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从商标规范使用角度推进山西知识产权强省建设.pdf

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1、Science and Technology&Innovation科技与创新2023 年 增刊 179文章编号:2095-6835(2023)S1-0079-05从商标规范使用角度推进山西知识产权强省建设吴蓉灿(西北政法大学,陕西 西安 710122)摘要:商标的规范使用对于企业打造知名、驰名商标具有非常重要的意义,有助于企业打开国内外市场,从而更好地推动山西省知识产权强省的建设。目前商标不规范使用问题较为突出。界定了商标不规范使用的类型,深入阐述了商标不规范使用的危害,从混淆可能性入手,探讨侵权认定应结合具体案件中不规范使用情形具有混淆可能性进行认定,根据商标发展的情况,为企业规范使用商标提

2、出建议,以期减少此类侵权行为发生,更好地发挥商标制度的作用。关键词:商标;不规范使用;侵权认定;知识产权强省建设中图分类号:D923.4文献标志码:ADOI:10.15913/ki.kjycx.2023.S1.017随着中国知识产权强国战略的提出以及其深入推进,山西省对于知识产权强省的建设也进行了及时推进,中国民众对于知识产权的保护也愈发重视。在商业活动中,商标作为企业打开国内国际市场必不可少的因素,得到了企业越来越多的重视,仅 2021 年中国省、市、县行政区域商标注册申请量就达到 919.27 万件、注册量 754.54 万件,截至 2021-12-15 中国商标有效注册量高达 3 532

3、.28 万件,这些数据在彰显中国商标注册蓬勃发展的同时其背后也隐含了诸多的问题。中国采用的是自愿注册的商标注册原则,仅是在注册商标中就存在着许多不规范使用情况,更不用说未注册商标。不规范使用商标行为虽然不一定全部构成侵权,但会对商标最主要、最基本的功能,即来源识别功能造成影响。不规范使用商标极易造成消费者的混淆,而且会影响企业长时间宣传、使用商标积累的商誉。本文旨在从商标不规范使用入手,整合商标不规范使用的种类、危害,深入分析商标不规范使用构成侵权的认定条件,规范商标使用,提高企业的商标保护意识,推动山西知识产权强省的建设。1商标使用的含义欲探讨商标不规范使用的具体内涵,首先要从商标使用入手,

4、通过对商标使用的准确把握,明确何为商标的规范使用,从而可以通过反推的方法准确界定商标不规范使用行为。1.1商标使用的概念商标,是生产经营者用以区别商品或服务来源而使用的,能被感知的标记。商标使用属于商标制度中的基础性概念,依现行的中华人民共和国商标法(以下简称商标法)第四十八条规定:“本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。”可以得出,中国商标法上商标使用要求为:商标在商业活动中使用,要求商标与商品或服务进行结合;商标使用应以识别来源为目的,且具有实际使用行为1。1.2商标使用的意义1.

5、2.1在商标权取得中的意义使用取得和注册取得商标权是商标权取得的两种立法例。其中,使用取得是最早的商标权取得方式,要求商标须真实用于商业活动,商标使用在先的取得商标权。普通法中,在商业活动中使用有显著性的商标,则获得排他性商标权2。虽然中国商标权原始取得未采用使用取得原则,但在考虑到使用取得和注册取得各自的优劣之后,中国创新性地规定了在先申请原则为主、在先使用为辅的商标权取得原则,这充分体现了商标使用的重要性。1.2.2在商标显著性认定中的意义在中国,商标注册要求商标有显著性,即显著特征,便于消费者进行区分。对于描述性商标,即对商品质量或商品特征直接描述的商标,例如“五粮液”商标,依商标法第十

6、一条规定,其缺乏显著特征,是对其酿酒使用的五种原料的描述,不能作为商标注册,但“五粮液”商标在长期使用中取得显著特征,便于识别,可作为商标注册,并且已入围第二十五届中国品牌价值一百强。商标显著性认定的决定因素在于商标与其指向的商品与服务之间的实际联系,商标标识设计的新颖性只是有助于商标标识被认定具有显著性。因此,通过商标使用可以使不具有显著性的商标,便于指示来源,科技与创新Science and Technology&Innovation802023 年 增刊 1从而获得显著性。1.2.3在商标权维护中的意义商标权的维护也要求商标使用,无正当理由连续三年不使用,该注册商标很可能被撤销。且商标使

