涂欣筠：新社会防卫论及其对我国刑事政策的启示，理论探索2017 年第 2 期。-50-现实中，犯罪行为往往涉及某种（些）权利、资格的滥用，对再犯风险的判断也要以行为人所犯之罪以及被滥用的权利、资格为依据，不能随意想象、联系。为预防再犯而对犯罪人适用的附随后果仅需要针对具体的权利、资格，没有必要扩大范围去限制其他不相关的权利。因此，立法者在规定附随后果时宜细不宜粗，同时应结合犯罪学关于重复犯罪的实证研究，具体地看待犯罪行为和附随后果，通过区分并严格界定再犯风险，准确判断某些权利、资格的滥用与刑法分则中具体犯罪之间的对应关系，从而建立起既有之罪、特定权利或资格、再犯风险三者之间的逻辑联系，以对特定权利或资格的限制将现有罪行与预防未来再犯关联起来。例如，实践中强奸、强制猥亵、猥亵儿童等性侵犯罪有着较高的再犯率。当这些犯罪活动涉及对特定职业、身份等资格的滥用时，禁止有性侵犯罪记录者从事诸如网约车等一对一的社会服务工作、进入经常接触未成年人的行业，同时对其领养、抚养、监护等资格予以限制，便可以防止其滥用这些机会再次实施性侵犯罪。此时，这些被限制的资格是具体的，与性侵犯罪及再犯预防之间具有内在逻辑关联性，限定于与性侵犯罪有关并可能被再次滥用的范围。四、结语犯罪附随后果是在定罪科刑之外，通过限制或剥夺有再犯风险的犯罪人参与相关社会活动的权利、资格，以防止其滥用这些权利、资格再次实施犯罪。作为一种预防再犯、保障社会安全的必要手段，犯罪附随后果的采用必须受合目的性制约。但当前的问题是，由于立法领域不加限制地普遍设立犯罪附随后果，导致这一手段日渐脱离原有的目的控制，异化为将有犯罪记录者从社会中驱逐出去的工具。这不仅难以实现犯罪预防的目标，反而制造出更多对抗社会的个体和组织。因此，只有对立法进行重构，才可以从源头上改善犯罪附随后果过度设立和适用的问题，真正发挥其预防犯罪的重要价值。The Review of Legislative Practice on Collateral Consequences andReconstitution of LegislationSUN Jing-jingAbstract:Collateral Consequences of Crimes will restrict or deprive criminals basic rights,therefore,theyhave significant influences on criminals.Collateral consequences are necessary for preventing recidivism andprotecting public security,whereas these consequences are becoming more and more severe that they areburdensome for criminals and deviating from the goal of preventing crimes.In order to resolve the problemscaused by stipulations of collateral consequences,we ought to limit the legislative authority of collateralconsequences,append propensity to recidivism as substantial element and the requirement of relevance,takediscretionary disqualification with a term as the primary form.Key words:collateral consequences of crimes;recommitment prevention;discretionary collateralconsequences with specific terms;requirement of relevance责任编辑：王焱田刚：性犯罪人再次犯罪预防机制基于性犯罪记录本土化建构的思考，政法论坛2017 年第 3 期。