大数据时代辩护律师数据权——作为新兴权利的证成.pdf

117初创学者佳作大数据时代辩护律师数据权一作为新兴权利的证成李小猛摘要：大数据技术加持后的国家追诉权愈发膨胀，而被追诉人辩护权保障不足的旧疾却尚未解决，继而进一步加剧了控辩不平等。究其原因，传统的辩护权框架对公权力的制约作用本就有限，如今更是难以覆盖司法人工智能系统产生的各种流转信息和算法信息。为化解上述问题，应当派生与构建辩护律师数据权，以丰富和补充律师辩护权、调查取证权、阅卷权等权利内涵，激活大数据时代辩护权的功能。作为一项新兴权利，辩护律师数据权赋予辩护律师得知、获取、使用与所代理案件有直接、间接利害关系之数据的权利，其具有道德上的正当性、法律上的正当性以及“社会一政策”上的可行性。为了真正落实辩护律师数据权，应当充分把握既有的社会物质基础和实践基础，加快建设统一的司法大数据库，并完善间接数据信息与直接数据信息的获取方式。关键词：刑事辩护；辩护律师数据权；新兴权利；司法大数据；控辩平等中图分类号：DF73文献标识码：A文章编号：16 7 4-9 50 2（2 0 2 3）0 4-0 117-17作者：李小猛，中国政法大学在站博士后。一、引言在新一轮的司法改革中，全国各地都在积极探索建设司法大数据和法律人工智能，以上海市“2 0 6工程”为代表的智能辅助系统更是进行得如火如茶。可以说，大数据技术正在被大范围运用到司法机关的日常工作和刑事诉讼过程之中。提高效率是新技术应用于刑事诉讼的初衷，但在解决人案矛盾、提高诉讼效率的探索过程中，也不能忽视了对公正价值的追求。因此，大数据等现代科技介入刑事诉讼是否会威胁到公正价值，以及被追诉人的诉讼权利是否会被削减应当被重点关注。从宏观方面来看，大数据技术加剧了控辩不平等的风险。新一轮司法改革一定程度缓解了被追诉人辩护权保障不足、辩护律师相关权利保障缺位的问题。但不能避讳的是，实践现状与理论预设目标仍有相当距离。中国刑事司法实践中控辩不平等的旧疾尚未解决且仍较严重，在这一背景下由国家公权力主体作为背书，并提供财政支持和政策支持发展起来的司法大数据和法律人工智能则天本文系2 0 2 0 年度国家社会科学基金重大项目“新时代国家安全法治的体系建设与实施措施研究”的阶段性研究成果，项目编号：20&ZD191。1182023年第4期上海政法学院学报（法治论丛）然具有亲公权力的属性。对于律师而言，则十分缺乏上述财政和政策的优势。此外，大数据侦查作为一种新型侦查手段被运用于刑事追诉极大地增强了国家侦查和控诉能力，也造成了被追诉人和辩护律师力量的减损。在辩护权保障仍显势弱、辩护律师队伍的专业化水平建设仍待提高的前提下，被大数据技术加持后的国家追诉权进一步膨胀，被追诉人权利进一步萎缩，控辩平等的天平出现严重倾斜的危险是不容忽视的。从微观层面分析，刑事诉讼的信息化、数据化也极易造成被追诉人和辩护律师权利的损减。其一，诉讼案卷基本实现电子化、数据化，电子数据作为一种重要的证据形式在诉讼中大量使用。案件的电子化大大提高了追诉效率，但是被追诉人及辩护律师却无法参与到办案辅助系统中，甚至无法获得办案辅助系统中的相关电子数据信息。此外，在近年来的司法大数据探索中，建设一种连通行政机关、司法机关和第三方商业主体的共享数据库成为一种新趋势。共享数据库为控诉方取证提供了便利，但是辩方却不能从中获利。其二，对于某些碎片化数据，可以利用大数据分析获得反映事物完整信息的数据。因此，即便律师在取证过程中要求公权力主体或第三方机构协助获得的数据仅仅是反映事物某部分内容的信息数据，也都可能因该部分数据通过大数据技术能够推导出涉及国家安全、商业秘密和个人隐私的全部数据而被拒绝，这严重影响了律师调查取证权的实现。其三，众多办案辅助系统的应用产生了数量庞大、种类繁多的流转数据信息，算法作为决策主体之一也与案件处理结果有着直接利害关系。从理论上而言，这些数据中很多都是构成被追诉人知情权内容的数据信息，然而由于法律规范的缺失导致实践中当事人和律师往往没有办法知悉、获得这些数据信息。要应对上述问题，在传统的辩护权和律师权利框架内寻找一条有效的解决路径困难重重。辩护问题的旧疾尚未完全解决，传统权利框架对公权力的制约已显捉襟见肘，面对人工智能系统产生的各种流转信息和算法信息，传统权利框架也难以全面覆盖，用其解决大数据时代涌现的新问题就更是力不从心。申言之，传统辩护权理论已经很难保证律师辩护的有效性和被追诉人合法权利的有效维护。有鉴于此，本文试图提出辩护律师数据权这一新兴权利，并对辩护律师数据权的基本权利构造进行分析。