7、用应符合法律规定,若存在商标法第四十九条第一款规定事由,可能发生商标局撤销其注册商标的后果。1.2.4在商标权保护中的意义商标法不仅保护商标注册人的商标专用权,而且维护消费者利益,注重二者利益协调。商标只有在商业活动中使用,才能与消费者建立稳定联系,商标法的核心是防止消费者对产品来源产生混淆。如果商标根本没有在市场中真实使用,自然不会与消费者产生联系,消费者也不可能产生混淆,那商标权人也不能据此要求行为人承担侵权损害责任。1.2.5在商标侵权中的意义商标使用应有法律规定或者合同约定的依据,实施商标法第五十七条第一、二款规定的行为是商标侵权。综上,商标只有在商业活动中真实使用才能发挥识别商品或服

8、务来源、质量保证、广告宣传的作用,才能使相关受众将标识与特定的商品或服务挂钩,脱离商业活动、脱离商品和服务,商标最多能因具有独创性受著作权法保护。商标使用是商标的生命和灵魂,在商标注册、维持、保护各方面有举足轻重的地位,所以在建设知识产权强省过程中,更需要重视商标规范使用的相关问题。2商标不规范使用的界定2.1商标不规范使用的内涵商标不规范使用是指将商标用以来源识别行为不符合商标使用规范,其本质是一种违背了商标法制定的宗旨和原则的行为。行为人不规范使用商标的行为不利于保护商标专用权,破坏了商标信誉,损害了消费者对于商标的信赖利益,不利于经济的健康发展。2.2商标不规范使用的类型根据商标法的规定

9、,自愿注册是中国商标注册原则之一,除烟草制品必须注册外,商标使用人可以自行决定是否注册,这体现了商标权的私权性。从商标是否进行注册的角度切入,主要包括注册商标和未注册商标两种,下文将从该种分类角度归纳商标不规范使用的类型。2.2.1注册商标不规范使用根据商标法第五十六条规定,联系商标法第四十九条规定,可以将注册商标不规范使用归结为:擅自改变使用主体、改变商标标识以及超出核定范围使用商标3。使用商标的主体不规范。使用主体不规范主要分为下列情况:注册商标转让没有共同向商标局提出申请、经核准公告改变商标使用主体,即商标权利主体发生变化而未及时履行相应的手续;商标许可使用人未及时报商标局备案,依中华人

10、民共和国商标法实施条例第六十九条规定,许可他人使用注册商标应备案,以免发生不必要的混淆。使用的商标标志不规范。依商标法第八条规定,只要能与他人的商品区分开,符合法律规定的各要素均可申请商标注册。所以商标只要具备显著性且不违反禁止注册规定,其可以有多种表现形式,单个要素或要素组合均可作为商标注册。实务中,无论是简单商标还是组合商标,均存在不规范使用的情况。例如增加、减少商标中显著要素;改变商标的排列组合顺序;改变商标的字体、字形;服务商标和商品商标混淆使用以及图形商标使用过程中与文字商标相混淆等。商标权利人对注册商标使用,若构成对注册商标显著特征的改变,则应认定为商标不规范使用4。使用商标标志的

11、商品或服务不规范。随着经济的迅速发展,企业也不断扩张、壮大,很多企业扩宽了业务范围,但因商标知识的匮乏或是出于资金方面的考量,其将核准注册的商标作为注册商标使用在核定使用范围外。这违反了商标法的规定,注册商标想在核定使用范围外取得商标权,应另行提出注册申请5。2.2.2未注册商标不规范使用违反商标法规定的禁用条款。商标法第十条规定的禁用条款,从维护国家尊严、军队威严、防止歧视以及利用商标欺骗消费者等多方面考量,规定了七项禁用类型,并且用“有害社会主义道德风尚”或“存在其他不良影响”作为兜底条款,避免列举式立法可能存在的弊端。中国虽采用商标自愿注册原则,但商标使用不可任性,未注册商标也应规范使用

12、。不规范使用注册标记。注册标记是与注册商标一起使用,用于说明商标已经注册。商标法第九条第二款以及中华人民共和国商标法实施条例第六十三条规定,商标权人在使用商标时可以标明“注册商标”。标注注册标记的目的通常是告知他人该商标已经注册并受法律的保护,警示他人,以减少侵权现象发生,进行标注也可以作为他人恶意侵权的证据之一。注册标记的不规范使用主要是指行为人不能使用注册标记但其进行了使用,包括尚未注册商标使用注册标记、商标已届有效期未续展而宽展期也经过仍继续使用该商标并标注注册标记的行为。Science and Technology&Innovation科技与创新2023 年 增刊 1812.3商标不规