通过分析辩护律师数据权的道德正当性、法律正当性以及“社会政策”上的可行性证成辩护律师数据权，以期丰富律师调查取证权、阅卷权的内涵，激活大数据时代辩护权体系的功能。参见李小猛：司法大数据和法律人工智能的唯公权力化倾向及应对一以私权保障为中心，苏州大学学报（法学版）2 0 2 0 年第4期。参见裴炜：个人信息大数据与刑事正当程序的冲突及其调和，法学研究2 0 18 第2 期。我国很多法律都规定了涉及国家安全、商业秘密和个人隐私的数据不能公开，相关主体有保密义务。例如：政府信息公开条例第14条规定，依法确定为国家秘密的政府信息，法律、行政法规禁止公开的政府信息，以及公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的政府信息，不予公开。网络安全法第42 条第1款规定，网络运营者不得泄露、篡改、毁损其收集的个人信息；未经被收集者同意，不得向他人提供个人信息。但是经过处理无法识别特定个人且不能复原的除外。刑事诉讼法第54条亦规定，公安、检察院、法院收集的涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据，应当保密。在大数据时代上述法律规定可能成为辩护律师取证的主要障碍。办案辅助系统在全国的应用已经成为一种大趋势，例如北京法院“睿法官”智能研判系统、重庆市高级人民法院数据“云中心”以及“类案智能专审平台”、贵州省大数据辅助智能办案系统、苏州法院的“智慧审判苏州模式”、安徽省高级人民法院的“类案指引项目”、上海“2 0 6工程”、天津“刑事速裁案件管理系统”等。一般而言，对于新兴权利的证成需要满足三个标准：首先，新兴权利应当具有道德上的正当性；其次，该新兴权利应当具有法律上的正当性；再次，一项新兴权利需要具备“社会-政策”上的可行性。参见雷磊：新兴（新型）权利的证成标准，法学论坛2 0 19 年第3期。119大数据时代辩护律师数据权二、辩护律师数据权的引入所谓辩护律师数据权，是指刑事辩护律师知情并获取和使用与所代理案件有直接利害关系和间接利害关系之数据信息的权利。要证成这样一种新兴权利，首先需要在基本概念层面对其进行分析，尤其是在权利构造层面上分析权利的主体、权利的客体、权利的内容和权利行使的界限等基本范畴，从而对该项新兴权利从基础上进行构建，以防止造成权利概念和体系的混乱。（一）辩护律师数据权的赋权构建1.辩护律师数据权的权利主体就权利主体而言，辩护律师数据权之主体为律师。在刑事诉讼数据化、信息化的当下，各种办案辅助系统极大地便利了办案人员，案件信息往往以数据的形式在电脑系统中呈现。从理论上而言，被追诉人有权得知办案系统中与自身案件相关的数据信息，这是被追诉人知情权和参与权的延伸，被追诉人本人当然享有在刑事辩护中的数据权，这是无可争议的。但是，数据权的行使也需要通过一系列具体的辩护行为来体现。对于被追诉人而言，由于不具备刑事法相关知识，且在我国申请程序中的羁押率一直以来都比较高，导致被追诉人审前往往被剥夺了人身自由，难以自己亲力亲为地取证和发表辩护意见，有效果的辩护往往需要依靠律师辩护实现，数据权的行使也是这样，仅仅依靠被追诉人自身很难发挥权利的本来作用。不论是获取相关数据的取证工作，还是在诉讼中运用相关数据信息为辩护服务，被追诉人都难以亲力亲为，湟论取得良好效果。然而，刑事辩护律师行使数据权则能有效解决上述问题。律师作为辩护律师数据权主体的正当性基础体现在两个方面。首先，在刑事诉讼中律师作为专业人士既有法学知识的专业背景又有职业道德和执业纪律的约束。不论是从辩护的专业性角度还是从保障被追诉人利益最大化的角度，辩护律师作为被追诉人所委托或接受指定的诉讼参与人，代替当事人履行部分诉讼权利都是必要的。这就构成了律师作为辩护律师数据权主体的代理性权利来源其次，辩护律师的权利从来源上而言，不仅有被追诉人相关权利的承继和让与，还有法律的赋权即公权力对律师辩护权部分具体内容的授权与许可。为实现宪法赋予被追诉人的辩护权，国家通过立法的形式明确辩护律师的相关权利，既能有效保障控辩平等原则的实现，也能推动公权力对被追诉参见陈国栋：新型权利研究的体系化与本土化思维一以公法权利体系为论域，江汉论坛2 0 19 年第10 期。长期以来我国被追诉人羁押率偏高，根据中国法律年鉴统计数据显示，19 9 6 年刑事诉讼法修改后近十年间我国羁押率超过90%。2 0 12 年刑事诉讼法修改后，高羁押率现象有所缓解。近年来随着“少补慎诉慎押政策”的推进，审前羁押率进一步降低，但是相对于其他法治国家而言仍然较高。2 0 18 年全国检察机关共批准逮捕各类犯罪嫌疑人10 56 6 16 人，提起公诉16 9 2 8 46 人。羁押率为6 2.4%。2019年全年检察机关批准逮捕各类犯罪嫌疑人10 8 8 49 0 人、提起公诉18 18 8 0 8 人，押率为59.8%。2 0 2 0 年审前押率为53%，2 0 2 1年审前羁押率为42.7%。参见2 0 19 年最高人民检察院工作报告2 0 2 0 年最高人民检察院工作报告2 0 2 1年最高人民检察院工作报告2 0 2 2年最高人民检察院工作报告，http:/ 0 2 2 年11月2 0 日访间。120：2023年第4期上海政法学院学报（法治论丛）人宪法权利的保障。律师的调查取证权、阅卷权、会见权等权利便是直接由法律赋予的固有性权利。大数据时代由律师固有性权利所派生的数据权内容，就构成了律师作为辩护律师数据权主体的固有性权利来源。辩护律师数据权的代理性权利来源和固有性权利来源共同构成了辩护律师作为辩护律师数据权主体的正当性基础。2.辩护律师数据权的权利客体从语义上来看，“客体与主体相对，是指主体的意志和行为所指向、影响、作用的客观对象”刑事辩护律师数据权的权利客体从本质上而言是数据信息，具体而言是指辩护律师有权获得和在刑事辩护中使用的与所代理案件有直接或间接关系的数据信息。伴随着大数据和人工智能技术在刑事诉讼中的使用越来越广泛且深人，刑事诉讼中所使用和产生的数据信息也越来越多，由此出现了刑事诉讼的信息化和数据化趋势。且大数据和人工智能技术介人刑事诉讼之后，产生了众多与被追诉人有利害关系的新形式数据信息。刑事诉讼的数据化和信息化促使辩护律师辩护权实现方式的转变，而传统辩护方式难以实现获得相关数据和使用相关数据的目的，辩护律师的辩护活动也就难以开展，被追诉人获得有效辩护的权利便也难以实现。辩护律师数据权的证成意味着在权利客体层面包括引进大量的数据信息，进而丰富辩护权的内涵和外延。3.辩护律师数据权的权利内容辩护律师数据权作为一种集合权利，是由一系列具体的子权利构成的（见图1）。数据知情权、数据获取权与数据使用权是辩护律师数据权最重要的组成部分。从内涵上而言，数据知情权、数据获取权和数据使用权系指辩护律师知情、获得、使用与所代理刑事案件有直接或间接关系的数据信息具有道德正当性和合法性。辩护律师不仅有权得知、获得、使用上述数据信息，公权力主体还要尊重、协助、保障辩护律师对相关数据信息的获知、获取和使用。从理论上分析，律师数据获知、获取和使用权的客体包括两大类信息，即与刑事辩护有间接利害关系和直接利害关系的数据信息，笔者分别将其命名为间接数据信息和直接数据信息。详言之，间接数据信息是指与被追诉人诉讼有间接利害关系，但是可以用于辩护过程中的由司法机关掌握的数据信息，例如公安机关、法院、检察院已经公开和应当公开的相关司法统计数据、案件流转材料、司法文书等一系列可以为辩护提供帮助和服务的数据信息。实质上，间接数据信息是刑事诉讼中被追诉人和辩护律师知情权的内容延伸。在大数据时代，这些信息往往以数据的形式存在于网络空间中，并且对刑事辩护产生间接的利害关系，这些司法文书、流转材料、统计数据等信息可以为律师的辩护工作提供相关的参考和帮助，应当作为律师数据权的内容。陈朴生教授根据律师辩护权与当事人辩护权之间的关系，将律师辩护权分为原始权利与传来权利两种，认为无论是原始权利还是传来权利，其权利之基础都是当事人的权利。另有相反观点认为，从律师权利具有的相对独立性来看，律师辩护权不仅仅来源于当事人的权利还来源于国家所确立的辩护制度。笔者认为，从权利的表现形式上来看，律师行使权利有不能超越被追诉人意志的地方，也有体现律师独立意志的地方，这就表现出了律师辩护权对当事人辩护权的依附性和相对独立性，但是两种观点这不能否定律师辩护权的基础是当事人的辩护权。所谓基础，用通俗的表达即为：如果律师不再担任被追诉人的辩护人，则他所拥有的在个案中的辩护权就随之丧失。参见陈朴生：刑事诉讼法论，台湾中正书局19 7 0 年版，第45-46 页；艾超：辩护权研究，武汉大学2 0 10 年博士学位论文，第111-113页。张文显：法哲学范畴研究，中国政法大学出版社2 0 0 1年版，第10 5页。121大数据时代辩护律师数据权直接数据信息指与被追诉人诉讼有直接利害关系的相关数据信息，包括本案中的电子数据信息以及在诉讼过程中所产生的办案系统的运行数据信息和算法数据信息。