13、范使用的危害2.3.1对注册商标权利人的危害随着商标注册量的持续增多,商标不规范使用的现象也愈演愈烈,商标不规范使用人通过不规范使用商标,贬损了注册商标权利人通过长期的宣传、使用商标积累起来的商誉,不仅对注册商标权利人造成现实的经济损失,更为严重的是对企业商誉以及驰名商标培养等方面造成不可弥补的损害,与此同时对于企业打开国内外市场造成了严重的负面影响,需要更多的努力去消除侵权人不规范使用商标而对其注册商标造成的种种负面影响。2.3.2对注册商标不规范使用人的危害商标不规范使用人的本意不论是商标法律知识的欠缺还是恶意捆绑有一定知名度的注册商标,其不规范使用行为虽然可能为其牟取了短期的利益,但是从

14、可持续发展的角度入手,不规范使用商标弊远大于利。如行为人不规范使用注册商标,对商标显著特征进行了改动,一旦涉及商标侵权案件,该不规范使用行为可能被认定是对新的未注册商标的使用,而其注册商标会因其长期的未规范使用被认定为未实际使用,从而即使他人存在侵害商标不规范使用人商标权利的行为,也会因其商标未使用而确定较低的赔偿数额6,甚至可能因为长期未使用而根据商标法第四十九条规定撤销其商标7。2.3.3对未注册商标不规范使用人的危害中国商标制度对未注册商标的保护程度较低,未注册商标使用人若不规范使用商标,地方市场监督管理部门会予以制止,限期改正,并依情况予以通报和处以罚款。不规范使用行为若侵犯他人商标权

15、,则还需承担民事责任,构成犯罪的,依法承担刑事责任。2.3.4对消费者的危害消费者作为商标使用最终指向的对象,商标通过企业的宣传以及长期使用,会在消费者群体中形成一定的信赖,而商标不规范使用行为多是不同的企业提供的商品或服务存在一定相同或相似的表现,破坏了商标的区别功能,从而阻断了消费者按牌认购商品的可能性,这增加了消费者的搜寻成本,减低了市场交易率。由于不规范使用商标行为的普遍存在,很大程度上增加了消费者错误选购的可能性,加重了消费者选购时避免混淆、防止误购的义务,增加了市场交易成本,不利于市场经济的健康持续发展。由此可见,不规范使用商标不论是对注册商标权利人还是消费者,抑或是商标不规范使用

16、人都造成了损害,其可能带来的短期利益是微不足道的。在知识产权日益受到重视的当今社会,善于行使法律权利构建属于自己的驰名商标,并通过提升商品或服务质量的方式,建立忠实受众,培养消费者的品牌忠诚度,提升企业的市场认知度,才能给企业带去长期的经济收益。3商标不规范使用的侵权认定商标不规范使用的类型多种多样,其危害也涉及多个主体、多个方面,但是并非所有的不规范使用均构成侵权,商标注册人若自行改变注册商标,依商标法第四十九条规定,可在规定期限内改正,期满未改的,商标局会将该商标撤销。而防止公众因经营者的商标使用对产品来源发生混淆,这是商标法的基本出发点8。据此,商标不规范使用构成侵权应以具有混淆可能性为

17、前提。3.1混淆可能性的判断3.1.1混淆可能性的重要性分析依商标侵权判断标准第十三条规定可以得出,在商标相同或基本没有差别时,相关公众难以分辨,产生了混淆,应当以侵权论处,如果相关公众可以分辨,则不构成侵权。该规定暗含了商标的侵权认定,必须通过混淆可能性分析才能确定。根据商标法第五十七条第二款规定,商标使用容易导致混淆的,才属于侵犯注册商标专用权,以及 最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第九条的规定,也可得出商标近似认定要求易使相关公众对商品来源产生混淆或者认为其来源之间有特定联系。由上述规定可以得出,商标近似不必然构成侵权,具有混淆可能性才是商标侵权的必要要件。3.