具体而言：其一，电子数据信息是由公权力主体或者私权利主体所掌握的本案的电子数据，这些电子数据都是能运用于刑事辩护的证据，因此与本案诉讼有直接利害关系；其二，运行数据信息，主要是指掌握在司法机关手中的存在于或产生于刑事诉讼过程中的与被追诉人存在直接利害关系的数据信息，例如电子案卷流转过程信息、自动办案系统核对证据的流程信息等；其三，算法数据信息主要是指侦查机关、检察机关、审判机关在审理案件过程中运用的人工智能系统的算法数据信息。例如，中外司法实践中对被追诉人的社会危险性和是否适合社区矫正进行评估，以及对案件证据是否符合证明标准的评估都有各类协助性的人工智能软件和系统，此类软件和系统所用的具体算法即为与本案有直接利害关系的算法数据信息。需要指出的是，运行数据信息和算法数据信息是刑事辩护律师数据权区别于传统辩护权、知情权的最大不同之处。此两部分内容是大数据和人工智能技术运用于刑事诉讼之中的新产物，传统辩护权的内容并不包含这两部分。直接数据电子数据数据知情权信息信息运行数据信息辩护律师数据获取权数据权算法数据信息间接数据数据使用权信息图1辩护律师数据权谱系图(二）辩护律师数据权的限权构建任何权利的行使都要遵循一定的规则，这是现代法治精神的要求，辩护律师数据权的行使亦然。对辩护律师数据权设置行使的基本原则，要兼顾国家利益、社会公共利益、当事人的利益和律师自身的利益。具体而言，辩护律师数据权行使应当遵循以下基本原则。1.行使过程有限性原则行使过程有限性原则即辩护律师数据权之行使只能在本案诉讼中为履行辩护职能而使用，脱离了本案诉讼程序及为行使辩护而使用的目的，数据获取权和数据使用权便失去道德正当性和合法性。具体而言，辩护律师数据权开始于接受委托后履行辩护职能之时，终结于刑事诉讼结束之时。由于1222023年第4期上海政法学院学报（法治论丛）与案件有直接利害关系或间接利害关系的数据信息可能涉及被追诉人和被害人及证人等诉讼参与人的隐私权、信息权，此外相关数据信息还可能涉及商业秘密和国家秘密。因此，一方面，案件终结后辩护律师失去了为被追诉人辩护的职责，不需要继续使用相关数据；另一方面，为了维护上述合法权利和利益，辩护律师在诉讼终结后不应当继续享有个案中的数据权，以防止侵犯其他人的合法权利。从制度设计层面而言，行使过程有限性原则要求在刑事诉讼中引人“被遗忘权”制度。这不仅要求在获取相关数据时原数据所有者或管理者应当提供匿名化处理的数据，同时要求在委托终结或诉讼结束后辩护律师需要删除或加密封存已经获取的相关数据信息。2.保障当事人利益原则保障当事人利益原则即辩护律师数据权之行使过程以谋求被追诉人利益最大化为基本指引，行使律师数据权不得对被追诉人的合法权利造成损害。保障当事人利益原则是律师执业伦理的基本要求。我国律师法第2 条第2 款开宗明义的规定：“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”维护当事人的合法权益，一方面要求辩护律师在行使数据权时不能因故意等积极作为的方式损害被追诉人的利益，另一方面也要求辩护律师不能因消极不作为而造成被追诉人利益的损失。也就是说，辩护律师要积极履行数据获取和数据使用的权利，尽勤勉义务为被追诉人辩护。此外，在保障被追诉人利益原则之下，辩护律师还担负消极义务，即辩护律师获取的对被追诉人不利的可用作控诉证据的相关数据信息，辩护律师不得积极披露，且要尽勤勉义务保障数据的安全性。3.尊重他人合法权利原则辩护律师数据权的行使需要尊重他人的合法权利是维护法律秩序和法治原则的要求。大数据时代个人信息权和隐私权变得愈加脆弱，律师为了实现辩护职能，在收集和使用与案件有关的数据时难免会接触包含他人隐私和个人信息的数据，个别数据的收集过程可能还与别人合法的财产权相冲突，辩护律师数据权和他人的合法权利便难以避免会产生许多法权冲突。这要求辩护律师在履行辩护职责时，合法合理获取和使用数据，在可能造成他人和他权利遭受损失的场域中，要遵循尊重他人合法权利的基本原则，防止侵犯他人的合法权利。4.诚信与权责一致原则诚信与权责一致原则是辩护律师数据权维持道德正当性的重要条件，它要求辩护律师在行使数据权的过程中要诚实信用，且一旦造成违法或犯罪等后果，要承担相关责任。首先，诚信原则是律师执业伦理的要求。诚信原则禁止辩护律师篡改、伪造数据，且在明知相关数据与真实数据不一致的情况下禁止使用虚假数据。其次，若律师违反了诚信原则，对他人的合法权利造成侵犯则要承担欧盟将数据被遗忘权定义为：数据主体要求数据控制者删除与自已相关的个人数据，让互联网遗忘该数据，数据控制者除有合法理由外不能拒绝。参见郑曦：匿名化处理：刑事诉讼被遗忘权实现的另一种途径，法治研究2 0 2 1年第5期。123大数据时代辩护律师数据权相关的民事责任、行政责任乃至刑事责任。对于伪造数据、篡改数据等严重损害司法公正和挑战律师职业道德底线的行为，主管部门和行业组织应当及时给予处罚，构成犯罪的应当追究刑事责任。三、辩护律师数据权的道德正当性法律必然主张权利拥有正当性权威，而此种正当性权威则是在道德意义上的。道德权利是法律权利的基础，法律权利往往是对道德权利的认可，要论证一种新兴权利，首先要从道德正当性方面论证其是一种道德权利。辩护律师数据权作为一种新兴权利，其存在的合理性首先源于道德上的正当性，也即辩护律师数据权作为一种道德权利所包含的正当利益，具有被保护的合理性和必要性。（一）确立辩护律师数据权是激活辩护权体系功能的最优选择如前文所述，一直以来我国刑事辩护领域存在被追诉人权利保障不足的旧疾，而我国刑事诉讼法所规定的辩护权利体系在实践中往往落空，出现了相关权利只停留在纸面上，或相关权利在实践中落实不到位的问题。一方面，我国刑事诉讼在历史中长期处于强职权主义模式，以发现真实为主要目的的刑事诉讼构造忽视了对被追诉人基本人权的保障，实践中控辩平等也长期处于难以完全实现的状态；另一方面，大数据和人工智能技术介人到刑事诉讼之后，对刑事诉讼的基本面貌产生了极大的影响，甚至在某些方面改变了传统刑事诉讼主体的权利内容。辩护权的重要基础之一是知情权，因此在大数据时代，保障被追诉方获得并使用直接数据信息和间接数据信息虽然是辩护权的应有之义，但在传统辩护权体系中却难以解决，湟论对上述数据的获取和使用。辩护律师数据权在知情权方面与传统辩护权利体系具有内容上的一致性，但是是以一种反映数据权利的集合体形式出现的，更具有实现上的便利性。就数据获取权和使用权而言，辩护律师数据权还包含着独立于传统辩护权利体系的具体内容。可以说，辩护律师数据权与传统辩护权利体系在权利内容上而言表现为交叉关系。首先，在二者相交叉的部分，通过律师数据权更有实现的可能性。传统辩护权利体系中的律师辩护权、调查取证权、律师阅卷权虽然可以涵盖部分辩护律师知情权的内容，但由于没有具体化为某一权利外观，便没有引起足够重视，这导致实践中几乎没有实现的可能。具体而言，基于辩护权的要求，间接数据信息应当是被追诉人可以得知的信息，但是我国却没有公开此类信息的相关法律规定。在直接数据信息方面，电子数据的取证在实践中也是极其困难的。而运行数据信息和算法数据信息作为大数据时代的产物，被追诉人对其有获知的权利，这虽然在理论层面能得到支持且具有道德正当性，但在实践中不但没有通过立法进行规范，更没有公权力主体愿意主动履行关照义务。其次，律师数据权包含独立于传统权利体系的权利内容。除了电子数据外，其他的直接信息往往并不归人案卷，因此通过传统的阅卷权律师无法获知上述信息。提出辩护律师数据权这一命题，并不是要在传统辩护参见【英】约瑟夫拉兹：权威、法律与道德，刘叶深译，载郑永流主编：法哲学与法社会学论丛2 0 0 7 年第2 期，北京大学出版社2 0 0 8 年版，第49 页。参见刘叶深：为新兴权利辩护，法制与社会发展2 0 2 1年第5期。1242023年第4期上海政法学院学报（法治论丛）权理论框架之上叠床架屋，而是要为传统的辩护权体系丰富内涵，通过明确大数据时代传统知情权阅卷权、调查取证权等权利产生的全新权利内容激活在实践中失灵的上述权利。(二)确立辩护律师数据权是落实人权保障的必然要求辩护律师数据权是一种基本人权，确立刑事辩护律师数据权是实现刑事诉讼保障人权这一基本目的的必然选择。辩护律师数据权是辩护权的一种衍生权利，因此辩护律师数据权和它的母权利辩护权在基本性质方面是一致的，即辩护律师数据权和辩护权一样是一种基本人权。人权作为宪法上的基本权利是人与生俱来的同时又被成文宪法所规定的，“为此其固有性和宪法规定性是相互统一的”。被追诉人的辩护权作为一种人人享有的基本人权，在世界范围内已经达成共识。在大数据时代，人权保护逐渐出现了数字化、信息化的发展倾向，随着司法大数据和法律人工智能技术在刑事诉讼场域中的深入发展，刑事诉讼领域的人权保护也应当跨人“第四代人权”保护的新时代。刑事诉讼是一种公权力与私权利激烈冲突的场域，在此场域中对私权利的倾斜性保护是保障控辩平等的重要举措，而维持控辩平等则是保障被追诉人基本人权的重要内容。大数据和人工智能等技术对刑事诉讼的介人产生了直接数据信息、间接数据信息等新形式的数据信息，这些信息对于被追诉人而言具有不可或缺性，可以说，获得并且使用这些数据是一种道德权利。