18、1.2混淆可能性的含义商标法上的混淆可能性,即相关公众可能对商品或服务来源发生错误认识,并且只要存在混淆可能性,并不要求已经发生混淆9。3.1.3混淆可能性的判断混淆可能性的判断,是判定商标使用行为是否侵权的核心要件,大多数情况下,没有混淆则不存在侵权。但是,商标混淆需要对多种要素进行综合的分析,在遵循基本分析方式的前提下,应注重具体问题具体分析。应存在商标使用行为。根据商标侵权判断标准第三条规定,判断是否构成商标侵权,需判断所涉行为是否构成商标法意义上的商标使用。关于商标的使用行为,上文已经具体阐述,据此不再赘述。以相关公众的一般注意力为标准。最高人民法院科技与创新Science and T

19、echnology&Innovation822023 年 增刊 1的司法解释以及商标主管机关的执法标准均以相关公众的一般注意力为判断商标使用是否具有混淆可能性的标准8,相关公众这一概念,是对特定范围内的一般消费者的抽象与概括,是具有合理谨慎注意的消费者。判断时应以消费者的认知为准,模拟交易情况,综合考虑影响因素,从而认定相关公众对商标的印象。考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。在其他因素固定的情况下,显著性越强、知名度越高,混淆的可能性越大,实务中,侵权人多选择驰名、著名商标进行模仿,从而搭便车,以获取不当利益。除此之外应根据商标侵权判断标准第二十一条规定,综合考量涉及的各种因素。3.2商

20、标不规范使用侵权认定条件根据上述对商标侵权要件中混淆可能性的分析,归纳商标不规范使用侵权认定的条件。3.2.1存在商标不规范使用的情形针对商标不规范使用分析其侵权认定,首先要求存在商标不规范使用的情形。此处的不规范使用,要求使用行为改变商标的显著性。若严格按照法律规定,商标权人使用注册商标在任何情况下都应当与登记注册商标相同,但考虑到实际市场活动中,商标使用会受到使用载体的限制,例如宣传中报纸等媒介对于颜色的限制、文字字体限制、图形商标颜色存在的色差等情况均属于对商标的不规范使用,但是这些不规范使用仅是对注册商标标志轻微地改动,并未改变注册商标的显著性,且不会混淆或者误导相关公众。由此,应给予

21、商标使用适当范围内的非规范使用一定的容忍,而仅规制改变了注册商标显著性的非规范使用行为。3.2.2不规范使用行为具有混淆可能性根据上文所述,商标不规范使用构成侵权应以具有混淆可能性为前提,应根据混淆可能性的一般判定规则,结合具体案件逐一甄别各个因素,确认是否具有混淆可能性。3.2.3不属于侵犯商标权的例外情形8描述性使用:指经营者使用他人商标对自己的商品或服务进行描述,而非作为指示来源的使用,不构成侵权。指示性使用:指经营者因说明商品或服务的用途、服务对象、真实来源而使用商标,并非为让消费者产生混淆,也不会使消费者混淆,不构成侵权。在先使用:指商标获得注册前,他人善意地在相同或类似商品上使用与

22、注册商标相同或近似的商标,不存在攀附他人注册商标商誉的嫌疑,所以在先使用人在原有范围内继续使用,不构成侵权。综上所述,商标不规范使用构成侵权,首先要存在商标不规范使用的情形,其次该不规范使用行为具有混淆可能性,且该不规范使用行为不属于侵犯商标权的例外情形。4对企业规范使用商标的建议在经济迅速发展的现在,山西省的企业更应注重商标的市场价值,积极转变发展战略,提高自身的商标意识。4.1多使用注册商标中国商标权采取的是注册取得制度,注册是商标权产生的唯一途径,除了必须注册商品实行强制注册外,是否注册尊重当事人意思自治。因此,虽然中国对绝大多数商品或服务采取自愿注册的原则,但是,仅对注册商标才享有商标

23、专用权,商标内含的商誉才能受到更为全面、完善的保护。企业在从事市场活动时应当积极注册商标,维护自己为商标宣传投入的成本。4.2依法使用商标无论是注册商标还是未注册商标均应在法律规定的范围内进行使用,商标的注册和使用都必须遵守民法的“帝王条款”,即诚实信用原则,不得损害他人权利。4.3商标使用尽量突出标注虽然中国法律未明文规定商标使用必须明显、突出,但是整合国内外知名商标不难发现,绝大多数知名、驰名品牌,都对其商标进行突出使用,进一步强化其商标与产品质量的联系,从奢侈品牌到平价品牌,甚至是食品行业,均将商标放置在商品外包装的显眼位置。这种做法十分值得中国企业学习,中国商品宣传过程中总是将代言人、