将律师数据权作为一种基本人权进行保障有其必要性，也只有将保护数据权置于和保护被追诉人基本宪法权利相同的高度，才能维护好被追诉人的基本人权。同时，从根本上分析律师数据权作为基本人权的特性并将其上升到宪法保护的地位，也是解决传统辩护权理论体系失灵、激活辩护权体系功能的不二选择。（三）石确立辩护律师数据权是诉讼平等和诉讼参与原则的保障司法大数据和法律人工智能应用于刑事诉讼后，对于刑事诉讼平等原则和诉讼参与原则的冲击尤为明显，辩护律师数据权之确立是应对上述冲击的重要手段。在当前的司法大数据和法律人工智能系统建设中，辩护律师缺乏获得相关办案软件中案件信息的端口。因此，如果办案过程中公权力主体存在不当的诉讼行为或瑕疵，辩护律师往往也无从得知。上述信息极有可能是辩护律师进行程序性辩护的突破口，由于无法保障知情权则会导致错失辩点或虽有辩护的想法但无从取证的困境。公权力主体借助大数据和人工智能软件获得相应的便利，然而，辩护方却无从获得相关数据势必造参见李本森：关于刑事诉讼中辩护权性质的认识，中国司法2 0 0 7 年第3期。林来梵：从宪法规范到规范宪法，法律出版社2 0 0 1年版，第8 0 页。公民权利和政治权利国际公约第14条第3款规定，在判定对被追诉人提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络；出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择法律援助进行辩护；如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利；在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自已付费。由此可见，辩护权作为一种人权已经成为人类文明社会的一种共识。中华人民共和国政府于19 9 8 年10月5日在联合国总部签署了公民权利和政治权利国际公约。参见马长山：智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障，中国法学2 0 19 年第5期。“三代人权”理论由法国法学家卡雷尔瓦萨克提出。“第一代人权”是指公民政治权利；“第二代人权”指经济、社会和文化权利；“第三代人权”指民族自决权和生存发展权。信息技术在社会中的广泛应用对人权保护提出新的要求，“第四代人权”应运而生，数字人权是第四代人权的重要内容。参见齐延平：论普遍人权，法学论坛2 0 0 2 年第3期；马长山：智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障，中国法学2 0 19 年第5期；张文显：无数字，不人权，北京日报2 0 19 年9 月2 日第15版。参见封利强：大数据司法的法理基础与理论误区一兼论辩护律师“数据权”的保障，“互联网法学”微信公众号，https:/ 0 2 2 年9 月2 1日访间。125大数据时代辩护律师数据权成武器的不对等，将原本中国司法实践中的控辩不平等问题进一步加剧。因此，确立辩护律师数据权是保障辩护方辩护能力和控辩平等的要求。在大数据和人工智能时代，类案推送和智能辅助决策以及从公安就开始的证据纠错和证据链验证等技术对于法官心证将产生深刻的影响，而律师的数据权能有效地保障律师参与到信息化诉讼之中获得相关信息，发现系统中的问题并且在庭审中及时对有关问题进行举证质证。被追诉人和律师能够参与到刑事诉讼中来的前提就是知情，如果对于被追诉罪名、被追诉的过程等问题缺乏必要的了解，那么辩护方只能成为审判流水作业中的“一叶扁舟”，前进的方向完全取决于水的流向。通过确立辩护律师数据权，能有效保障被追诉人和辩护律师对于定罪量刑活动的实质性参与。确立律师数据权不仅能提高审判的科学性、民主性，还能提高被告人对于判决的可接受度，从而对建立法院的权威和司法的公正形象也有着重要意义。（四）确立辩护律师数据权是提高辩护有效性的前提辩护权作为由宪法和法律赋予的重要权利，是犯罪嫌疑人和被告人对刑事指控进行辩解的基本诉讼权利，同时也是可以派生其他权利的母权利。获得律师帮助权就是辩护权的重要子权利之一。在世界范围内，随着对被追诉人权利保障的加强，被追诉人的辩护权也在不断地发展完善，其基本演进路径表现为：从被追诉人能够自行辩护到能够获得律师辩护再到有效辩护。大数据时代不论是被追诉人的自我辩护还是律师辩护，都需要众多的数据信息进行支持，都离不开数据权的支持，而实现辩护的有效性更是离不开辩护律师数据权。在大数据和人工智能等技术介人刑事诉讼领域之前，辩护权以及辩护有效性的实现所需要的信息主要来自律师会见犯罪嫌疑人的笔录、查阅案卷之后摘取的信息、律师自行调查获取的信息等。然而，在当下司法实践中，上述手段也无法获取新的数据化办案软件所产生的各种数据信息。此外，不论是大数据侦查还是公检法联合办公系统都在提高着公权力追诉的效率和质量，加强着国家追诉的力量。辩护方利用上述传统的信息获取手段已经远远不能应对被新技术加持后的国家追诉机关。其一，不享有数据权的律师无法有效地自行调查取证，也无法获得众多与案件相关的非证据类信息。其二，辩护的有效性建立在对案件证据和与案件有关信息充分掌握的基础上，不享有数据权的辩护律师无法为有效果的辩护做充足的准备。从这个意义上而言，大数据时代实现辩护的有效性就必须赋予律师以实质性的数据权。四、辩护律师数据权的法律正当性辩护律师数据权是现行法律规定的辩护权的衍生权利。由于衍生性权利的母权利本身具有明文参见吴思远：我国控辩协商模式的困境及转型一一由“确认核准模式”转向“商谈审查模式”，中国刑事法杂志2 0 2 0 年第1期。参见程滔：辩护律师的诉讼权利研究，中国政法大学2 0 0 5年博士学位论文，第48-59 页。参见李本森：关于刑事诉讼中辩护权性质的认识，中国司法2 0 0 7 年第3期。?参见闵春雷：认罪认罚案件中的有效辩护，当代法学2 0 17 年第4期。1262023年第4期上海政法学院学报（法治论丛）法律规定，所以衍生性权利自然是能够被既有的法律体系所容纳。（一）作为衍生性权利兼容于现行法律体系需要明确的是，辩护律师数据权是辩护权的衍生权利，因此要厘清辩护律师数据权的基本性质，必须从厘清辩护权的性质入手。辩护权是一项宪法性权利，中华人民共和国宪法第130 条明确规定“被告人有权获得辩护”。虽然此处规定较为笼统，且规定的是被追诉人获得辩护权，然而从辩护权的内涵以及历史发展进程分析可知，获得辩护权是辩护权的重要组成部分，辩护权自然和获得辩护权一样，有通过宪法进行保护的必要。从世界范围内来看，辩护权作为一种宪法性权利是具有普遍性的。世界上主要的法治国家基本上都将辩护权写人了宪法。辩护权不仅是一种宪法性权利，还是一种基本权利，它具有不可缺乏性、不可取代性、不可转让性、稳定性、在现代国家中的共性、母体性。现代辩护理论的研究主要来自刑事诉讼内部视角和宪法学外部视角两个方面。一般而言，刑事诉讼内部视角认为辩护权分狭义辩护权和广义辩护权：狭义辩护权是指被追诉人对指控进行反驳、辩解、获得辩护人帮助的权利；广义的辩护权可以说是被追诉人所有诉讼权利的总和。不论是从狭义还是广义角度来看，在大数据时代辩护律师数据权对于帮助被追诉人进行反驳、辩解是不可或缺的，是被追诉人必不可少的一项基本权利。从宪法学视角解读辩护权，辩护权应当包含五个方面的权利：知情权、参与权、表达权、监督权和获得律师帮助的权利。大数据时代辩护律师数据获取权是知情权的应有之义，而数据使用权则是帮助被追诉人实现参与、表达、监督的重要形式。无论是从辩护权解读的刑事诉讼内部视角还是宪法解读的外部视角而言，辩护律师数据权作为辩护权的一种衍生性权利都有其正当性基础，也都能够与现行法律规范相兼容。（二）作为新兴权利兼容于数据权体系数据权作为新兴权利概念的最早提出者是英国首相卡梅伦。2 0 0 5年英国自由信息法案正式生效之际，卡梅伦主张公民获得政府所掌握的公共数据是公民的权利。近年来，数据权研究在我国方兴未艾，当前我国学术界对数据权构建的知识谱系以传统公权力和私权利二分法进行划分，公权力之下的数据权主要是数据主权，私权利之下的数据权则为数据权利。首先，从公法视角看待数据权，则数据权体系中包括政府为实现行政管理之目的而对国家范围内的数据进行获取、控制、规划和使用的公权力，这种公权力称之为数据主权。对于公权力主体进行行政管理所掌握的数据，公民有权对其中与自身利益有关的部分进行修改或者删除。这种私权利具有宪法意义，被称为数据公民权，数据公民权是一种公法上的私权利。除了数据公民权外，数据权利还包括数据财产权和数据人格权两部分等私法上的私权利。律师数据权与数据主权、数据权利一样，都是大数据时代的产物，是新兴法权，但是也与上述参见雷磊：新兴（新型）权利的证成标准，法学论坛2 0 19 年第3期。参见徐显明：公民权利义务通论，群众出版社19 9 1年版，第132-133页。参见熊秋红：刑事辩护论，法律出版社19 9 8 年版，第6-7 页。