24、商品质量等占大头,商标多在不起眼的位置,这种宣传方式具有很大的弊端,虽然代言人的流量效应不容小觑,但是一旦代言人更换,消费者与商品之间的纽带就会崩断,前期的广告宣传的影响也会大打折扣。因此,商标应该作为商品或服务提供者宣传的重点对象。4.4商标使用要注意维护造就驰名商标需要长期努力,培育一个稳定的商标需要企业长期不间断地使用与维护,这就要求在商标使用过程中强化商标的专有性,使之与商品名称相区别,防止商标显著性退化变成通用名称,如阿司匹林是从一个商标名称变成药品的通用名称。此种例子比比皆是,这些教训很好地警示了商标权利人,商标使用要恰当、灵活,警惕商标显著性弱化。同时,不Science and

25、Technology&Innovation科技与创新2023 年 增刊 183要随意转让、出售商标,不要因为短期的转让费用放弃经营已久的商标,权利人稳定、持续地使用商标,才能获得消费者的信任。5结论在中国知识产权强国战略提出以及深入推进的背景下,山西省的产业亟待转型升级,其中打造驰名商标的策略当属重中之重,打造极具经济价值的商标离不开商标的规范使用,这不仅需要理论层面的探究,更多的是要求立法、行政、司法以及企业在内的各个主体的努力。所以,在商标使用中,着重强调规范使用,严格惩罚非规范性使用商标和侵权行为,促使商标制度作用更好地发挥,提高山西省商标制度的保护水平与应用能力。参考文献:1刘维.论商

26、标使用行为的独立性J.现代法学,2021,43(6):62-76.2李明德.美国知识产权法M.2 版.北京:法律出版社,2014.3黄和明.注册商标不是挡箭牌 不规范使用也侵权N.中国市场监管报,2019-12-04(004).4幸鹭,黄和明.注册商标组合使用不规范也会侵权:析徐某销售侵犯注册商标专用权商品案J.中华商标,2020(9):10-12.5孔庆兵.注册商标非规范使用的侵权认定N.中国知识产权报,2016-01-29(007).6姚兵兵.商标专用权人不规范使用商标在侵权诉讼中的责任N.中国知识产权报,2009-12-23(006).7赵克.注册商标撤销制度研究D.重庆:西南政法大学,

27、2016.8吴汉东.知识产权法M.北京:法律出版社,2021.9黄瑜瑜.不规范使用文字商标构成商标侵权的司法认定:评广东小天才科技有限公司诉深圳市唐轩电子有限公司侵害商标权纠纷案J.中华商标,2021(8):46-51.作者简介:吴蓉灿(2000),女,山西壶关人,知识产权专业硕士在读。(编辑:张超)(上接第 75 页)10徐聪颖.制度的迷失与重构:对我国商标权惩罚性赔偿机制的反思J.知识产权,2015(12):39-46.11詹映.中国知识产权合理保护水平研究M.北京:中国政法大学出版社,2014.12丁文严,张蕾蕾.知识产权侵权惩罚性赔偿数额的司法确定问题研究J.知识产权,2021(2):

28、72-86.13最高院知产法庭.拒不提供侵权产品账簿资料 全额支持权利人的赔偿请求EB/OL.2023-07-12.http:/ 78 页)7李安琪.新时期我国农业知识产权保护的现状与对策分析J.佳木斯职业学院学报,2019(12):53-54.8曲梦露,李秀梅.新时期齐齐哈尔市农业知识产权保护的现状与对策分析J.法制博览,2019(27):59,61.9曲立,顾晶晶,王迪,等.国内外知识产权保护现状及我国知识产权发展对策研究J.中国市场监管研究,2019(8):75-78.10程炎.浅议我国民营企业知识产权保护的现实困境和对策分析J.法制博览,2019(19):207.11孟祥东,谭洪波,石勇.东北地区农林高校知识产权保护现状及对策分析J.高等农业教育,2019(2):45-48.作者简介:赵禛(1989),男,硕士研究生,法学学士双学位,太原市科瑞达专利代理有限公司法定代表人、总经理,山西省知识产权服务协会理事,山西省中小企业志愿服务专家库专家,有 10 余年机械、材料加工领域专利代理工作经验,研究方向为专利确权阶段申请文件撰写、实审答复和复审,专利维权阶段专利权无效宣告,以及专利用权阶段专利交易与转化、专利预警与分析、专利导航等。(编辑:丁琳)

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