参见艾超：辩护权研究，武汉大学2 0 10 年博士学位论文，第6 2 页。参见谢楚鹏、温孚江：大数据背景下个人数据权与数据的商品化，电子商务2 0 15年第10 期。参见吕廷君：数据权体系及其法治意义，中共中央党校学报2 0 17 年第5期。参见肖冬梅、文禹衡：数据权谱系论纲，湘潭大学学报（哲学社会科学版）2 0 15年第6 期。127大数据时代辩护律师数据权法权存在一定的区别。首先，从性质上而言辩护律师数据权是一种基本权利，也是一种公法上的私权利，其与传统数据权利谱系中的其他权利都有所区别。其一，辩护律师数据权是一种公法上的私权利，它既不是一种财产权，也不是一种人格权，所以辩护律师数据权不属于民商法等私法意义上的私权利范畴，这便与私法上的数据财产权和数据人格权有所不同。且辩护律师数据权不是公权力，它与数据主权有本质区别。其二，虽然都是公法上的私权利，辩护律师数据权和数据公民权也存在区别。数据公民权是基于公民的知情权所派生的权利，而辩护律师数据权的母权利是辩护权。数据公民权的客体属于普通公共数据，而辩护律师数据权的客体属于司法数据。可见，辩护律师数据权和传统研究之数据权有所不同，其具有特殊性及独立性。辩护律师数据权不仅与现行数据权体系存在共性和兼容性，且是当前数据权利知识谱系中所缺乏的重要组成部分，确立辩护律师数据权有助于补充和完善我国数据权利的知识谱系。（三）作为公法私权利兼容于传统法权分类框架在传统法权框架中，辩护律师数据权是一种公法上的私权利。按照罗马法学家乌尔比安的观点，公法和私法划分的主要标准是法律保护的权益是公共利益还是私人利益。辩护律师数据权作为辩护权的衍生性权利，其价值和辩护权一样在于和国家惩罚权进行对抗，以维护个人的合法利益，因此其自然受宪法和刑事诉讼法等调整公共利益的公法调整。从辩护律师数据权的义务主体上来看，其对抗的主体是国家机关，承担辩护律师数据权的义务主体也是国家，这也决定了辩护律师数据权受公法的调整。从辩护律师数据权主体来看，辩护律师数据权之主体为律师这一私主体，因此不是公权力而是一种私权利。虽然律师权利有国家公权力的授权，但是这种授权是国家公权力对个人权利保护职责的履行，其对律师的授权是抽象性的“保护权”而并非具体的权利。因此，这种“政府卷入”的行为不改变辩护律师数据权利的私权利属性。辩护律师数据权是一种公法上的私权利。作为一种公法上的私权利，辩护律师数据权能够在传统的法权框架中进行分类，有机地兼容于传统法权分类框架之中。五、辩护律师数据权的为“社会一政策”百可行性新兴权利的“社会政策”可行性主要指新兴权利的可能性和实现方法，辩护律师数据权作为一项新兴权利，在“社会政策”上的可行性主要体现在两个方面，即具有一定的社会物质性基础和较为可靠的实践基础。）统一的数据库为辩护律师数据权提供物质基础当下我国不论是中央还是地方都十分重视司法数据库的建设，这些正在建设中的数据库是实现辩护律师数据权的重要物质基础。司法大数据和法律人工智能的实现可以为我国司法实践提供正确参见彭亚楠：谁才有资格违宪一一美国宪法的政府行为理论，载赵晓力编：宪法与公民，上海人民出版社2 0 0 4年版，第2 44页1282023年第4期上海政法学院学报（法治论丛）有效的帮助，而实现司法大数据和法律人工智能最为有效也最为基础的路径之一就是建立统一的现代化司法大数据库，实现辩护律师的数据权也必须建立在统一的司法数据库基础之上。没有统一的司法数据库，直接数据信息和间接数据信息都会零散地分布在不同主体和相互独立的系统之中，在这种情况下律师获取数据将变得十分困难。汇集海量司法数据是实现司法大数据和法律人工智能正常运行的基础，建设司法大数据库是实现这一基础的重要物质手段。因此，没有统一的司法数据库，实现刑事辩护律师数据权就会成为无本之木、无源之水。建设统一的司法数据库离不开顶层设计，其原因在于大数据技术的特性及实践中司法数据共享困难的现状。首先，由地方省市或单一公权力主体牵头建设司法大数据库面临着司法数据样本不足、资金匮乏、技术不成熟等问题，且由此产生的低水平重复建设不仅不能推进司法大数据和法律人工智能的发展，反而造成资源浪费。其次，大数据运算需要“投喂”海量数据，而各地如果仅依靠本行政区内产生的司法数据便在体量方面显得有所欠缺，不集中全国的司法数据不足以快速实现海量数据“投喂”，便很难汇集足够数据为人工智能的机器学习提供“养料”。最后，由部分省市或者单一公权力主体作为司法大数据库建设主体一旦遇到部门利益冲突或地区利益冲突时，就会缺乏足够的权威和行政资源协调各方，尤其